Góp ý Dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) của Ông Trần Thanh Tùng – Công ty Luật Phuoc & Partners – Hội thảo VCCI (Tp.HCM ngày 11/3/2014)

1.                  Doanh nghiệp xã hội và doanh nghiệp nhà nước

Doanh nghiệp xã hội lần đầu tiên được giới thiệu trong Luật Doanh nghiệp trong các Điều 11, Điều 12 và Điều 13 của Dự thảo. Việc đưa doanh nghiệp xã hội vào Dự thảo thể hiện sự nhanh nhạy của pháp luật trong việc cập nhật một mô hình kinh doanh khá thú vị này. Mục đích của việc luật hóa doanh nghiệp xã hội, dường như, nhằm tạo ra cơ sở pháp lý cho những ưu đãi về thuế, tín dụng và các ưu đãi khác trong quá trình hoạt động (Xem Điều 12 Dự thảo).

Tuy nhiên, về mặt cơ cấu tổ chức, chúng tôi không thấy trưng riêng của doanh nghiệp xã hội so với những doanh nghiệp khác.  Doanh nghiệp xã hội có chăng chỉ khác các loại hình doanh nghiệp khác ở mục đích hoạt động, cụ thể, doanh nghiệp xã hội “được thành lập và hoạt động nhằm giải quyết một hoặc một số vấn đề xã hội và môi trường”[1].

Theo Dự thảo, có thể hiểu là doanh nghiệp xã hội cũng vẫn được thành lập dưới những hình thức doanh nghiệp (Công ty TNHH, Công ty cổ phần, Công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân) mà Luật Doanh nghiệp đã định sẵn. Tuy nhiên, để được hưởng các ưu đãi luật định, doanh nghiệp xã hội cần “phải đăng ký là doanh nghiệp xã hội”, đồng thời, trong quá trình hoạt động, doanh nghiệp xã hội phải đảm bảo “ít nhất 51% tổng lợi nhuận hàng năm của doanh nghiệp được sử dụng để tái đầu tư nhằm giải quyết các vấn đề xã hội, môi trường đã đăng ký”[2]. Nghĩa là việc xác định một doanh nghiệp có phải là doanh nghiệp xã hội hay không sẽ phụ thuộc vào các tiêu chí sau khi thành lập.

Chúng tôi cho nên chuyển các quy định này vào một văn bản pháp lý dưới luật mà không nên quy định thẳng trong Luật Doanh nghiệp, khi mà Luật Doanh nghiệp được hiểu là luật chung về cách thức tổ chức và quản lý các doanh nghiệp[3].

Tương tư như vậy, doanh nghiệp nhà nước được phân biệt với doanh nghiệp khác (doanh nghiệp dân doanh) ở chỗ cổ đông góp vốn/thành viên góp vốn của nó là nhà nước nói chung. Những vấn đề lien quan đến vốn và quản lý vốn trong doanh nghiệp Nhà nước hiện không được Luật Doanh nghiệp điều chỉnh. Còn về mặt tổ chức, doanh nghiệp nhà nước vẫn được tổ chức và vận hành theo các mô hình doanh nghiệp mà Luật Doanh nghiệp đã quy định. Vậy nên không nên đưa các quy định riêng về doanh nghiệp nhà nước vào Luật Doanh nghiệp.

2.                  Thỏa thuận thành viên hoặc thỏa thuận cổ đông

Trong doanh nghiệp, Điều lệ là văn bản quan trọng nhất xác định cơ cấu tổ chức, các thức hoạt động và ra quyết định  . . .trong doanh nghiệp. Tuy nhiên, do chủ yếu quy định về cách thức tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp, Điều lệ không thể nào bao quát được toàn bộ các thỏa thuận khác giữa các thành viên liên quan đến doanh nghiệp. Vì vậy, trong thực tế, phát sinh nhu cầu về một hợp đồng giữa các thành viên/cổ đông ghi nhận các thỏa thuận về những vấn đề nằm ngoài Điều lệ nhưng liên quan mật thiết đến doanh nghiệp. Các hợp đồng này thường được gọi là “thỏa thuận thành viên” hoặc “thỏa thuận cổ đông”[4]. Hiên nay, Luật Doanh nghiệp chưa thừa nhận thỏa thuận thành viên hoặc thỏa thuận cổ đông. Vì chưa được thừa nhận, do vậy tính pháp lý của thỏa thuận thành viên hoặc thỏa thuận cổ đông vẫn là một dấu hỏi.

