Góp ý hoàn thiện Báo cáo rà soát Luật Doanh nghiệp của Luật sư Nguyễn Kiến Thiết – VPLS Kiến Thiết

MỘT SỐ BẤT CẬP CỦA PHÁP LUẬT DOANH NGHIỆP

Tài liệu tham gia hội thảo :hoàn thiện báo cáo rà soát Luật Doanh nghiệp

 Do VCCI tổ chức tại Hà Nội ngày 16/8/2011

Luật sư Nguyễn Kiến Thiết - Trưởng văn phòng luật sư Kiến Thiết

                                                    Điện thoại: 0903246775 - Email: lskienthiet@yahoo.com.vn

1.                  Khoản 1 Điều 60 Luật Doanh nghiệp: “Theo quyết định của Hội đồng thành viên, công ty có thể tăng vốn điều lệ”. Nhưng khoản 2 Điều 60 Luật Doanh nghiệp lại quy định: “trường hợp tăng vốn điều lệ bằng việc tiếp nhận thêm thành viên phải được sự nhất trí của các thành viên”. Ở đây có sự nhầm lẫn bởi vì việc tăng vốn điều lệ thuộc thẩm quyền quyết định của hội đồng thành viên, hơn nữa Điều 52 Luật Doanh nghiệp việc thông qua quyết định của hội đồng thành viên không cần phải có sự nhất trí của các thành viên.

2.                  Liên quan đến quyền và nghĩa vụ của cổ đông phổ thông:

Theo khoản 1 Điều 80 Luật Doanh nghiệp quy định về quyền và nghĩa vụ của cổ đông phổ thông: “thanh toán đủ số cổ phần đã cam kết mua trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”. Tuy nhiên theo khoản 4 Điều 6 Nghị định 102/2010/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp thì thời hạn 90 ngày chỉ áp dụng đối với cổ đông sáng lập và cổ đông phổ thông tại thời điểm sáng lập. Vấn đề cần đặt ra ở đây là trong quá trình hoạt động công ty “kết nạp” thêm những cổ đông mới nhưng không cần đăng ký thay đổi nội dung Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh thì thời hạn thanh toán đủ số cổ phần đã cam kết mua là bao nhiêu ngày ?

3.                  Liên quan đến thẩm quyền của Giám đốc/ Tổng giám đốc trong Công ty cổ phần:

Theo Điều 116 Luật Doanh nghiệp quy định về Giám đốc/ Tổng Giám đốc công ty trong Công ty cổ phần: Hội đồng quản trị bổ nhiệm một người trong số họ hoặc thuê người khác làm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và Nhiệm kỳ của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc không quá năm năm; có thể được bổ nhiệm lại với số nhiệm kỳ không hạn chế. Đồng thời Hội đồng quản trị cũng có quyền miễn nhiệm, cách chức, ký hợp đồng, chấm dứt hợp đồng đối với giám đốc hoặc tổng giám đốc (điểm h, khoản 2 Điều 108 Luật Doanh nghiệp). Trong công ty TNHH Hai thành viên trở lên, Hội đồng thành viên cũng có quyền tương tự. Như vậy, xét về bản chất, quan hệ giữa tổng giám đốc và hội đồng thành viên, hội đồng quản trị là quan hệ lao động. Tuy nhiên, theo pháp luật về lao động, không có loại hợp đồng lao động có hạn đến 5 năm. Bởi vậy, việc xác định nhiệm kỳ, miễn nhiệm, cách chức các chức vụ này sẽ gặp vướng mắc nếu xem xét ở khía cạnh Luật Lao động.

4.                  Liên quan đến thẩm quyền của Hội đồng quản trị:

Theo khoản 2 Điều 120 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định về Hợp đồng, giao dịch phải được Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị chấp thuận như sau:

“Hội đồng quản trị chấp thuận các hợp đồng và giao dịch có giá trị nhỏ hơn 50% tổng giá trị tài sản doanh nghiệp ghi trong báo cáo tài chính gần nhất hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty. Trong trường hợp này, người đại diện theo pháp luật phải gửi đến các thành viên Hội đồng quản trị; niêm yết tại trụ sở chính, chi nhánh của công ty dự thảo hợp đồng hoặc thông báo nội dung chủ yếu của giao dịch. Hội đồng quản trị quyết định việc chấp thuận hợp đồng hoặc giao dịch trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày niêm yết; thành viên có lợi ích liên quan không có quyền biểu quyết.

