Góp ý của Thẩm phán Nguyễn Huyền Cường – Tòa án Nhân dân Thành phố Hà Nội

Thẩm phán Nguyễn Huyền Cường Thẩm phán TAND TP HN

 

Nhìn chung rà soát của Ban soạn thảo rất là công phu, mặc dù mặt này mặt khác còn có ý kiến khác nhau nhưng về mặt công sức cũng như cách phát hiện vấn đề thì rất là công phu nên khi tôi đọc thì với 53 trang và 91 vấn đề thì quả thực cũng đã rất nhiều vấn đề rồi, vì vậy tôi xin tập trung những vấn đề mà nhóm rà soát đặt ra.

Thứ 1 liên quan đến vấn đề chủ thể của pháp luật dân sự, có những ý kiến cho rằng nên bỏ chủ thể là hộ gia đình, có những ý kiến bàn nhiều tư cách của tổ hợp tác, về vấn đề này tôi không có ý kiến tranh luận của Ngân hàng vì tôi biết đây là vấn đề bức xúc của các ngân hàng đặc biệt liên quan đến tài sản đảm bảo, không phải chỉ ngân hàng đau đầu mà Tòa cũng rất đau đầu ở chỗ hộ gia đình này nói là cá nhân cũng không phải mà nói là pháp nhân cũng không, trong giao dịch pháp nhân không phải, cá nhân không phải thì đó là dạng gì, tuy nhiên nếu không công nhận nó là một chủ thể thì có lẽ chúng ta đã bỏ qua một thực tế bởi vì là ở đây xin lưu ý phát biểu chỉ đề cập đến vấn đề là thế chấp, bảo lãnh…ở đây hộ gia đình quy định rất rõ là hộ gia đình cùng có tài sản chung và gần như là tham gia hoạt động kinh tế là chủ thể, có thể việc họ thế chấp nhưng họ không tham gia hợp đồng kinh tế, tôi chỉ đứng ra bảo lãnh cho 1 doanh nghiệp nào đó, bảo lãnh cho 1 khoản vay nào đó chưa chắc tôi đã tham gia hợp đồng kinh tế, cho nên ở đây khó trong việc xác định tư cách của hộ gia đình là ở trong hoàn cảnh nào, nếu ở đây là tham gia các hợp đồng kinh tế thôi thì mới là chủ thể của pháp luật dân sự và kinh doanh thương mại, có trường hợp tôi tham gia quan hệ, nói theo 1 tiêu chí là có hộ khẩu hoặc hộ gia đình nhưng các hoạt động của tôi nếu không phải là hoạt động kinh tế và rất rõ ràng trong nhiều trường hợp chỉ đứng ra bảo lãnh, tài sản của tôi đứng ra thế chấp, bão lãnh chẳng thu lợi gì thì cái đó có coi là hợp đồng kinh tế không? Và trong trường hợp như vậy có là chủ thể trong các quan hệ mà theo BLDS này điều chỉnh hay không? Vì có tài sản chung, tham gia các hoạt động kinh tế chung trong một số hoạt động nông lâm ngư nghiệp và một số hoạt động kinh doanh khác. Nếu trong trường hợp đưa tài sản của hộ gia đình vào thế chấp thì nếu trong luật chỉ cần 1 chủ hộ, nhưng thực tế không ai giám chỉ giao dịch với chủ hộ mà phải xin ý kiến của các thành viên khác của hộ gia đình đó và bản thân tòa án có rất nhiều trường hợp là trong trường hợp hộ gia đình đưa vào mà ông chủ hộ chỉ có 1 người và các thành viên khác không thể hiện ý chí thì rất có thể sẽ bị đánh giá là hợp đồng vô hiệu, mặc dù luật quy định. Ở đây tôi muốn lại ý kiến là tham gia hộ sản xuất kinh doanh nông, lâm ngư nghiệp…và việc không tham gia sản xuất ở đây thì tư cách đại diện như thế nào, nên vấn đề hộ gia đình là vấn đề rất phức tạp, nếu chúng ta không tách bạch được riêng về vấn đề tài sản khi tham gia kinh doanh và tài sản không tham gia kinh doanh, tư cách ký kết hợp đồng khi tham gia kinh doanh và tư cách ký kết hợp đồng khi không tham gia kinh doanh thì nó được quy định cụ thể như thế nào, và sẽ dễ gây nhầm lẫn. Theo đại diện ngân hàng thì khi giao dịch chỉ cần chủ hộ, theo luật là đúng, tại sao phải cần nhiều người? bởi vì giao dịch phát sinh từ ý chí của chủ hộ có hiệu lực với toàn thể thành viên trong hộ gia đình thì tại sao phải nhiều thành viên, thậm chí thành viên phải trên 15 tuổi…Như vậy nếu còn quy định hộ gia đình cần phải quy định cụ thể hơn, nếu nó là kinh doanh thì là kinh doanh, nếu làm kinh tế là kinh tế, dân sự đơn thuần mang tính chất bảo lãnh hộ thì vấn đề là khác. Đây là vấn đề cần tách bạch ra, trong BLDS bây giờ chỉ có ý nghĩa trong kinh doanh, còn đơn thuần về mặt dân sự khác thì không có hiệu lực.

