Góp ý Dự thảo Luật Đầu tư (sửa đổi) của VCCI

Kính gửi: Bộ Kế hoạch và Đầu tư

Trả lời Công văn số 259/BKHĐT-PC của Quý Cơ quan về việc lấy ý kiến góp ý Dự thảo Luật Đầu tư sửa đổi (bản ngày 3/3/2014), Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) có ý kiến như sau:

Các Dự thảo Luật Đầu tư sửa đổi và Luật Doanh nghiệp sửa đổi là các dự án sửa đổi luật lớn, quan trọng, có ý nghĩa đặc biệt với vai trò khung khổ pháp luật cơ bản về doanh nghiệp và đầu tư tại Việt Nam. Vì vậy, với tư cách là đại diện của cộng đồng doanh nghiệp Việt Nam, VCCI sẽ cùng phối hợp với Quý Cơ quan trong việc tổ chức lấy ý kiến rộng rãi đối với Dự thảo Luật này cũng như Luật Doanh nghiệp sửa đổi trong suốt quá trình soạn thảo các Dự Luật, cho tất cả các phiên bản dự thảo. Trên cơ sở các hoạt động này, VCCI sẽ có bản tổng hợp ý kiến doanh nghiệp cho từng thời điểm, với từng Dự thảo tương ứng.

Tuy nhiên, theo đề nghị của Ban soạn thảo về việc cần có ý kiến gấp để kịp cho việc tổng hợp và tiếp tục hoàn thiện Dự thảo, trên cơ sở nghiên cứu của chuyên gia, VCCI có một số ý kiến ban đầu đối với một số vấn đề lớn của Dự thảo Luật Đầu tư sửa đổi bản ngày 3/3/2014 (sau đây gọi tắt là “Dự thảo”) như sau:

1.      Phạm vi điều chỉnh và nguyên tắc áp dụng của Luật Đầu tư sửa đổi

Dự thảo hiện dự kiến quy định về tất cả các hoạt động trong chu trình đầu tư kinh doanh tại Việt Nam và ra nước ngoài trừ một số trường hợp quy định trong pháp luật chuyên ngành (bao gồm chứng khoán, ngân hàng, tín dụng, bảo hiểm).

Từ góc độ hệ thống, cách tiếp cận này có thể là hợp lý và hữu ích, đặc biệt cho các nhà đầu tư trong việc xác định rõ các quyền, nghĩa vụ cũng như các cơ chế áp dụng cho hoạt động đầu tư kinh doanh của mình chỉ qua một văn bản thống nhất.

Mặc dù vậy, từ góc độ thực tiễn cũng như hiện trạng pháp luật và phương pháp quản lý Nhà nước đối với hoạt động đầu tư kinh doanh hiện nay, cách tiếp cận này có thể là không khả thi, chồng chéo và chưa thực sự phù hợp:

-          Liên quan tới pháp luật chung về tổ chức, chủ thể kinh tế:

Một mảng quan trọng của hoạt động đầu tư kinh doanh - đầu tư kinh doanh dưới hình thức doanh nghiệp, hợp tác xã, hộ kinh doanh, thương nhân - đã được quy định trong Luật Doanh nghiệp, Luật Hợp tác xã, Luật Thương mại (ít nhất là ở góc độ thủ tục, trình tự).

Vì vậy không cần thiết, và không nên đưa vào phạm vi Luật Đầu tư các quy định đã được nêu trong các pháp luật khác. Luật Đầu tư, nếu có quy định cho các hình thức đầu tư này, chỉ nên giới hạn ở các chế định về ưu đãi, hỗ trợ đầu tư hiện chưa có trong các hệ thống pháp luật về các tổ chức kinh tế và thương nhân nói trên.

-          Liên quan tới pháp luật kinh doanh chuyên ngành:

+ Hoạt động đầu tư kinh doanh trong nhiều lĩnh vực chuyên ngành (không chỉ giới hạn trong 04 lĩnh vực được liệt kê trong Dự thảo) hiện được quy định tại pháp luật chuyên ngành. Pháp luật chuyên ngành lại có ưu thế áp dụng so với pháp luật chung (là Luật Đầu tư).

Vì vậy, Luật Đầu tư cần loại trừ khỏi phạm vi áp dụng các trường hợp quy định đầu tư đã có trong pháp luật chuyên ngành.

+ Hiện các văn bản chuyên ngành đang quy định về các điều kiện kinh doanh trong các lĩnh vực cụ thể (hoạt động kinh doanh có điêu kiện). Trong bối cảnh hoạt động “đầu tư kinh doanh” thì điều kiện kinh doanh và điều kiện đầu tư thực chất là một. Và thực tế thì quy định về “lĩnh vực đầu tư có điều kiện” trong Luật Đầu tư sẽ không có ý nghĩa nếu pháp luật chuyên ngành không quy định các điều kiện cụ thể đó.

Vì vậy, Luật Đầu tư không cần quy định về lĩnh vực đầu tư có điều kiện mà chỉ cần dẫn chiếu tới pháp luật chuyên ngành về điều kiện đầu tư là đủ.

-          Liên quan tới ưu đãi đầu tư:

Chế định ưu đãi đầu tư trong Dự thảo hiện tại thực chất là tập hợp quy định về ưu đãi cho đầu tư kinh doanh của nhiều mảng pháp luật chuyên ngành khác nhau (thuế, tín dụng, đất đai…). Trong thực tế, Luật Đầu tư cũng không thể đi sâu hơn bởi Luật này không thể thay thế, cũng không thể dự kiến trước được các thay đổi trong chế định này của pháp luật chuyên ngành.

Vì vậy, Luật Đầu tư chỉ nên liệt kê các hình thức ưu đãi mà không đi vào cụ thể các nội dung ưu đãi. Và với mục đích liệt kê để nhà đầu tư tham khảo, việc liệt kê trong Luật Đầu tư phải đảm bảo tổng hợp tất cả các loại ưu đãi đầu tư hiện có, để đảm bảo rằng nhà đầu tư có thể dựa vào Luật Đầu tư mà biết và tìm hiểu về các loại ưu đãi đầu tư mà mình có thể được hưởng.

