Góp ý Dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) của Ông Lê Văn Vinh – Giảng viên Khoa Luật học trường Đai học Bình Dương – Hội thảo VCCI (Tp. Hồ Chí Minh ngày 11/3/2014)

GÓP Ý KIẾN DỰ THẢO LUẬT DOANH NGHIỆP (SỬA ĐỔI)

1-Về Đăng ký thành lập doanh nghiệp

Có nên tiếp tục đơn giản hóa thủ tục hành chính về đăng ký kinh doanh hay ko thì chúng ta cần phải xem xét nó ở cả góc độ lý luận và thực tiễn

          Về mặt lý luận, khi mà Việt Nam đang trên con đường phát triển kinh tế thị trường, doanh nghiệp là những tế bào trung tâm trong nền kinh tế, vì vậy tự do kinh doanh và quyền thành lập doanh nghiệp là tất yếu

          Tự do kinh doanh thể hiện trong việc thành lập cơ sở kinh doanh của công dân ko chỉ là vấn đề đối tượng (chủ thể) có quyền thành lập hay góp vốn vào cơ sở kinh doanh mà còn bao gồm các qui định về trình tự thủ tục thành lập cơ sở kinh doanh, chi phí liên quan đến thành lập cơ sở kinh doanh và điều kiện để được tiến hành hoạt động kinh doanh. Thành lập DN không chỉ là vấn đề xin được giấy phép hay giấy chứng nhận “khai sinh” cơ sở kinh doanh mà còn bao gồm các vấn đề cần thiết khác , các điều kiện cần thiết khác để để tiến hành hoạt động trên thực tế đúng pháp luật.

          Luật DN 1999 đánh dấu một sự thay đổi lớn trong tư duy của các nhà lập pháp về vấn đề kinh doanh, khi luật đã đưa ra nguyên tắc công dân được làm những gì mà pháp luật không cấm thay cho qui định trước đây công dân chỉ có thể làm những gì mà pháp luật cho phép. Để đẩy mạnh công cuộc đổi mới, tạo sự bình đẳng giữa các chủ thể thuộc các thành phần kinh tế và phù hợp với các cam kết quốc tế Quốc hội đã thông qua Luật DN 2005. Đây được coi là đạo luật quan trọng nhất hiện nay ở Việt Nam liên quan đến việc thành lập, tổ chức hoạt động của DNTN và công ty.

          Theo qui định của pháp luật hiện hành, mọi tổ chức, cá nhân không thuộc trường hợp bị cấm theo qui định tại khoản 2 điều 13 của Luật DN đều có quyền thành lập DNTN và công ty tại VN. Tuy nhiên có một sự khác biệt lớn trong việc thành lập DNTN và công ty TNHH, công ty cổ phần; mỗi cá nhân chỉ được thành lập một DNTN hay một hộ kinh doanh hay công ty hợp danh trong pvi toàn quốc, trong khi đó một cá nhân lại có quyền thành lập nhiều công ty TNHH, công ty cổ phần. Đây là vấn đề tranh cãi gần đây khi mà một số người đã đứng tên thành lập quá nhiều công ty, nhưng thực chất họ không hề góp vốn đúng như trên hồ sơ đã kê khai. Họ lập công ty để thực hiện những ý đồ khác nhau, có khi là những hoạt động phi pháp như thành lập DN để mua bán hóa đơn GTGT

          Tự do kinh doanh không có nghĩ là được thực hiện mọi hành vi nhằm mục đích sinh lợi. Có người không thể được làm tất cả, được tự quyết định tất cả những gì mà họ muốn, trong xã hội tồn tại những lợi ích khác nhau hoặc đan xen với nhau giữa các chủ thể. Quyền tự do kinh doanh luôn có giới hạn, tự do kinh doanh doanh ko bao giờ là việc cá nhân, tổ chức, doanh nghiệp được làm tất cả những gì mà họ muốn, và cũng ko có nghĩa là phải làm những gì mà mình ko muốn[1]  Hay nói cách khác quyền tự do kinh doanh của một cá nhân, tổ chức, doanh nghiệp phải bị giới hạn bởi quyền tự do kinh doanh của những chủ thể khác trong xã hội và lợi ích công cộng

          Riêng về thủ tục thành lập DN đã được đơn giản hóa rất nhiều so với trước đây. Với sự ra đời của Nghị định số 43/2010/NĐ-CP về đăng ký DN, các DN ko còn phải có 3 mã số riêng như mã số đăng ký kinh doanh, mã số thuế và mã số XNK, luật đã tinh giảm đầu mối tiếp nhận hồ sơ đăng ký kinh doanh, theo mô hình “3 trong 1”. Hiện nay người thành lập DN chỉ cần liên hệ với cơ quan đăng ký kinh doanh để được cấp Giấy chứng nhận đăng ký DN trong đó có ghi mã số DN, mã số DN đồng thời là mã số kinh doanh và mã số thuế. Mã số DN tồ tại trong suốt quá trinh hoạt động của DN và ko cấp lại cho tổ chức, cá nhân khác.