Về tổ hợp tác, tôi cũng đồng tình với nhóm soạn thảo, thực ra nếu tổ hợp tác trong trường hợp họ đăng ký với tư cách là pháp nhân thì đăng ký như thế nào, đăng ký thành công ty cổ phần, TNHH hay là hợp tác xã hay vẫn tên là tổ hợp tác nhưng hoạt động với tư cách là 1 pháp nhân thì vấn đề này cũng cần phải làm rõ, nếu vẫn tồn tại với tư cách là tổ hợp tác và lại đồng thời với tư cách của một pháp nhân thì tư cách nào mới là tư cách chính, trách nhiệm vô hạn hay trách nhiệm hữu hạn, phần này tôi rất đồng tình với nhóm soạn thảo là cần phải làm rõ việc đó ra, nếu đăng ký với tư cách pháp nhân thì phải là công ty, hợp tác xã hay là công ty TNHH, cổ phần…cần làm rõ

Thứ 2 liên quan đến hình thức của giao dịch dân sự, về cơ bản tôi đồng tình với nhóm soạn thảo, nhưng có một khía cạnh tôi cần lưu ý một chút đó là nhóm soạn thảo nói là không chỗ nào có quy định hợp đồng phải bằng văn bản, nếu không bằng văn phải thì sẽ tuyên bố vô hiệu thì thực ra ngay trong chế định đó họ đã quy định rồi ví dụ thuê nhà từ 6 tháng trở lên, thế chấp, bảo lãnh, chuyển nhượng nhà…là phải bằng văn bản, đó chính là quy định bằng văn bản bắt buộc. Trong thực tế chúng tôi vẫn xử lý như vậy, trong trường hợp bắt buộc hợp đồng này phải bằng văn, nếu không bằng văn bản thì xử lý là vô hiệu.