-          Liên quan tới hỗ trợ đầu tư:

Chế định hỗ trợ đầu tư tại Dự thảo hiện tại hầu như chỉ có tính tuyên bố, bằng các quy định không mang tính bắt buộc (“Nhà nước khuyến khích, hỗ trợ…”) và vì vậy dường như không có ý nghĩa thực chất nào đối với nhà đầu tư.

Trường hợp hãn hữu Dự thảo có quy định mang tính quy phạm về vấn đề này (ví dụ các quy định liên quan tới hỗ trợ phát triển nhà ở, công trình dịch vụ cho người lao động trong khu chế xuất-khu công nghiệp, hỗ trợ thị thực xuất nhập cảnh), thì thực chất khi thực hiện cũng phải căn cứ vào pháp luật đất đai, pháp luật xuất nhập cảnh chứ không thể căn cứ vào quy định tại Luật Đầu tư.

Vì vậy, các quy định về hỗ trợ đầu tư trong Dự thảo hầu như không cần thiết.

-          Liên quan tới đầu tư ra nước ngoài:

Chế định đầu tư ra nước ngoài là chế định cần thiết bởi hoạt động mang vốn/tài sản ra nước ngoài đầu tư kinh doanh (dù là với nguồn gốc Nhà nước hay tư nhân) là hoạt động cần được kiểm soát ở mức độ nhất định. Tuy nhiên, vấn đề là ở chỗ phương pháp và mục tiêu kiểm soát của hoạt động đầu tư ra nước ngoài và đầu tư tại Việt Nam là hoàn toàn khác nhau. Nếu quy định trong cùng một văn bản sẽ dẫn tới tình trạng lẫn về phương pháp quản lý và/hoặc không nhận được sự chú ý tương xứng (quá trình xây dựng Luật Đầu tư sửa đổi lần này là một minh chứng khá rõ: các nỗ lực soạn thảo cũng như ý kiến đóng góp hầu như chỉ tập trung vào mảng “đầu tư tại Việt Nam” là chủ yếu).

Vì vậy, có lẽ mảng đầu tư kinh doanh ra nước ngoài nên được quy định trong một văn bản riêng, độc lập với Luật Đầu tư hiện tại.

Tóm lại, VCCI cho rằng phạm vi, độ bao phủ và nguyên tắc áp dụng của Luật Đầu tư sửa đổi cần được điều chỉnh theo hướng:

-          Về phạm vi cụ thể của Luật Đầu tư

Chỉ quy định về đầu tư kinh doanh trực tiếp tại Việt Nam, và vì vậy loại trừ khỏi phạm vi Luật Đầu tư (Điều 1):

+ Các hoạt động đầu tư gián tiếp quy định tại pháp luật chứng khoán: Nêu rõ trong Điều về phạm vi điều chỉnh (Điều 1) chứ không để trong Điều về áp dụng pháp luật (Điều 5)

+ Các hoạt động đầu tư ra nước ngoài (nêu tại Điều 1), xây dựng 01 văn bản riêng về đầu tư ra nước ngoài (bỏ Chương VII Dự thảo) với các quy định riêng cho mảng này;

+ Các hoạt động đầu tư không nhằm mục đích kinh doanh (và vì vậy cần thiết phải làm rõ khái niệm đầu tư nhằm/không nhằm mục đích kinh doanh trong Điều 3 Dự thảo)

-          Trong quan hệ với các văn bản pháp luật khác, ưu tiên áp dụng pháp luật kinh doanh chuyên ngành (tất cả chứ không chỉ bao gồm 03 nhóm bảo hiểm, tài chính, ngân hàng như trong Dự thảo) và pháp luật về các chủ thể kinh tế (doanh nghiệp, hợp tác xã, hộ kinh doanh, thương nhân…)

Cụ thể, Điều 5 Dự thảo về áp dụng pháp luật cần nêu rõ: Trường hợp pháp luật kinh doanh chuyên ngành hoặc pháp luật về các chủ thể kinh tế có quy định khác với quy định của Luật Đầu tư thì ưu tiên áp dụng pháp luật chuyên ngành, pháp luật về các chủ thể kinh tế đó.

Và trong nội dung các Điều khoản liên quan của Dự thảo, cần tránh quy định về những vấn đề, những nội dung đã được quy định chi tiết trong các văn bản pháp luật khác nói trên.

-          Về độ sâu của các quy định về ưu đãi đầu tư, hỗ trợ đầu tư:

+ Không quy định về hỗ trợ đầu tư trong Luật Đầu tư (trừ khi có các quy định mang tính quy phạm, có ý nghĩa áp dụng thực chất mà không phải mang tính tuyên ngôn như trong Dự thảo hiện tại).

+ Chỉ quy định mang tính liệt kê về các loại ưu đãi đầu tư trong Luật Đầu tư (và đảm bảo rằng các liệt kê này là đầy đủ)

2.      Khái niệm nhà đầu tư nước ngoài

(Quan điểm trong mục này tương tự với quan điểm của VCCI về vấn đề liên quan đối với Dự thảo Luật Doanh nghiệp sửa đổi)

Đứng từ góc độ kinh tế thuần túy, việc duy trì đối xử khác biệt giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài là hầu như không có ý nghĩa (bởi vốn nào cũng là vốn, và quan trọng là vốn đó được sử dụng hiệu quả tới đâu chứ không quan trọng vốn đó là của ai).

Tuy nhiên, đứng từ góc độ quản lý Nhà nước, với các mục tiêu liên quan tới chủ quyền kinh tế cũng như lợi ích chính trị - xã hội, lợi ích công cộng gắn với hoạt động kinh tế, hầu như các nước đều duy trì những cơ chế nhất định, có tính hạn chế hoặc kiểm soát hơn đối với đầu tư nước ngoài. Vấn đề là lựa chọn cơ chế nào phù hợp với bối cảnh và phương thức quản lý kinh tế của mỗi quốc gia để vừa đảm bảo các mục tiêu nói trên, vừa khuyến khích, thu hút nguồn vốn đầu tư từ nước ngoài để phục vụ phát triển kinh tế trong nước.