          Hồ sơ đăng ký thành lập DN được qui định rõ ràng, đơn giản theo mẫu và thuận lợi cho người thành lập DN.  Thời gian tiếp nhận hồ sơ đã giảm xuống đáng kể chỉ còn 5 ngày so với thời gian rất nhiều tháng  theo Luật Công ty và Luật DNTN 1990. Ngoài ra NĐ 43/2010 còn cho phép DN được đăng ký kinh doanh qua mạng tạo điều kiện tối đa DN để giảm thiểu chi phí thành lập DN

          Về thực tiễn ( Xem thêm Ánh Hồng, Lê Nam, Một người thành lập 37 DN trong hơn 1 tháng , Báo Tuổi Trẻ, Thứ 6, này 11/11/2011)

KIẾN NGHỊ

          Xuất phát từ những lý luận và thực tiễn như trên, tôi cho rằng thủ tục hành chính liên quan đến thành lập DN như trên là đã đơn giản và hợp lý, không thể đơn giản hơn được nữa. Nếu giảm thì chỉ có thể giảm ở những thủ tục liên quan đến DN sau khi DN được thành lập ví dụ như thủ tục xin phép xây dựng, đất đai, môi trường…

          Thứ hai, liên quan đến quyền thành lập DN, quan điểm của tôi ủng hộ không nên để một cá nhân được thành lập nhiều công ty TNHH, công ty cổ phần vì điều này chỉ có “lợi bất cập hại”; điều này cũng hoàn toàn không ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh vì như đã phân tích ở trên quyền tự do kinh doanh của một cá nhân, tổ chức, doanh nghiệp phải bị giới hạn bởi quyền tự do kinh doanh của những chủ thể khác trong xã hội và lợi ích công cộng. Mặt khác chúng ta cũng có thể đặt ra cơ chế cho phép người thành lập DN được mở nhiều chi nhánh, văn phòng, họ vẫn có thể phát triển qui mô sản xuất kinh doanh thay vì cho phép thành lập nhiều công ty như hiện nay mà Nhà nước khó kiểm soát được đồng thời gây ra những hệ lụy đáng kể cho Nhà nước và xã hội.

2-Khái niệm nhà đầu tư nước ngoài

          Mặc dù đây là một nội dung quan trọng của Luật đầu tư nhưng lại không được xác định một cách rõ ràng. Trong Luật đầu tư sử dụng rất nhiều khái niệm : nhà đầu tư, nhà đầu tư nước ngoài, DN có vốn đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tế 100% vốn trong nước hoặc nước ngoài tổ chức kinh tế liên doanh, nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào VN. Tuy nhiên các khái niệm này chưa được xác định rõ ràng, “DN có vốn đầu tư nước ngoài” thì khác gì với “tổ chức kinh tế liên doanh”; tại sao lại phân biệt “tổ chức kte 100% vốn nước ngoài” với “tổ chức kte 100% vốn trong nước”; DN VN là DN nào, DN nước ngoài là DN nào?

          Điểm mấu chốt và còn nhiều tranh cãi liên quan đến “Nhà đầu tư nước ngoài” là chưa xác định một cách thống nhất “ DN được thành lập ở VN có sở hữu của cá nhân, tổ chức nước ngoài” có được coi là nhà đầu tư nước ngoài không? Nếu có thì với điều kiện gì?

          Nếu không coi  “DN được thành lập ở VN có sở hữu của cá nhân, tổ chức nước ngoài” là nhà đầu tư nước ngoài  như kinh nghiệm của một số nước thì có thể có nguy cơ bị lách luật để kinh doanh trong ngành, nghề hạn chế đầu tư nước ngoài

          Còn nếu coi họ là “Nhà đầu tư nước ngoài”  thì sẽ phát sinh rất nhiều khó khăn mà ko giải quyết được, cụ thể:

          Tỷ lệ sở hữu vốn bao nhiêu là hợp lý (49-51 hay 75-25…)

          Trong quá trình hoạt động kinh doanh, thì có thể dẫn đến tỷ lệ sở hữu thay đổi và do đó thay đổi về thương quyền kinh doanh; trong trường hợp này xử lý như thế nào?