Hình thức đó chính là những quy định như vậy, ở đây có 1 cái bất cập liên quan đến xử lý hợp đồng vô hiệu do vi phạm về hình thức, theo Luật 1995, trong trường hợp xử lý hợp đồng vô hiệu do vi phạm về hình thức thì không có thời hiệu, tức là khi nào khởi kiện cũng được nhưng trong luật 2005 thì bỏ quy định đó ra, chỉ quy định chung chung là trong trường hợp vi phạm về hình thức thì có quyền yêu cầu cơ quan có thẩm quyền hoặc là yêu cầu tòa án cho thời hạn để hoàn tất về thủ tục, nếu quá thời hạn đó thì hợp đồng vô hiệu, vậy hợp đồng vô hiệu đó ai tuyên bố, trong trường hợp quá 2 năm mà vẫn không tuân thủ hình thức thì nó có vô hiệu không hay là hết thời hiệu đó thì nó lại có hiệu lực? trong trường hợp hết 2 năm rồi và hết thời hiệu khởi kiện rồi thì như thế nào, nếu trong trường hợp chuyển nhà thì phải hoàn thành khi trước bạ, sang tên, để một tình trạng lửng lơ như vậy, trường hợp này rất là khó khăn, mà luôn luôn hợp đồng đó lơ lửng và không có cơ quan nào giải quyết. Như vậy tôi đề nghị trong trường hợp quy định về hình thức thì phải quy định là không có thời hạn về thời hiệu khởi kiện như luật 1995 thì mới đảm quyền và nghĩa vụ của các đương sự.

Trong trường hợp nhầm lẫn, ban soạn thảo nói là tại sao luật chỉ đưa vào vấn đề vô ý, nhầm lẫn có quyền yêu cầu thay đổi, sửa đổi…ban soạn thảo phải đặt ra vấn đề là nếu trong trường hợp cố ý thì sao, thực ra nếu cố ý thì chuyển sang điều luật bên cạnh là lừa dối hoặc có tính chất đe dọa rồi, nên chúng ta không cần thiết đưa vào trường hợp là cố ý vì ngay trong khoản 3 Điều 131, 132, trong trường hợp cố ý thì chuyển sang Điều tiếp theo,cố ý nhầm lẫn là lừa dối.

Yếu tố dùng vũ lực, nhóm soạn thảo đề nghị đưa cái dùng vũ lực để tuyên bố vô hiệu nhưng thực ra yếu tố của hợp đồng là yếu tố tự nguyện, chỉ cần không tự nguyện thôi đã là vô hiệu rồi, thứ 2 chỉ cần có dấu hiệu ép buộc đã là vô hiệu rồi, còn cái dùng vũ lực là ép buộc, thậm chí còn cao hơn, mà có thể cái dùng vũ lực nó chuyển sang 1 vấn đề khác mà do luật khác điều chỉnh, dùng vũ lực để bắt ký hợp đồng thì ít nhất đã vi phạm yếu tố tự nguyện, thứ 2 là ép buộc, thứ 3 dùng vũ lực chuyển sang 1 trạng thái khác, nên khuyến nghị dùng vũ lực nên cân nhắc khi đưa vào luật.

Vấn đề không làm chủ được hành vi tại thời điểm giao dịch thì đề nghị tòa án tuyên bố giao dịch đó là vô hiệu, thực ra trong trường hợp này tôi nghĩ sẽ làm cho mọi việc cực kỳ phức tạp, tạo điều kiện cho người ta vô trách nhiệm trong khi thực hiện giao dịch, tôi đồng ý với ban soạn thảo là anh tự đặt mình vào việc không làm chủ được hành vi thì là anh đã có lỗi, có lỗi thì phải chịu trách nhiệm về hậu quả xảy ra, trong trường hợp không làm chủ được hành vi thì tốt nhất là không thực hiện việc đó, chứ cứ ra tòa nói là lúc đó tôi không làm chủ được hành vi thì việc chứng minh rất khó (trong trường hợp say bia, rượu…) hay lúc đó đột nhiên là bị tâm thần thì vấn đề lại khác, đấy là mất năng lực hành vi chứ không phải là không nhận thức được tại thời điểm đó mà mất năng lực hành vi thì đương nhiên là không có hiệu lực nên chỗ này nếu quy định như thế này sẽ làm phức tạp vấn đề và người ta giao dịch rất vô trách nhiệm, không biết lúc nào là thật, lúc nào là giả, lúc nào là đúng, lúc nào là sai, lúc nào là nhận thức sâu sắc hay không sâu sắc, chỗ này cũng đặt ra để xem xét trong khi sửa đổi.