Ở nước ta, thời gian qua, Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư 2005 đã duy trì sự khác biệt này cả từ 02 góc độ: thủ tục và quyền kinh doanh. Thực tế đã cho thấy các cách tiếp cận này còn nhiều bất cập:

-          Đối với các phân biệt đối xử về thủ tục:  Những phân biệt này phần lớn chỉ là tạo thêm thủ tục đối với nhà đầu tư nước ngoài về mặt giấy tờ, thời gian, chi phí, chứ không góp phần vào việc thực hiện các mục tiêu đặt ra, vì vậy về cơ bản là không cần thiết và đôi khi cản trở nguồn vốn đầu tư nước ngoài vào Việt Nam, từ đó làm hạn chế hiệu quả của dòng vốn quan trọng này trong nền kinh tế.

-          Đối với các phân biệt đối xử về quyền kinh doanh (lĩnh vực, địa bàn, phạm vi hoạt động kinh doanh): Những phân biệt này hướng trực tiếp vào việc kiểm soát đầu tư nước ngoài phục vụ các mục tiêu chính trị - kinh tế - xã hội, vì vậy là phương pháp quản lý khá phổ biến ở nhiều nước. Việt Nam cũng sử dụng phương pháp này nhưng hiệu quả quản lý thời gian qua còn nhiều hạn chế, mà chủ yếu xuất phát từ việc chưa xác định rõ ràng khái niệm nhà đầu tư nước ngoài (từ đó gây bất cập trong xác định khi nào một chủ thể là nhà đầu tư nước ngoài và phải áp dụng các hạn chế quyền kinh doanh tương ứng).

Liên quan tới khái niệm nhà đầu tư nước ngoài (và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài), quá trình áp dụng Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư 2005 đã cho thấy những bất cập nổi cộm:

-          Khái niệm nhà đầu tư nước ngoài không rõ ràng trong Luật Đầu tư cũng như các văn bản hướng dẫn (chỗ thì nêu tỷ lệ 51%, lúc lại chỉ cần 1% cũng coi là nhà đầu tư nước ngoài…);

-          Cơ chế, thẩm quyền thực thi và kiểm soát các hạn chế quyền kinh doanh đối với nhà đầu tư nước ngoài không rõ ràng/chưa hợp lý (giữa cơ quan đăng ký kinh doanh và cơ quan quản lý chuyên ngành);

-          Chưa giải quyết được các trường hợp sở hữu chéo, sở hữu có một phần vốn đầu tư nước ngoài nhưng không thể xác định tỷ lệ do là doanh nghiệp liên doanh thế hệ thứ 2,3…

Vì vậy, về vấn đề này, VCCI có quan điểm như sau:

-          Cần xóa bỏ toàn bộ các phân biệt đối xử về thủ tục giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư sửa đổi; chỉ duy trì các cơ chế đối xử khác biệt liên quan tới quyền kinh doanh (được quy định theo các căn cứ hợp lý, phù hợp với các cam kết quốc tế và thực hiện bởi cơ quan quản lý chuyên ngành trong từng lĩnh vực).

-          Xác định rõ khái niệm nhà đầu tư nước ngoài theo hướng:

+ Về tỷ lệ:

Mọi chủ thể (tổ chức, cá nhân) có vốn nước ngoài chiếm trên 50% là nhà đầu tư nước ngoài (ở đây, khái niệm “nhà đầu tư nước ngoài” bao trùm “doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài” và cá nhân, tổ chức nước ngoài – vì vậy không cần phải xác định các khái niệm “doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài”, “cá nhân, tổ chức nước ngoài”).

Lựa chọn về tỷ lệ nói trên được thực hiện trên cơ sở nguyên tắc: Phiếu chiếm đa số quá bán (>50%) là phiếu có quyền quyết định đối với phần lớn hoạt động của doanh nghiệp.

+ Về trường hợp chủ thể có vốn đầu tư nước ngoài thế hệ thứ 2 trở đi:

(các trường hợp nhà đầu tư là doanh nghiệp liên doanh - có một phần vốn trong nước và một phần vốn nước ngoài - sử dụng vốn của mình vào để đầu tư cùng chủ thể khác hình thành một doanh nghiệp liên doanh thế hệ thứ 2 và cứ thế tiếp theo)

Về mặt pháp lý và kinh tế, khi doanh nghiệp liên doanh thế hệ 1 đem vốn của mình đi kinh doanh/đầu tư (bao gồm cả việc thành lập một doanh nghiệp con), sẽ không thể/không được phân định rạch ròi đồng vốn nào là phần nước ngoài, đồng vốn nào là phần nội địa trong đó (đơn giản khi đó vốn là vốn của doanh nghiệp thế hệ 1 mà thôi).

Vì vậy, trong các trường hợp này, chỉ có thể sử dụng phương pháp xác định suy đoán như sau:

·         Nếu một chủ thể đã được xác định là nhà đầu tư nước ngoài (có trên 50% vốn nước ngoài) thì toàn bộ các hành vi sau đó của chủ thể này (bao gồm cả việc đi đầu tư thành lập một doanh nghiệp con) sẽ được xem là hành vi của nhà đầu tư nước ngoài thuần túy (và phần vốn mà nhà đầu tư này sử dụng để đầu tư/kinh doanh, bao gồm cả đầu tư thành lập doanh nghiệp mới, được xem là “vốn đầu tư nước ngoài” toàn bộ).

·         Và ngược lại, nếu một chủ thể đã được xác định là nhà đầu tư trong nước (có trên 50% vốn trong nước) thì khi đi kinh doanh/đầu tư, mọi loại vốn mà chủ thể này bỏ ra đều được xem là vốn trong nước.