          Không thể xác định được địa vị pháp lý của thế hệ F2, F3…

Tóm lại , một mình Luật đầu tư không thể giải quyết được một cách triệt để  vấn đề xác định “DN được thành lập ở VN có sở hữu của cá nhân, tổ chức nước ngoài” có phải là “Nhà đầu tư nước ngoài” không. Các qui định về ngành nghề kinh doanh có điều kiện  sẽ phải cụ thể hóa qui định này trong các trường hợp cụ thể[2]

          Theo tôi, việc cần thiết phải xác định  “DN được thành lập ở VN có sở hữu của cá nhân, tổ chức nước ngoài” là “Nhà đầu tư nước ngoài” là bắt buộc nên làm khi mà trong bối cảnh các DN Việt Nam hiện nay còn yếu kém về mọi mặt, nếu nhà nước không phân chia ra “Nhà đầu tư nước ngoài” với  “Nhà đầu tư trong nước”và giới hạn đầu tư đối với “Nhà đầu tư nước ngoài”thì các DN trong nước ko thể nào cạnh tranh nổi với các DN nước ngoài, tức cũng đồng nghĩa với việc một số ngành nghề kinh doanh của VN sẽ bị phá sản trước tiềm lực hùng hậu của làn sóng đầu tư nước ngoài vào VN.

          Theo dự thảo Luật đầu tư, khái niệm “Nhà đầu tư nước ngoài” đã được xác định khá đầy đủ. Tuy nhiên hiện nay vẫn còn khá nhiều khái niệm liên quan đến khái niệm “Nhà đầu tư nước ngoài”. không chỉ trong Luật đầu tư mà còn trong các văn bản luật khác. Điều này có thể dẫn đến sự nhầm lẫn giữa các khái niệm

          Chẳng hạn, Luật đất đai 2013 sẽ có hiệu lực từ ngày 01/7/2014 xác định “DN có vốn đầu tư nước ngoài” gồm: DN 100% vốn đầu tư nước ngoài, DN liên doanh, DN Việt Nam mà nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, sáp nhập, mua lại theo qui định của pháp luật đầu tư. Có thể nói sự thay đổi khái niệm “tổ chức, cá nhân nước ngoài sử sụng đất” sang khái niệm “DN có vốn đầu tư nước ngoài”để đảm bảo tương thích với Luật đầu tư vì trong Luât đất đai 2003 không có khái niệm “Nhà đầu tư nước ngoài” . mà chỉ có khái niệm “tổ chức, cá nhân nước ngoài sử sụng đất”

          Kiến nghị “Doanh nghiệp đầu tư nước ngoài” là doanh nghiệp được thành lập theo quy định của Luật Doanh nghiệp có ít nhất 51% sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài là không ổn. Vì với khoản 4 điều 183 Luật đất đai 2013 qui định DN có vốn đầu tư nước ngoài có 2 loại: DN có vốn đầu tư nước ngoài do nhà đầu tư nước ngoài chiếm tỷ lệ cổ phần chi phối và DN có vốn đầu tư nước ngoài mà bên Việt Nam chiếm tỷ lệ cổ phần chi phối. Nên kiến nghị như trên sẽ làm mâu thuẫn với Luật đất đai mới vừa được ban hành

          Về việc giải quyết khái niệm nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp chủ thể có vốn đầu tư nước ngoài từ thế hệ thứ 2 trở đi. Đây là vấn đề vô cùng phức tạp, mà trước nay trong lí luận vẫn chưa giải quyết thỏa đáng. Tôi cho rằng cần phải lấy ý kiến rộng rãi của các chuyên gia, các nhà khoa học để đảm bảo

          Vể Chính sách áp dụng đối với nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài: cần phải xóa bỏ toàn bộ các phân biệt đối xử về thủ tục giữa các nhà đầu tư; chỉ duy trì các cơ chế đối xử khác biệt liên quan tới quyền kinh doanh. Tán thành quan điểm này, tuy nhiên cơ chế đối xử khác biệt liên quan tới quyền kinh doanh của “Nhà đầu tư nước ngoài” chỉ có thể hạn chế trong một thời hạn nhất định vì Việt Nam phải thực thi các cam kết quốc tế.