Tuy nhiên theo điểm g Khoản 2 Điều 108 Luật Doanh nghiệp 2005 Hội đồng quản trị có quyền: “Quyết định giải pháp phát triển thị trường, tiếp thị và công nghệ; thông qua hợp đồng mua, bán, vay, cho vay và hợp đồng khác có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty, trừ hợp đồng và giao dịch quy định tại Khoản 1 và Khoản 3 Điều 120 của Luật này.”

Như vậy, ở đây có điểm chưa rõ ràng khi xác định cách hiểu về thẩm quyền của Hội đồng quản trị đối với: hợp đồng khác có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty (điểm g, khoản 2 Điều 108 Luật Doanh nghiệp); và  hợp đồng và giao dịch có giá trị nhỏ hơn 50% tổng giá trị tài sản doanh nghiệp ghi trong báo cáo tài chính gần nhất (khoản 2 Điều 120 Luật Doanh nghiệp). Trên thực tế, việc quy định mâu thuẫn như vậy đã dẫn đến sự khó hiểu và lúng túng từ phía các doanh nghiệp.

5.                  Liên quan đến ngành nghề cấm kinh doanh:

Trước đây NĐ139/2007 quy định Danh mục ngành nghề cấm kinh doanh gồm 14 ngành nghề được liệt kê cụ thể. Để đảm bảo tính dự báo của pháp luật và khắc phục nhược điểm của phương pháp liệt kê, mục cuối cùng có đưa thêm: Các ngành nghề cấm kinh doanh khác được quy định tại các luật, pháp lệnh và nghị định chuyên ngành. Đến nay Nghị định 102 vẫn giữ nguyên quy định này (Điều 7 Nghị định 102/2010/NĐ-CP). Quy định này bộc lộ hạn chế là không bao quát được hết các ngành nghề pháp luật cấm kinh doanh. Khi có một quan hệ mới phát sinh, doanh nghiệp cũng như cơ quan nhà nước có thẩm quyền không biết đây là lĩnh vực bị cấm kinh doanh hay được phép kinh doanh (tuy không có trong Danh mục cấm nhưng cũng chưa chắc đã được phép kinh doanh), do đó gây lúng túng cho chủ thể áp dụng pháp luật và làm mất thời cơ kinh doanh của các nhà kinh doanh.

Hơn nữa, tồn tại sự không tương thích trong hệ thống pháp luật hiện hành về ngành nghề cấm kinh doanh và kinh doanh có điều kiện. Cụ thể, quy định kinh doanh dịch vụ tổ chức đánh bạc, gá bạc trái phép dưới mọi hình thức là ngành nghề cấm kinh doanh (điểm i khoản 1 Điều 7 Nghị định 102/2010/NĐ-CP); trong khi Nghị định 108/2006/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư lại quy định kinh doanh casino là ngành nghề kinh doanh có điều kiện và dự án đầu tư phải được sự chấp thuận của Thủ tướng Chính phủ.

6.                  Liên quan đến việc sử dụng con dấu của doanh nghiệp:

Nghị định 102/2010/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp, tuy nhiên Nghị định 102/2010/NĐ-CP không có hướng dẫn cụ thể về trường hợp doanh nghiệp sử dụng con dấu thứ hai được quy định tại khoản 2 Điều 36 Luật Doanh nghiệp:“Con dấu là tài sản của doanh nghiệp. Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp phải chịu trách nhiệm quản lý sử dụng con dấu theo quy định của pháp luật. Trong trường hợp cần thiết, được sự đồng ý của cơ quan cấp dấu, doanh nghiệp có thể có con dấu thứ hai”. Hiện nay, doanh nghiệp không xác định được trong những trường hợp nào thì doanh nghiệp được khắc con dấu thứ hai? Thủ tục khắc con dấu thứ hai như thế nào?

7.                  Liên quan đến việc chuyển đổi loại hình doanh nghiệp:

Điều 154 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định: “Công ty trách nhiệm hữu hạn có thể được chuyển đổi thành công ty cổ phần hoặc ngược lại. Thủ tục chuyển đổi được quy định như sau: Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc Đại hội đồng cổ đông thông qua quyết định chuyển đổi và Điều lệ công ty chuyển đổi. Quyết định chuyển đổi phải có các nội dung chủ yếu về tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty được chuyển đổi; tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty chuyển đổi; thời hạn và điều kiện chuyển tài sản, phần vốn góp, cổ phần, trái phiếu của công ty được chuyển đổi thành tài sản, cổ phần, trái phiếu, phần vốn góp của công ty chuyển đổi; phương án sử dụng lao động; thời hạn thực hiện chuyển đổi”.