·         Cứ như vậy cho tất cả các trường hợp đầu tư/sở hữu chéo tiếp sau.

Cách thức định nghĩa suy đoán này cho phép xử lý hoàn toàn vấn đề hạn chế quyền kinh doanh đối với nhà đầu tư nước ngoài, theo đó mọi nhà đầu tư nước ngoài khi đi đầu tư đều là chủ thể thế hệ 1.

-          Bên cạnh khái niệm “nhà đầu tư nước ngoài” nói chung, cần có khái niệm “quốc tịch nước ngoài” (để xác định các trường hợp nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức, cá nhân có quốc tịch một nước ngoài cụ thể) bởi khái niệm này là cần thiết trong trường hợp cam kết mở cửa thị trường trong một số ngành/lĩnh vực không áp dụng chung với mọi nhà đầu tư nước ngoài mà áp dụng riêng cho nhà đầu tư nước ngoài mang quốc tịch một nước đối tác nhất định.

-          Cần quy định thống nhất về khái niệm “nhà đầu tư nước ngoài” trong Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư.

3.      Thủ tục đầu tư

3.1.            Các trường hợp phải xin Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (CNĐKĐT)

Dự thảo Luật Đầu tư đang được thiết kế theo hướng Thủ tục đầu tư (thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư) không phải là thủ tục phổ quát mà chỉ là thủ tục có tính đặc thù, chỉ áp dụng cho các trường hợp cần thiết phải có sự quản lý của Nhà nước (dự án đầu tư xin hưởng ưu đãi, hỗ trợ từ Nhà nước, ảnh hưởng tới các lợi ích công cộng hoặc sử dụng các tài sản lớn thuộc sở hữu toàn dân cần sự đồng ý của Nhà nước…).

Về cơ bản, đây là cách thức tiếp cận hiện đại, hợp lý và tương thích với quan điểm tiếp cận của Luật Doanh nghiệp trong việc tạo điều kiện thuận lợi hơn nữa cho hoạt động đầu tư kinh doanh.

Tuy nhiên, có lẽ Dự thảo chưa đi đến tận cùng của quan điểm tiếp cận này và vì vậy cần được cân nhắc điều chỉnh:

-          Về bản chất của Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư:

Dự thảo (Điều 42) hiện chưa làm rõ bản chất của Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (với tính chất là thủ tục đặc thù, chỉ áp dụng cho các trường hợp nhất định) và dễ gây nhầm lẫn (khoản 1 Điều 42 theo đó “Giấy CNĐKĐT là căn cứ để nhà đầu tư triển khai hoạt động đầu tư” dẫn tới cách hiểu Giấy này áp dụng cho tất cả các dự án đầu tư).

-          Về thủ tục đầu tư đối với dự án thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện:

Như đã đề cập ở mục 1 nói trên, lĩnh vực đầu tư có điều kiện thực chất là các ngành nghề kinh doanh có điều kiện, hiện được quy định trong các văn bản pháp luật chuyên ngành. Các điều kiện kinh doanh này được thể hiện dưới nhiều hình thức khác nhau, được quy định và thể hiện bằng các thủ tục tương ứng trong pháp luật kinh doanh chuyên ngành (giấy phép kinh doanh, điều kiện kinh doanh không cần giấy phép, các loại chứng chỉ hành nghề…).

Nói cách khác, thủ tục đối với các lĩnh vực đầu tư có điều kiện đã có, đang được duy trì trong pháp luật chuyên ngành.

Việc thiết lập thêm một thủ tục đầu tư đối với các dự án đầu tư trong các lĩnh vực này theo Luật Đầu tư, vì vậy, là không cần thiết, trùng lặp với pháp luật chuyên ngành, tạo thêm thủ tục cho nhà đầu tư trong khi không tăng thêm hiệu quả quản lý (bởi quản lý của cơ quan quản lý chung về đầu tư không thể hiệu quả bằng quản lý của cơ quan quản lý chuyên ngành về những lĩnh vực đầu tư có điều kiện).

-          Về thủ tục đầu tư đối với các dự án đề nghị Nhà nước giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích sử dụng đất, sử dụng tài nguyên (nước, khoáng sản…)

Theo quan điểm dự án đầu tư sử dụng tài sản lớn thuộc sở hữu toàn dân Nhà nước cần được quản lý thì việc duy trì thủ tục đầu tư đối với các dự án nhóm này là hợp lý.

Tuy nhiên, trên thực tế, bản thân cơ quan cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư không phải là cơ quan có thẩm quyền quyết định cho hay không cho nhà đầu tư được sử dụng các tài sản này. Vì vậy, thủ tục đầu tư ở đây chỉ là tiền đề để nhà đầu tư tiếp tục đi làm việc với các cơ quan quản lý Nhà nước về đất đai, tài nguyên.

Và với bản chất như vậy, việc xem xét cấp Giấy chứng nhận đầu tư trong trường hợp này chỉ có ý nghĩa là rà soát dự án đầu tư với các quy hoạch liên quan tới việc sử dụng đất đai, tài nguyên của địa phương và xác nhận rằng dự án liên quan phù hợp với các quy hoạch này.

-          Về thủ tục đầu tư đối với các dự án phải lập báo cáo đánh giá tác động môi trường

Trên thực tế, các quy định hiện hành về báo cáo đánh giá tác động môi trường (tiêu chí, điều kiện, thủ tục…) được quy định chi tiết trong pháp luật về môi trường (Luật Bảo vệ môi trường và các văn bản hướng dẫn). Trong đó, điểm đáng chú ý là các hoạt động xây dựng, thẩm định báo cáo đánh giá tác động môi trường được thực hiện độc lập, không phụ thuộc vào cơ quan quản lý đầu tư, và được thực hiện trước khi hoàn tất dự án. Nói cách khác, đối với các dự án loại này, khi nhà đầu tư hoàn thiện dự án đầu tư và xin đăng ký đầu tư thì họ đã có báo cáo đánh giá tác động môi trường được chấp thuận.