3-Doanh nghiệp nhà nước

          - Về việc có nên có chương riêng về doanh nghiệp nhà nước trong Luật Doanh nghiệp không? Theo quan điểm cá nhân tôi cho là cần thiết nhưng không phải với tên như trên mà có thể gọi là “quản lý vốn nhà nước trong DN”

          Với sự ra đời của Luật DN 2005 tạo ra một khung pháp lý chung cho các chủ thể kinh doanh thuộc các thành phần kinh tế để đảm bảo sự bình đẳng, thống nhất trong pháp luật doanh nghiệp. Vì vậy các Doanh nghiệp nhà nước, các tập đoàn, các Tổng công ty đều phải thực hiện theo một cơ chế chung của Luật DN 2005, bao gồm tổ chức, quản lý điều hành DN, các vấn đề tài chính của DN. Theo đó thì các DNNN đều phải kinh doanh dưới mô hình công ty TNHH và công ty Cổ phần và hiện nay các DNNN đã và đang tổ chức lại thành Cty TNHH, Cty CP, riêng các tập đoàn đang thí điểm thành lập cty. Do vậy không thể có qui định về chế độ quản trị đặc thù cho DNNN mà chỉ có thể hoàn thiện chế độ quản trị ngày một tốt hơn .

          Những vấn đề nào cần lưu ý khi quy định về doanh nghiệp nhà nước. Có 3 vấn đề

          + Hoàn thiện thể chế quản lý kinh doanh nhà nước

          + Chức năng điều tiết vĩ mô an sinh xã hội của DNNN phải được đổi mới và được thay thế bằng cơ chế đặt hàng của Nhà nước được hạch toán theo cơ chế thị trường

          + Tăng cường sự kiểm tra, giám sát của đại diện chủ sở hữu nhà nước nhất là trong phê duyệt điều lệ, Quyết định chiến lược phát triển sản xuất kinh doanh, quản lý vốn và tài sản của Nhà nước trong D

          Tách biệt chức năng chủ sở hữu với các chức năng khác của nhà nước:

          Cơ quan đại diện trực tiếp thực hiện các quyền chủ sở hữu nhà nước tại doanh nghiệp không được trực tiếp thực hiện các chức năng khác của nhà nước như hoạch định và thực thi chính sách, quản lý và giám sát thị trường và các nhiệm vụ quản lý nhà nước khác

          Luật DN 2005 đã tách chức năng chủ sở hữu ra khỏi chức năng quản lý nhà nước, NĐ 132/2005 đã thể chế hóa cụ thể quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu và cơ quan đại diện chủ sở hữu để quản lý phần vốn nhà nước tại các công ty nhà nước, các DN, đây là điều cần phải làm vì không thể có chuyện một cơ quan vừa quản lý nhà nước vừa điều hành công việc kinh doanh, tức “vừa đá bóng vừa thổi còi”. Tuy nhiên thời gian vừa qua rất nhiều các Tổng cty, tập đoàn nhà nước làm ăn thua lỗ thậm chí gây ra những hậu quả nghiêm trọng như Tập đoàn Vinashin, Vinaline. điều đó đã buộc chúng ta phải nhìn nhận lại cơ chế quản lý phần vốn nhà nước hiện nay còn quá nhiều kẽ hở và bất cập. Điển hình là Luật DN 2005 không có qui định nào quyền đại diện và chủ sở hữu nhà nước

          Một vấn đề muôn thuở từ trước đến nay vẫn chưa giải quyết triệt để đó là “tách chức năng quản lý nhà nước ra khỏi chủ sở hữu nhà nước”. Một báo cáo của Viện nghiên cứu quản lý kinh tế trung ương tại các DN có cổ phần chi phối của nhà nước cho thấy 27% chủ sở hữu không có vai trò trong quyết định chiến lược và kế hoạch kinh doanh của DN 100% vốn nhà nước; 21% chủ sở hữu không có vai trò về các chính sách đầu tư lớn; 40% chủ sở hữu không có vai trò gì trong quyết định các giao dịch kinh doanh của DN với người có liên quan... Chỉ có khoảng 47% chủ sở hữu DN 100% vốn nhà nước có vai trò trong quyết định phương án phân phối lợi nhuận... Ngược lại, sự can thiệp của chủ sở hữu nhà nước vào các quyền của bộ máy điều hành của DN lại cao hơn với 72% DN 100% vốn nhà nước và 67% DNNN đã sở hữu cho rằng họ thường xuyên hoặc đôi khi phải có sự đồng ý của chủ sở hữu nhà nước khi ký các hợp đồng thuộc thẩm quyền của HĐQT, tổng giám đốc... 30% DNNN đa sở hữu phải thường xuyên có sự đồng ý của cổ đông nhà nước khi ký các hợp đồng thuộc thẩm quyền quyết định của bộ máy quản lý, điều hành cho dù sự đồng ý này trên thực tế chỉ là phê duyệt chủ trương.