Về vấn đề hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự vô hiệu thì giao dịch dân sự vô hiệu sẽ không phát sinh hiệu lực từ thời điểm ký kết, ở đây nhóm soạn thảo đặt ra vấn đề hoàn trả, hoàn trả ở đây là thời điểm nào? Trên thực tế chúng tôi vẫn xử lý không hoàn trả bằng hiện vật thì có thể bằng tiền, thường thường chúng tôi vẫn xử lý tại thời điểm giải quyết tranh chấp nên dẫn đến việc là luôn luôn phải định giá tài sản để đảm bảo quyền lợi của các bên, cái này không có hướng dẫn của Tòa án nhân dân tối cao nhưng việc thực hiện như thế là thống nhất, nhưng cái việc này khi có phúc thẩm, giám đốc thẩm thì đều không có ý kiến, tức là im lặng, đó là thực tế.

Vấn đề đại diện: người đại diện không được giao dịch với chính mình hoặc là người thứ 3 do mình đại diện, có thể trong thời điểm soạn thảo Bộ luật chưa theo kịp với thực tế bởi vì khái niệm đại diện giao dịch với chính mình thì có thực tế, tôi là người đại diện cho 1 ngân hàng đồng thời tôi là người đại diện của 1 công ty, DN nào đó, về nguyên tắc tôi có quyền đi vay, nếu như thế cấm thì đó là vấn đề. Trên VTV8 có trường hợp là người đại diện pháp luật của ngân hàng đồng thời là doanh nghiệp thì nếu trong trường như thế thì tiền của ngân hàng chảy vào doanh nghiệp của ông với chế độ rất ưu đãi thì làm thế nào? Và trên thực tế là có xảy ra và chúng ta giải quyết việc này như thế nào, ở đây chỉ nói chung chung là người đại diện hiểu là người đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo ủy quyền thì không được giao dịch với chính mình hoặc là người thứ 3 do mình đại diện, tôi có quyền thành lập rất nhiều doanh nghiệp thì tôi cũng có quyền đại diện cho nhiều doanh nghiệp khác và không được giao dịch vấn đề đặt ra như thế nào, có thể tách ra là đại diện doanh nghiệp khác, đại diện cá nhân khác, đại diện theo pháp nhân khác, chúng ta có cần tách vấn đề ra không, quy định như thế này thì tất cả các giao dịch như thế đều vô hiệu hết như thế sẽ ảnh hưởng rất nhiều đến doanh nghiệp và trong giao dịch có thể dẫn đến việc nhập nhằng, việc này nên xem xét, ban soạn thảo đặt vấn đề này ra tôi nghĩ là rất cần thiết, tuy nhiên tôi đề cập them 1 khía cạnh có lẽ nên xem xét kỹ hơn.

Về lãi suất chậm trả theo quy định tại điều 305 BLDS nó mâu thuẩn với quy định trong hợp đồng vay tài sản, cái đó là có mâu thuẩn, thế lãi suất chậm trả theo quy định của BLDS chỉ nói là chậm thực hiện nghĩa vụ thì chỉ chịu lãi suất cơ bản, như vậy họ cứ kéo dài ra để chịu lãi suất cơ bản cho đỡ, dễ gây ra tình trạng chiếm dụng vốn, khó khăn thứ 2 nếu chúng ta quy định trong khi không thi hành án…thì chịu lãi suất theo lãi suất cơ bản thực chất cũng là chậm trả nhưng vẫn cứ chịu là lãi suất cơ bản thôi, làm cho ngân hàng rất không hài lòng vì tại thời điểm xét xử xong họ vẫn chưa trả được, sơ thẩm, phúc thẩm vẫn chưa trả được và thậm chí đến giám đốc thẩm. Vậy thời điểm từ khi xét xử đến khi họ trả nợ thì lại theo nguyên tắc chịu lãi suất cơ bản khi thi hành án, trên thực tế hợp đồng tín dụng chưa được tất toán, thì phải chịu chênh lệnh hợp đồng đó và lãi suất nợ quá hạn theo quy định của hợp đồng, vậy nếu có tranh chấp trong trường hợp đó thì ngân hàng phải khởi kiện tiếp để đòi phần chênh lệch và như thế 1 hợp đồng không dừng lại ở 1 lần khởi kiện và có thể nhiều lần khởi kiện, nó sẽ làm người có nghĩa vụ trả nợ càng vô trách nhiệm hơn nên thay vì lãi suất cơ bản thì thay bằng lãi suất quá hạn, như thế coi như 1 chế định phạt để thúc đẩy việc thi hành án.