Nếu theo pháp luật hiện hành nói trên không được điều chỉnh, thì thủ tục cấp Giấy CNĐKĐT đối với các dự án này thực chất là không có ý nghĩa (bởi việc quản lý về môi trường đã được thực hiện trước đó).

Trên thực tế, nhân dịp sửa đổi Luật Bảo vệ môi trường, đã có những ý kiến cho rằng để thuận lợi và tiết kiệm nguồn lực cho nhà đầu tư, thủ tục cấp Giấy CNĐKĐT nên được thực hiện trước (với ý nghĩa là thủ tục để cơ quan Nhà nước rà soát về tính phù hợp với quy hoạch, tương tự như trường hợp xin đất, tài nguyên từ Nhà nước), rồi sau đó nhà đầu tư mới làm các thủ tục liên quan tới báo cáo đánh giá tác động môi trường. Nếu quan điểm này được tiếp nhận trong Luật Bảo vệ môi trường sửa đổi thì quy định cách tiếp cận hiện tại về thủ tục đầu tư đối với nhóm dự án này trong Dự thảo Luật Đầu tư phù hợp.

Tuy nhiên nếu quan điểm nói trên không được ghi nhận trong Luật Bảo vệ môi trường sửa đổi thì thủ tục đầu tư trong Dự thảo Luật Đầu tư là không cần thiết, và cần bỏ.

-          Về thủ tục đầu tư đối với các dự án thuộc diện hưởng ưu đãi của Nhà nước

Đối với nhóm này, mục đích của thủ tục đầu tư là rà soát các điều kiện của dự án đầu tư với các tiêu chí ưu đãi và xác nhận loại ưu đãi mà nhà đầu tư được hưởng (còn mức độ ưu đãi đối với từng loại thì là công việc của cơ quan quản lý Nhà nước chuyên ngành liên quan tới ưu đãi đó).

Giấy CNĐKĐT trong trường hợp này sẽ là một hình thức “chứng nhận” để nhà đầu tư dựa vào đó mà yêu cầu các cơ quan liên quan cung cấp các ưu đãi cụ thể.

Đây là một cách tiếp cận tạo thuận lợi cho nhà đầu tư (khi đã được cấp Giấy CNĐKĐT, nhà đầu tư chỉ cần mang Giấy này tới các cơ quan thuế, tín dụng… yêu cầu được hưởng ưu đãi như ghi trên Giấy). Tuy nhiên, trên thực tế, điều này sẽ chỉ khả thi và vận hành suôn sẻ nếu đảm bảo rằng:

+ Luật Đầu tư quy định thống nhất về tất cả các loại ưu đãi cho nhà đầu tư (“loại” chứ không phải “mức”), các văn bản pháp luật khác không quy định vượt quá các loại ưu đãi đã nêu trong Luật Đầu tư:

Yêu cầu này nhằm tránh tình trạng nhà đầu tư muốn xin cấp Giấy CNĐKĐT để hưởng các ưu đãi theo Luật Đầu tư nhưng với Giấy đó họ không được hưởng các ưu đãi đầu tư theo các pháp luật khác, hoặc nếu muốn được hưởng thì ngoài giấy CNĐKĐT lại phải có các loại giấy khác để hưởng các ưu đãi khác;

+ Luật Đầu tư quy định cụ thể về các tiêu chí, trường hợp được hưởng ưu đãi đối với từng loại ưu đãi nhất định:

Yêu cầu này nhằm đảm bảo rằng căn cứ vào Luật Đầu tư nhà đầu tư có thể xác định có nên xin cấp Giấy CNĐKĐT để hưởng ưu đãi không, cho loại ưu đãi nào, và cơ quan quản lý đầu tư có căn cứ xem xét cấp Giấy CNĐKĐT tương ứng.

Và để làm được điều này, cần có sự đầu tư của Ban soạn thảo cho Mục Ưu đãi đầu tư trong Dự thảo (trong việc nghiên cứu, xác định các nội dung trên) và sự thống nhất giữa Ban soạn thảo với các cơ quan quản lý Nhà nước về các nội dung liên quan về quan điểm này.

Vì vậy, VCCI có quan điểm về vấn đề này như sau:

-          Bỏ thủ tục cấp Giấy CNĐKĐT đối với các dự án thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện

-          Áp dụng thủ tục cấp Giấy CNĐKĐT cho các trường hợp dự án cần Nhà nước chuyển giao quyền sử dụng tài nguyên, đất đai (đây là hai nhóm được nêu trong Dự thảo ngày 19/2/2014, và phù hợp hơn so với Dự thảo hiện tại – Dự thảo hiện tại chỉ nêu nhóm đất đai)

-          Chỉ áp dụng thủ tục cấp Giấy CNĐKĐT đối với nhóm dự án sau nếu đảm bảo các yêu cầu tương ứng:

+ Đối với nhóm dự án phải đánh giá báo cáo tác động môi trường: Chỉ áp dụng thủ tục cấp Giấy CNĐKĐT nếu có thay đổi tương ứng trong pháp luật về môi trường (để Giấy này thực hiện trước - với tính chất là thủ tục để đảm bảo dự án tuân thủ các quy hoạch, đặc biệt là quy hoạch về môi trường, rồi sau đó nhà đầu tư mới thực hiện báo cáo đánh giá tác động môi trường).

+ Đối với nhóm dự án cần Nhà nước cho hưởng ưu đãi đầu tư : Chỉ áp dụng thủ tục cấp Giấy CNĐKĐT này nếu đảm bảo đáp ứng được các yêu cầu nói ở phần trên.

-          Chú ý: Do mục tiêu và điều kiện xem xét cấp Giấy CNĐKĐT là khác nhau đối với mỗi nhóm dự án nên Nội dung Giấy CNĐKĐT cần có các phần nội dung tương ứng với từng nhóm, dự án thuộc nhóm nào thì điền thông tin cụ thể vào phần nội dung dành cho nhóm đó.