Điều này cho thấy thực tế, các cơ quan nhà nước đã không làm hết trách nhiệm của mình trong vai trò chủ sở hữu, thậm chí, trong một số trường hợp lại trở thành tác nhân gây nên những khó khăn trong hoạt động kinh doanh. Sự mất cân đối giữa quyền lực và trách nhiệm này đã làm nảy sinh tình trạng nơi thì quá chặt và can thiệp quá sâu, nơi bỏ lỏng chức năng quản lý của chủ sở hữu. Nhưng tất cả có một kết quả  là không hỗ trợ tốt cho DN hoạt động

          Một thực tế cần phải làm rõ chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của cơ quan đại diện chủ sở hữu và phải xây dựng một cơ chế hợp lý để quản lý phần vốn. Theo Bộ kế hoạch và đầu tư, sẽ có 2 phương án để quản lý phần vốn nhà nước tại các Tập đoàn, Tổng cty: hoặc là giao lại cho Bộ chuyên ngành quản lý hoặc thành lập một cơ quan quản lý riêng. Theo quan điểm cá nhân tôi, giao lại cho Bộ chủ quản là điều không thể hiểu nổi khi mà chúng ta đang cần tách bạch giữa chức năng chủ sở hữu và chức năng quản lý, còn giao cho một cơ quan quản lý phần vốn nhà nước thì trước đây chúng ta đã có Tổng cty Đầu tư và kinh doanh vốn nhà nước (SCIC) nhưng hiện nay cty này đang quản lý hơn 900 DNNN đang cổ phần hóa, đã quá tải và mô hình hình này không thích hợp.

          Vậy nên theo tôi qui định như dự thảo Luật DN là hợp lý, nhưng để đảm bảo tách bạch giữa chức năng chủ sở hữu và chức năng quản lý thì theo tôi cơ quan đại diện chủ sở hữu phải là cơ quan độc lập với Bộ có thể do Bộ thành lập ra nếu là công ty nhà nước do Bộ ra quyết định thành lập; UBND cấp tỉnh thành lập cơ quan đại diện chủ sở hữu nếu cty nhà nước đó do UBND cấp tỉnh ra quyết định thành lập. Việc làm này sẽ tốn kém nhưng là sẽ là hợp lý hơn cả.

4-Những vấn đề khác

          “Khái niệm hình thức hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công – tư (Hợp đồng PPP)” đối tác công – tư là cụm từ Tiếng Việt được dịch từ Tiếng Anh Public- Private Partnership Priniples

          Trên thế giới vẫn chưa có một định nghĩa thống nhất về PPP.Tùy thuộc vào nhận thức của mỗi quốc gia và cách tiếp cận của mỗi quốc gia đó mà có những cách hiểu khác nhau. Tuy nhiên theo cách hiểu chung nhất, đtu theo hình thức PPP là Nhà nước và các nhà đầu tư tư nhân cùng ký một hợp đồng để phân chia lợi ích, rủi ro cũng như trách nhiệm của mỗi bên trong việc xây dựng cơ sở hạ tầng hay cung cấp dịch vụ công

          Tại Việt Nam, khái niệm PPP đã được áp dụng trong các hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT. Tuy nhiên hình thức này không thực sự mang lại hiệu quả như hình thức của nó. Mục đích thực hiện các loại hợp đồng này ở VN là nhằm giảm bớt gánh nặng cho Ngân sách, giảm nợ công và tình trạng vay nợ nước ngoài

          Xuất phát từ lí do này, khái niệm PPP tại VN được định nghĩa như sau: Hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công - tư (sau đây gọi tắt là Hợp đồng PPP) là việc Nhà nước và các nhà đầu tư tư nhân cùng phối hợp thực hiện dự án phát triển kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ công trên cơ sở Hợp đồng dự án (điều 2.1 QĐ 71/2010/QĐ-Ttg). Về nguyên tắc hình thức này sẽ có sự chia sẽ nghĩa vụ đóng góp tài chính cũng như rủi ro trong quá trình thực hiện dự án, và có sự chi phối bởi yếu tố lợi ích trực tiếp nên dẫn đến sự kết hợp chặt chẽ  hơn giữa các bên trong quá trình thực hiện dự án./.

---

[1] Viện Nghiên cứu Nhà Nước và Pháp luật, tlđd, tr 103

[2] Báo cáo rà soát Luật đầu tư 2005- Nhóm chuyên gia VCCI