Hình thức của hợp đồng: Hình thức của hợp đồng cũng là có lúc không cần thiết nhưng có trường hợp với tài sản lớn đặc biệt là bất động sản và tài sản phức tạp ví dụ như cả hệ thống máy móc, dây chuyền…nếu không có hình thức bằng văn bản thì đúng là khó có cơ sở để đánh giá, tôi thừa nhận có những trường hợp khiên cưỡng nhưng nếu bỏ hết thì trong 1 số trường hợp bắt buộc cho hợp đồng có hiệu lực thì sẽ rất khó khăn vì chúng ta ở đây là mang tính chất phòng ngừa, nếu các bên vui vẻ thì không sao, nhưng nếu không vui thì ít nhất cũng phải có chứng cứ, có trường hợp dạng hợp đồng này nhiều khi còn phải mô tả cả tài sản cả về chất lượng, số lượng, tiêu chuẩn…nếu không có văn bản thì lấy gì làm căn cứ để biết bên nào đúng, bên nào sai, lỗi thuộc về bên nào? Tôi nghĩ kiến nghị bỏ tất cả đi thì cũng nên xem xét kỹ càng hơn vì nó sẽ rất khó khăn khi giải quyết.

Vấn đề xử lý tài sản đảm bảo trước hạn do các bên thỏa thuận, ở đây do nguy cơ giảm giá trị tài sản tôi nghĩ không cần thiết, nếu trong trường hợp đó các bên có thể thỏa thuận, có thể thỏa thuận lại, trước hoặc sau, chủ động xử lý tài sản, đó là quyền của họ, vì thế không cần thiết phải đưa vào là có quyền xử lý trước mà đấy là do thỏa thuận của các bên. Nếu đưa vào mà 1 bên không đồng ý thì rõ ràng đã vi phạm nguyên tắc tự thỏa thuận, vi phạm nguyên tắc của hợp đồng.

Vấn đề liên đới bảo lãnh: 1 trong những người bảo lãnh sau khi thực hiện nghĩa vụ của mình rồi có quyền đi kiện người cùng bảo lãnh với mình – Ban soạn thảo đề nghị bỏ bởi vì trên cơ sở nếu trong trường hợp bỏ có thể kiện ngay người được bảo lãnh, nhưng chúng tôi chỉ nhắc lại nếu bỏ việc đó đi thì không được vì khi tham gia liên đới bảo lãnh nghĩa là chúng tôi liên đới rủi ro, mỗi anh chịu 1 tý khi rủi ro xảy ra, trường hợp người được bảo lãnh không còn gì để đòi lại nữa nên đề nghị những người cùng bảo lãnh phải chịu cùng trách nhiệm với mình, tại sao lại không có chế định đó. Nếu tôi đứng ra chịu 1 mình và kiện thẳng doanh nghiệp được bảo lãnh, nhưng doanh nghiệp không còn gì cả chẳng lẽ lại chịu 1 mình, liên đới chẳng qua là chia sẻ rủi ro, nếu bỏ ra thì bỏ mất tính chất chia sẻ rủi ro, việc này nếu kiến nghị bỏ đi thì cũng cần phải xem xét.