3.2.            Thủ tục, trình tự, hồ sơ đầu tư (xin Giấy CNĐKĐT)

Như phân tích tại mục 3.1 nói trên, thủ tục đầu tư đối với các nhóm dự án đầu tư thuộc diện phải xin giấy CNĐKĐT là nhằm các mục tiêu quản lý khác nhau, và vì vậy các tiêu chí xem xét, hồ sơ đầu tư cũng phải là khác nhau.

Việc quy định thủ tục, trình tự, hồ sơ giống nhau giữa các trường hợp này (như Dự thảo hiện tại), do đó, là không phù hợp.

Cụ thể, cần cân nhắc lại các quy định Dự thảo về các nội dung sau:

-          Về hồ sơ, điều kiện cấp Giấy CNĐKĐT:

+ Đối với thủ tục đầu tư cho nhóm dự án đầu tư cần sử dụng tài nguyên, đất đai của Nhà nước

Mục tiêu của thủ tục đầu tư cho nhóm này là đảm bảo sự tuân thủ quy hoạch của dự án đầu tư. Do đó, hồ sơ áp dụng cho trường hợp này phải là các giấy tờ, tài liệu dự án chứng minh dự án thỏa mãn các điều kiện trong các quy hoạch liên quan.

Đề nghị Ban soạn thảo sửa đổi tương ứng.

+ Đối với nhóm dự án phải đánh giá báo cáo tác động môi trường (nếu có):

Mục tiêu của thủ tục đầu tư cho nhóm này là đảm bảo sự tuân thủ quy hoạch của dự án đầu tư, đặc biệt là quy hoạch về môi trường. Do đó, hồ sơ áp dụng cho trường hợp này phải là các giấy tờ, tài liệu dự án chứng minh dự án thỏa mãn các điều kiện trong các quy hoạch liên quan, trong đó chú trọng tới quy hoạch về môi trường.

Đề nghị Ban soạn thảo sửa đổi tương ứng.

+ Đối với thủ tục đầu tư cho nhóm dự án đầu tư cần ưu đãi đầu tư (nếu có)

Mục tiêu của thủ tục đầu tư cho nhóm này là đảm bảo dự án đầu tư đáp ứng các điều kiện hưởng các loại ưu đãi đầu tư nhất định. Do đó, hồ sơ áp dụng cho trường hợp này phải là các giấy tờ, tài liệu dự án chứng minh dự án thỏa mãn các điều kiện đối với các loại ưu đãi mà nhà đầu tư đề nghị được hưởng.

Đề nghị Ban soạn thảo sửa đổi tương ứng.

-          Về thủ tục xem xét cấp Giấy CNĐKĐT:

Ban soạn thảo có ý tưởng rất đáng hoan nghênh trong việc tạo điều kiện thuận lợi tối đa cho nhà đầu tư thông qua việc thiết kế quy trình đăng ký đầu tư tích hợp, một cửa, trong đó nhà đầu tư chỉ phải tiếp cận với cơ quan quản lý đầu tư, cơ quan này sẽ có trách nhiệm làm việc với các cơ quan quản lý chuyên ngành (đất đai, ưu đãi thuế, tín dụng…) trong việc xem xét cho nhà đầu tư được hưởng/chuyển giao các ưu đãi/tài sản yêu cầu.

Tuy nhiên, ý tưởng này lại chưa được thể hiện rõ/thậm chí mâu thuẫn trong Dự thảo. Cụ thể:

+ Điều 44.2 và 46 Dự thảo chỉ đề cập tới việc thẩm tra hồ sơ xin cấp Giấy CNĐKĐT của cơ quan quản lý về đầu tư (trong khi nếu là thủ tục tích hợp thì cơ quan quản lý về đầu tư còn phải thực hiện một bước là chuyển hồ sơ tới các cơ quan quản lý chuyên ngành để thẩm tra hoặc lấy ý kiến các cơ quan này, tổng hợp các ý kiến thẩm tra…);

+ Điều 48-50-51 Dự thảo liên quan tới các thủ tục thuê, giao nhận đất, chuẩn bị mặt bằng xây dựng, thực hiện dự án có khai thác tài nguyên, có xây dựng…:

Các quy định này được thiết kế theo hướng nhà đầu tư sau khi được cấp Giấy CNĐKĐT thì tự đi làm các thủ tục liên quan với các cơ quan quản lý chuyên ngành.

Điều này chỉ phù hợp với cách tiếp cận về Giấy CNĐKĐT với tính chất là thủ tục ban đầu. Nếu thủ tục Giấy CNĐKĐT là thủ tục “tích hợp, một cửa” thì các thủ tục này đã phải bao gồm trong thủ tục xin Giấy CNĐKĐT và do cơ quan quản lý về đầu tư làm đầu mối toàn bộ (cơ quan này sẽ là chủ thể phải làm việc với các cơ quan chuyên ngành chứ không phải là nhà đầu tư).

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo điều chỉnh các quy định theo một cách tiếp cận thống nhất, tránh mâu thuẫn.

4.      Về một số chế định khác trong Dự thảo Luật Đầu tư

4.1.            Về Bảo đảm đầu tư (Chương II Dự thảo)

Đây là nội dung cần thiết được nêu trong Luật Đầu tư (bởi hiện chưa được nêu trong một văn bản nào có diện bao trùm tất cả các hình thức đầu tư kinh doanh), và sẽ là căn cứ quan trọng để nhà đầu tư biết trước và đầy đủ về các bảo đảm đầu tư mà mình được hưởng.