Liên quan đến Điều luật này xin lấy một ví dụ thực tế như sau: Khi thành lập công ty cổ phần, các cổ đông thống nhất đăng ký vốn điều lệ là 100 tỷ. Bốn cổ đông sáng lập của công ty cam kết góp 20% (khoản 1 Điều 84 Luật Doanh nghiệp) bằng 20 tỷ và đã góp đủ. Khi thực hiện việc chuyển đổi thành công ty TNHH nhiều thành viên, giá trị công ty được xác định là 15 tỷ. Trong quyết định chuyển đổi xác định tổng số vốn góp của 4 thành viên là 15 tỷ, theo đó điều lệ công ty chuyển đổi cũng thể hiện vốn điều lệ là 15 tỷ.

Từ quy định và ví dụ trên, vấn đề đặt ra ở đây là: Doanh nghiệp này có tiến hành chuyển đổi loại hình doanh nghiệp từ công ty cổ phần sang công ty TNHH được hay không ?

Trê thực tế, sự phức tạp nảy sinh khi nộp hồ sơ chuyển đổi công ty, cơ quan đăng ký kinh doanh yêu cầu giải trình việc giảm vốn điều lệ từ 100 tỷ xuống 15 tỷ. Vì pháp luật doanh nghiệp hiện nay không đề cập đến điều kiện chuyển đổi công ty từ công ty cổ phần sang công ty TNHH đã dẫn đến không ít khó khăn cho các doanh nghiệp nên trường hợp doanh nghiệp không giải trình được thì cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ đặt ra nghi vấn là: có phải doanh nghiệp đang tìm cách làm giảm trách nhiệm hay không ?. Từ đó dẫn đến việc khó thực hiện được thủ tục chuyển đổi loại hình doanh nghiệp. Hơn nữa, cơ quan đăng ký kinh doanh luôn có xu hướng chọn giải pháp an toàn trong trường hợp pháp luật quy định không rõ thì “cấm” hoặc “lách luật” tùy thuộc vào mức độ “thiện chí” của doanh nghiệp.

8.                  Liên quan đến việc sáp nhập Công ty:

Liên quan đến việc sáp nhập công ty hoạt động theo Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và công ty hoạt động theo Giấy chứng nhận đầu tư. Trong trường hợp một công ty hoạt động theo Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp và một công ty ty đăng ký hoạt động theo Giấy chứng nhận đầu tư (đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp) muốn sáp nhập thì hai công ty này có được phép sáp nhập hay không? trên thực tế các doanh nghiệp thuộc diện này khi tiến hành thủ tục đăng ký sáp nhập doanh nghiệp đã bị các cơ quan có thẩm quyền từ chối cho sáp nhập vì có sự khác biệt về hình thức đăng ký hoạt động. Xét về bản chất, việc sáp nhập hai công ty liên quan đến cơ cấu tổ chức, quy mô, tư cách pháp nhân chứ không phải sáp nhập về mặt hình thức giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hay giấy chứng nhận đầu tư (đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp). Do vậy, nếu chỉ căn cứ về mặt hình thức mà không cho các doanh nghiệp này tiến hành sáp nhập thì chưa thỏa đáng.

9.                  Liên quan đến việc giải thể của doanh nghiệp (Điều 158 - LDN)

Ttrong thực tế hiện nay việc giải thể doanh nghiệp gặp rất nhiều khó khăn. Đặc biệt là khâu xác nhận của cơ quan thuế về việc đã hoàn thành các nghĩa vụ về thuế. Trên thực tế, việc doanh nghiệp mời cơ quan thuế tới kiểm tra xác nhận việc hoàn thành các nghĩa vụ về thuế là không dễ dàng. Chính vì vậy thời gian giải thể doanh nghiệp thường mất nhiều thời gian thậm chí có những trường hợp thời gian giải thể kéo dài cả năm. Thực tế này đã và đang gây ra nhiều tổn thất cho doanh nghiệp nói chung. Tuy nhiên pháp luật doanh nghiệp hiện nay chưa có quy định rõ ràng về trách nhiệm của cơ quan thuế trong việc kiểm tra, xác nhận doanh nghiệp đã hoàn thành các nghĩa vụ về thuế để giúp doanh nghiệp được “chấm dứt sự tồn tại”: trách nhiệm ra sao ? thời gian giải quyết trong bao lâu ?. Thiết nghĩ cần phải có quy định về thời hạn giải thể của doanh nghiệp hoặc trước mắt quy định thời hạn thụ lý giải quyết của cơ quan thuế trong việc xác nhận doanh nghiệp đã hoàn thành các nghĩa vụ về thuế. Qua đó giúp doanh nghiệp nhanh chóng giải thể.