Chúng tôi cho rằng, Luật Doanh nghiệp nên cân nhắc khả năng thừa nhận thỏa thuận thành viên hoặc thỏa thuận cổ đông để có cách ứng xử phù hợp.

3.                  Tên doanh nghiệp và việc kiểm tra/giữ tên cho doanh nghiệp trước khi thành lập

Với số lượng doanh nghiệp ngày càng nhiều, việc chọn lựa tên doanh nghiệp sẽ trở nên khó khăn.  Do vậy, nhu cầu kiểm tra và giữ tên cho doanh nghiệp (trước khi thành lập hoặc trước khi đổi tên) là nhu cầu hợp lý. Tuy vậy, Luật Doanh nghiệp chưa có cơ chế cơ chế chính thức cho việc giữ tên này, doanh nghiệp, do vậy vẫn phải chọn phương án “thử  và sai”, tức là nộp hồ sơ đăng ký kinh doanh với tên doanh nghiệp dự kiến, và đợi xem tên đó có được chấp thuận hay không. Cách làm này tốn thời gian cho cả cơ quan đăng ký kinh doanh và doanh nghiệp, hơn nữa, về nguyên tắc, cách “thử và sai” này không có điểm dừng.

Do vậy, Luật Doanh nghiệp nên cân nhắc cơ chế chính thức cho việc giữ tên doanh nghiệp hoặc đưa vào một văn bản hướng dẫn thi hành. Nếu thực hiện được dịch vụ này, doanh nghiệp và cả cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ tiết kiệm được thời gian và chi phí, đồng thời ngân sách nhà nước sẽ có một khoản thu mới.

4.                  Ngành nghề đăng ký kinh doanh

Điều 9 của Dự thảo ghi nhận việc doanh nghiệp “chỉ được tiến hành kinh doanh các ngành, nghề kinh doanh có điều kiện sau khi đáp ứng đủ điều kiện kinh doanh theo quy định của pháp luật và đảm bảo đủ điều kiện kinh doanh đó trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh”. So sánh với Điều 9.1 của Luật Doanh nghiệp hiện hành, theo đó, doanh nghiệp có nghĩa vụ “hoạt động kinh doanh theo đúng ngành, nghề đã ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; bảo đảm điều kiện kinh doanh theo quy định của pháp luật khi kinh doanh ngành, nghề kinh doanh có điều kiện”, quy định trong Dự thảo thông thoáng hơn và mở ra khả năng doanh nghiệp được tiến hành kinh doanh trước khi đăng ký kinh doanh.

Tuy nhiên, quy định này vẫn mới là giải pháp trung gian giữa (i) buộc doanh nghiệp hoạt động đúng ngành, nghề trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp và (ii) không buộc doanh nghiệp phải đăng ký ngành nghề kinh doanh. Nếu phải chọn lựa giữa các đề xuất này, chúng tôi sẽ đồng ý việc “không buộc doanh nghiệp phải đăng ký ngành nghề kinh doanh”, nghĩa là, các doanh nhân chỉ cần đăng ký thành lập doanh nghiệp và được kinh doanh bất cứ ngành nghề mà mà họ thấy có cơ hội.  Việc không buộc doanh nghiệp phải đăng ký ngành nghề kinh doanh chỉ giúp làm rõ hơn giới hạn trong điều 7 Luật Doanh nghiệp hiện hành, cụ thể, doanh nghiệp  không được gây phương hại đến quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam và sức khỏe của nhân dân, làm hủy hoại tài nguyên, phá hủy môi trường hay kinh doanh các ngành nghề kinh doanh mà pháp luật cấm.

5.                  Nghĩa vụ của người quản lý doanh nghiệp

5.1.            Phạm vi áp dụng

Một vấn đề pháp lý được thừa nhận rộng rãi là người quản lý doanh nghiệp
phải điều hành doanh nghiệp một cách trung thực, cẩn trọng; trung thành và vì lợi ích tốt nhất của doanh nghiệp; tránh mâu thuẫn lợi ích với doanh nghiệp cũng như phải công khai các lợi ích của mình và người có liên quan.