Tuy nhiên, để nội dung này có ý nghĩa thực tiễn và khả thi, Ban soạn thảo cần chú ý các điểm sau:

-          Rà soát toàn bộ hệ thống pháp luật Việt Nam liên quan tới các loại hình bảo đảm đầu tư để chắc chắn rằng các hình thức bảo đảm đầu tư tại Luật Đầu tư đã bao quát hết các loại (“loại” chứ không phải “mức”) và phù hợp với định hướng bảo đảm đầu tư hiện đang quy định rải rác trong nhiều văn bản khác nhau;

-          Cần tham khảo nội dung của các một số hình thức bảo đảm đầu tư mà Việt Nam tiếp nhận, ít nhất thông qua đàm phán Chương Đầu tư trong một số hiệp định thương mại tự do lớn (TPP, EVFTA) để đảm bảo sự phù hợp trong các quy định tương ứng của Luật Đầu tư

-          Cần bổ sung 01 Điều vào Chương này trong đó nêu các trường hợp ngoại lệ mà Nhà nước sẽ không phải thực hiện các bảo đảm đầu tư chung (hiện Dự thảo chưa có nội dung quan trọng này), trong đó cần đặc biệt chú ý tới các ngoại lệ sau:

+ Ngoại lệ liên quan tới các lợi ích công cộng (an ninh quốc phòng, trật tự công cộng, sức khỏe tính mạng con người - động thực vật…)

+ Ngoại lệ liên quan tới môi trường

-          Rà soát và điều chỉnh lại các quy định về giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước và nhà đầu tư (Điều 11 Dự thảo)

+ Về phạm vi loại tranh chấp đầu tư:

Về nguyên tắc, việc giải quyết tranh chấp giữa các nhà đầu tư với nhau là tranh chấp dân sự/kinh tế thông thường, đã được quy định trong hệ thống pháp luật khá đồ sộ về giải quyết tranh chấp và vì vậy không cần thiết phải quy định trong Luật Đầu tư.

Trong khi đó, tranh chấp giữa Nhà nước với nhà đầu tư lại tương đối đặc thù (trong trường hợp “nhà đầu tư nước ngoài” thì đặc thù này xuất phát từ các cam kết quốc tế; đối với “nhà đầu tư trong nước” thì đặc thù này, nếu có, đi theo đặc thù của các nhà đầu tư nước ngoài nhằm đảm bảo rằng nhà đầu tư trong nước không bị thiệt thòi hơn so với nhà đầu tư nước ngoài).

Do đó, Luật Đầu tư cần quy định về nội dung này nhưng giới hạn ở tranh chấp đầu tư mà một bên là Nhà nước. Hiện Tên Điều 11 Dự thảo đã có giới hạn này, nhưng nội dung lại có bao gồm cả các tranh chấp “tư” này (khoản 2 “tranh chấp giữa các nhà đầu tư trong nước (với nhau)”; khoản 3 “tranh chấp mà một bên là nhà dầu tư nước ngoài hoặc doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hoặc tranh chấp giữa các nhà đầu tư nước ngoài với nhau”).

Vì vậy cần bỏ quy định về các trường hợp này (bỏ toàn bộ khoản 3 và bỏ một phần khoản 2 Điều 11 Dự thảo).

+ Về cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa Nhà nước – nhà đầu tư trong nước bằng Trọng tài (khoản 2 Điều 11 Dự thảo)

Về nguyên tắc, Luật Đầu tư 2005 có quy định về khả năng nhà đầu tư trong nước kiện Nhà nước (trong tranh chấp liên quan tới quyết định hành chính về đầu tư) ra Trọng tài. Luật Trọng tài Thương mại cũng cho phép trọng tài tiếp nhận các tranh chấp loại này.

Tuy nhiên, do giải quyết tranh chấp bằng trọng tài đòi hỏi thỏa thuận trọng tài giữa các bên tranh chấp (trong trường hợp này là giữa nhà đầu tư và Nhà nước), mà pháp luật Việt Nam chưa có quy định nào cho phép cơ quan Nhà nước ký kết các thỏa thuận như vậy cho các trường hợp này.

Do đó trên thực tế là không có trường hợp nào Trọng tài được sử dụng để giải quyết tranh chấp Nhà nước – nhà đầu tư cả.

Vì vậy, đề nghị bỏ phương thức Trọng tài trong giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư trong nước và Nhà nước.

+ Về cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa Nhà nước – nhà đầu tư nước ngoài bằng Trọng tài (khoản 4 Điều 11)

Như đã đề cập ở trên, quyền kiện Nhà nước ra Trọng tài (kể cả trọng tài Việt Nam) không phải quyền đương nhiên của nhà đầu tư (kể cả trong nước lẫn nước ngoài) như kiện ra Tòa án Việt Nam.

Vì vậy cần bỏ phương thức này, và chỉ cho phép kiện ra Trọng tài (Việt Nam hoặc quốc tế) trong trường hợp có hợp đồng hoặc cam kết quốc tế có quy định mà thôi.

4.2.            Về các quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư (Chương III Dự thảo)

Quy định tại Chương này về cơ bản là hợp lý và cần thiết.

Tuy nhiên, cần chú ý rà soát để đảm bảo nội dung quy định về quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư trong Dự thảo Luật Đầu tư tương thích với quy định về quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp trong Dự thảo Luật Doanh nghiệp cũng như các quy định tương ứng trong các văn bản pháp luật khác về các chủ thể kinh tế.

4.3.            Về các hình thức đầu tư (Chương IV)

-          Điều 19 – Đầu tư thành lập tổ chức kinh tế: Như đã nêu tại Mục 1 Công văn này, Luật Đầu tư không nê quy định nhắc lại về vấn đề này (bởi không cần thiết và có nêu cũng không thể đủ, đặc biệt là khi các pháp luật liên quan có sự thay đổi).

Do đó với các trường hợp đầu tư thành lập tổ chức kinh tế, Dự thảo chỉ nên dẫn chiếu tới:

+ Pháp luật về doanh nghiệp (quy định về các loại hình doanh nghiệp, hộ kinh doanh)

+ Pháp luật về hợp tác xã

+ Pháp luật chuyên ngành (riêng trường hơp này, cần chú ý là pháp luật chuyên ngành bao gồm tất cả các quy định pháp luật có liên quan tới hoạt động kinh doanh đầu tư, đặc biệt là lĩnh vực kinh doanh có điều kiện).