Các nghĩa vụ này được Dự thảo ghi nhận trong Điều 16, Điều 66, Điều 84, Điều 140, Điều 148, Điều 183 và Điều 192, dù nội dung trong từng điều khoản có thay đổi đôi chút. Nghiên cứu nội dung các quy định này, có thể nhận ra ràng Dự thảo thừa nhận nghĩa vụ trung thực, cẩn trọng, trung thành và vì lợi ích tốt nhất của doanh nghiệp, tránh mâu thuẫn lợi ích với doanh nghiệp . . . áp dụng cho rất nhiều đối tượng là người quản lý và trong công ty TNHH, Công ty cổ phần, doanh nghiệp nhà nước . . .. Nếu vậy, nên tập hợp các điều khoản này thành một điều khoản chung về nghĩa vụ của người quản lý công ty, vừa để tránh chồng chéo vừa tránh sự không thống nhất giữa các điều khoản như Dự thảo hiện nay.

Tuy nhiên, đáng lưu ý là Dự Thảo không đề cập đến các nghĩa vụ này đối với người quản lý trong trong công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân. Chúng tôi không thấy giải thích về lý do tại sao thành viên của công ty hợp danh và chủ doanh nghiệp tư nhân không phải gánh chịu nghĩa vụ này. Liệu có thể hiểu ý nhà làm luật là thành viên hợp danh của công ty hợp danh và chủ doanh nghiệp tư nhân tự điều hành công việc kinh doanh của mình và chịu trách nhiệm vô hạn nên không cần phải trung thực, cẩn trọng, trung thành và vì lợi ích tốt nhất của doanh nghiệp hoặc tránh mâu thuẫn lợi ích với doanh nghiệp?. Tuy nhiên, theo chúng tôi hiểu, việc quy trách nhiệm cho người quản lý doanh nghiệp có nhiều mục đích trong đó có tính đến việc bảo vệ bên thứ ba (như người lao động,  chủ nợ, và các bên thứ ba khác)  có lợi ích trong quan hệ với doanh nghiệp. Do vậy thành viên của công ty hợp danh và chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn cần phải thực hiện nghĩa vụ này. Từ đó, chúng tôi thiết nghĩ cần áp dụng nghĩa vụ trung thực, cẩn trọng, trung thành và vì lợi ích tốt nhất của doanh nghiệp hoặc tránh mâu thuẫn lợi ích với doanh nghiệp cho tất cả người quản lý của mọi loại hình doanh nghiệp.

5.2.            Khởi kiện người quản doanh nghiệp

Như phân tích trên, người quản lý doanh nghiệp có nghĩa vụ trung thành, tận tụy . . Luật Doanh nghiệp đã ghi nhận nghĩa vụ của người quản lý doanh nghiệp thì cũng phải ghi nhận quyền kiện họ khi họ vi phạm nghĩa vụ của mình. Do vậy, việc đưa quyền khởi kiện đối với người quản lý doanh nghiệp như Điều 67 và 141 của Dự thảo là phù hợp.

Tuy nhiên, phù hợp với phân tích tại phần 5.1 nêu trên, chúng tôi đề nghị tập hợp Điều 67 và 141 thành một điều khoản chung  và áp dụng cho mọi loại hình doanh nghiệp.

Ngoài ra, Điều 141 chỉ trao quyền khởi kiện đối với thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc, Tổng giám đốc cho “cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu ít nhất 1% số cổ phần phổ thông liên tục trong thời hạn 06 tháng”. Mức sở hữu 1% cổ phần trong công ty sẽ là hợp lý nếu đó là công ty cổ phần nhỏ và không phải là công ty đại chúng. Trong các công ty đại chúng, 1% cổ phần là một khối tài sản lớn và nếu tước đi quyền khởi kiện của cổ đông này thì không hợp lý. Do vậy tỷ lệ 1% này cần được hạ thấp xuống, vừa cho mục đích bảo vệ cổ đông thiểu số vừa tăng trách nhiệm của những người quản lý công ty đại chúng.

6.                  Lý lịch doanh nghiệp

Doanh nghiệp hiện nay khi thành lập được cấp một GCNĐKDN và mỗi khi đăng ký thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp phải hoàn trả lại bản chính GCNĐKDN cũ trước khi được cấp GCNĐKDN sửa đổi. Vì thế, tại một thời điểm nhất định, doanh nghiệp chỉ lưu giữ một GCNĐKDN, trong khi mỗi GCNĐKDN do vậy không ghi nhận toàn bộ những thay đổi về pháp lý của doanh nghiệp qua thời gian. Kết quả là rất khó kiểm tra lý lịch doanh nghiệp qua thời gian.

Chúng tôi đề nghị Luật Doanh nghiệp lưu ý vấn đề này. Giải pháp có thể là doanh nghiệp sẽ được cấp GCNĐKDN khi thành lập và các giấy chứng nhận thay đổi GCNĐKDN cho những lần thay đổi tiếp theo mà không phải nộp lại giấy chứng nhận thay đổi GCNĐKDN cho cơ quan đăng ký kinh doanh./.

7.                  Phạm vi đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp

Điều 32 Dự thảo yêu cầu doanh nghiệp phải thông báo đến Cơ quan đăng ký kinh doanh, ngoài những nội dung khác, các “thay đổi khác trong nội dung trong điều lệ công ty quy định tại Điều 28 Luật này”.

Điều 28 nói về nội dung Điều lệ công ty, trong đó liệt kê 16 nội dung cần phải có trong Điều lệ. Lưu ý là có nhiều nội dung trong điều lệ sẽ không được thể hiện trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, như:

(a)    Quyền và nghĩa vụ của thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh; của cổ đông đối với công ty cổ phần;

(b)    Cơ cấu tổ chức quản lý;

(c)    Thể thức thông qua quyết định của công ty; nguyên tắc giải quyết tranh chấp nội bộ;

(d)   Căn cứ và phương pháp xác định thù lao, tiền lương và thưởng cho người quản lý và thành viên Ban kiểm soát hoặc Kiểm soát viên;

(e)    Những trường hợp thành viên có thể yêu cầu công ty mua lại phần vốn góp đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc cổ phần đối với công ty cổ phần;

(f)     Nguyên tắc phân chia lợi nhuận sau thuế và xử lý lỗ trong kinh doanh;

(g)    Các trường hợp giải thể, trình tự giải thể và thủ tục thanh lý tài sản công ty;

(h)    Thể thức sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty;

(i)      Các nội dung khác do thành viên, cổ đông thoả thuận nhưng không  trái với quy định của pháp luật.

Vậy nếu hiểu đúng nội dung Điều 32, có vẻ như bất cứ thay đổi nào trong điều lệ cũng cần phải đăng ký. Chúng tôi chưa rõ ý tưởng của dự thảo trong trường hợp này. Tuy nhiên, chúng tôi cho rằng chỉ nên buộc doanh nghiệp đăng ký những thay đổi được ghi nhận trong Giấy chứng nhân đăhg ký doanh nghiệp, còn những vấn đề khác, không nên buộc doanh nghiệp phải đăng ký với cơ quan nhà nước.

---

[1]     Điều 11 của Dự thảo.

[2]     Điều 11 của Dự thảo

[3]     Theo Điều 1 của Dự thảo, Luật Doanh nghiệp “quy định về việc thành lập, tổ chức quản lý, tổ chức lại doanh nghiệp và giải thể công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân thuộc mọi thành phần kinh tế (sau đây gọi chung là doanh nghiệp) . .”.

[4]    Cần lưu ý rằng “thỏa thuận thành viên“ hoặc “thỏa thuận cổ đông” được đề cập ở đây không phải là “hợp đồng trước đăng ký doanh nghiệp” như theo Điều 21 của Dự thảo. Những “hợp đồng trước đăng ký doanh nghiệp” này (ví dụ hợp đồng thuê nhà để lập công ty . . .) không có nhiều vấn đề pháp lý phức tạp và giải pháp trong Điều 21 của Dự thảo là phù hợp.