Việc chỉ liệt kê Luật Doanh nghiệp, Luật Hợp tác xã (với các hình thức đầu tư hiện có), hay chỉ liệt kê các loại tổ chức kinh tế trong một vài lĩnh vực cụ thể (bảo hiểm, ngân hàng…) là không đủ.

-          Hình thức đầu tư theo hợp đồng (BCC):

Thực chất đây chỉ là hợp đồng hợp tác kinh doanh đầu tư đơn thuần (một loại hợp đồng thương mại), trong đó mỗi bên thực hiện các quyền và nghĩa vụ áp dụng cho nhóm chủ thể của mình, từ góc độ pháp luật đầu tư là không phát sinh quyền và nghĩa vụ chung nào giữa hai chủ thể này. Và trong quản lý Nhà nước về đầu tư thì dự án đầu tư phát sinh từ hợp đồng BCC cũng là dự án được xác định theo từng chủ thể nhà đầu tư (chứ không có chủ thể chung). Tức là không có “hình thức đầu tư” nào mới phát sinh từ BCC cả.

Vì vậy về nguyên tắc, Luật Đầu tư không cần thiết phải quy định về hình thức đầu tư này (kể cả là quy định chung về “quyền ký hợp đồng BCC” vì đây là quyền đương nhiên (quyền kinh doanh) của mọi nhà đầu tư).

Tuy nhiên, với mục tiêu là liệt kê hình thức đầu tư (cho tương ứng với PPP) thì vẫn có thể để quy định về BCC trong Dự thảo Luật Đầu tư. Và với mục tiêu này thì cần chú ý:

+ Bỏ quy định về việc các bên phải “ghi trong hợp đồng BCC” những nội dung nhất định (như quy định hiện tại của Điều 20.1) bởi quy định này hạn chế quyền tự do thỏa thuận của các nhà đầu tư.

+ Bỏ quy định về BCC trong lĩnh vực dầu khí….: Trên thực tế, BCC trong bất kỳ lĩnh vực kinh doanh có điều kiện nào cũng đương nhiên phải đáp ứng các yêu cầu liên quan của lĩnh vực đó (chứ không chỉ trong lĩnh vực dầu khí) và vì vậy quy định trong Dự thảo hiện tại là chưa đủ bao quát.

4.4.            Về triển khai dự án đầu tư

-          Liên quan tới các thủ tục thuê, giao nhận đất, chuẩn bị mặt bằng xây dựng, thực hiện dự án có khai thác tài nguyên, có xây dựng… (Điều 48-50-51 Dự thảo):

Xem bình luận tại Mục 3.2 Công văn này.

-          Liên quan tới các hoạt động giám định máy móc, tiêu thụ sản phẩm, thuê tổ chức quản lý (Điều 52-54 Dự thảo):

Đây là các hoạt động thuộc quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư, vì vậy Luật Đầu tư không nên và không cần thiết phải quy định về vấn đề này.

Thậm chí nếu có quy định thì các nội dung này là không đủ (bởi quyền của nhà đầu tư trong thực hiện dự án đầu tư không chỉ bao gồm 03 quyền này), và không chính xác (ví dụ không phải nhà đầu tư nào cũng có toàn quyền tiêu thụ sản phẩm ở Việt Nam mà không giới hạn địa bàn…)

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo bỏ các quy định này.

-          Liên quan tới điều chỉnh, tạm ngừng, giãn tiến độ… dự án (Điều 55-58)

Theo quan điểm tiếp cận của Dự thảo thì Nhà nước chỉ quản lý các dự án đầu tư (thông qua Giấy CNĐKĐT) đối với các trường hợp có sử dụng tài nguyên, đất đai hoặc xin ưu đãi từ Nhà nước. Đối với các trường hợp khác thì nhà đầu tư được tự do thực hiện dự án đầu tư trong khuôn khổ các quyền và nghĩa vụ chung của nhà đầu tư.

Theo cách tiếp cận này thì việc điều chỉnh dự án hay các thay đổi trong tiến độ dự án cũng như dừng dự án đều thuộc toàn quyền của nhà đầu tư, và không phải đăng ký hay thực hiện bất kỳ thủ tục nào (dù là tự mình hay thủ tục với Nhà nước). Vì vậy không nên có quy định nào (chung) trong Luật Đầu tư cho các công việc này.

Việc làm thủ tục để điều chỉnh, thay đổi tiến độ, chấm dứt đầu tư… chỉ thích hợp với các trường hợp dự án có Giấy CNĐKĐT và chỉ cần thiết trong trường hợp những thay đổi đó làm thay đổi nội dung về dự án đầu tư đã ghi nhận trong Giấy CNĐKĐT (ví dụ việc điều chỉnh quy mô dự án không làm thay đổi ưu đãi về thuế xuất nhập khẩu ghi trong Giấy CNĐKĐT thì không cần thiết phải làm thủ tục thông báo về nội dung này).

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo:

+ Bỏ các quy định chung tại các Điều 55-58

+ Chỉ áp dụng các thủ tục thông báo thay đổi, điều chỉnh, chấm dứt… dự án đầu tư trong trường hợp các thay đổi đó ảnh hưởng tới nội dung của Giấy CNĐKĐT

+ Chỉ áp dụng thủ tục thu hồi Giấy CNĐKĐT đối với các dự án có Giấy CNĐKĐT.

-          Về thời hạn của dự án đầu tư (Điều 49 Dự thảo)

Cần quy định rõ thời hạn dự án đầu tư trong trường hợp này chỉ áp dụng đối với các dự án có Giấy CNĐKĐT.

Trên đây là một số ý kiến ban đầu của VCCI đối với một số vấn đề lớn còn có ý kiến khác nhau của Dự thảo Luật Đầu tư bản ngày 3/3/2014 sửa đổi, xin gửi để Quý Cơ quan cân nhắc, tiếp tục hoàn thiện Dự thảo Luật Đầu tư.

Trân trọng cảm ơn sự hợp tác của Quý Cơ quan.