Về lãi suất: trong trường hợp vượt quá 150% vượt quá do ngân hàng quy định trong hợp đồng vay, thực ra theo tôi biết ngân hàng có văn bản về lãi suất thỏa thuận, ở đây ngân hàng nói thật có rất nhiều lãi suất, lãi suất thả nổi, lãi suất tiết kiệm, lãi suất từng thời kỳ…chứ không phải chỉ có lãi suất cơ bản, ngoài ra ngân hàng còn thu 6,7 loại phí, phí bảo quản hồ sơ, phí tín dụng, phí kiểm tra tài sản…vậy chỗ phí đó tính vào đâu, thực tế người đi vay phải chịu, như vậy cần quy định 1 cách dứt khoát về vấn đề này. Đây là trường hợp ngân hàng và tòa án rất hay xung đột với nhau vì chúng tôi làm theo văn bản của thống đốc ngân hàng là chúng tôi có quyền thỏa thuận lãi suất, tòa thì bảo là không được, thỏa thuận thì phải theo dân sự, không thể thích nào thỏa thuận thế và hàng loạt các loại phí thì tính ra bằng đến 200% chứ không phải là quá 150%. Như vậy chúng tôi cũng muốn trong trường hợp này cần có sự quy định 1 cách rõ ràng tránh lạm dụng từ phía ngân hàng đối với doanh nghiệp và tránh những trường hợp tranh luận không đáng có giữa thỏa thuận và quy định của pháp luật, nếu vượt quá 150% thì có vô hiệu không, nếu vô hiệu thì bất lợi cho ngân hàng vì vô hiệu thì khoản lãi là bỏ, nếu không có lãi thì ngân hàng sẽ gay go.

Vấn đề ủy quyền và định đoạt tài sản: về mặt pháp luật thì không cấm nhưng có chế định là xuất phát từ lợi ích của người ủy quyền, hiện nay thực tế người ta lợi dụng việc kém hiểu biết pháp luật nên người ta ủy quyền định đoạt, sau khi được ủy quyền định đoạt thì người được ủy quyền bán luôn nhà cho người khác và người thứ 3 đem tài sản đó đi thế chấp ngân hàng, vì vậy vấn đề ủy quyền định đoạt cần phải quy định 1 cách rất cụ thể để đảm bảo quyền lợi của người dân lương thiện.

Về vấn đề góp vốn bằng quyền sử dụng đất: Bản rà soát đã nêu ra là mâu thuẩn với luật doanh nghiệp, tôi cũng rất đồng tình với nhận định này, quy định về góp vốn bằng quyền sử dụng đất để tính ra tiền thì trong trường hợp không được chia lãi, lợi nhuận thì được quyền yêu cầu hủy bỏ hợp đồng đó thì nó lại mâu thuẫn với Luật Doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp quy định là không được rút vốn giữa chừng, mà khi góp vốn vào thì quyền sử dụng đất thành tài sản của công ty chứ không phải là tài sản cá nhân nữa, trường hợp quy định trong BLDS là dạng rút vốn, thậm chí tài sản lúc này cao hơn gấp nhiều lần tại thời điểm góp vốn thì ai cũng muốn rút để góp vào nơi khác được tính tiền cao hơn. Trong trường hợp này cần sửa đổi vì mâu thuẫn với Luật Doanh nghiệp.

Về vấn đề thời hiệu tôi nhất trí với ý kiến thời hiệu là vấn đề cực kỳ khó nếu chúng ta chỉ đơn thuần xác định thời hiệu hết rồi thì trả lại đơn như hiện nay chúng ta áp dụng thì quả thật nhiều khi rất là khiên cưỡng vì thế chúng tôi nhất trí là khi các bên thỏa thuận được lại hoặc có 1 dấu hiệu nào đó, vì ngay trong 1 vụ tranh chấp khi xác định được các bên có tranh chấp với nhau trong trường hợp vi phạm hợp đồng … thì việc xác định thời hiệu khởi kiện còn hay không cũng cực kỳ phức tạp vì tôi nghĩ thời hiệu, theo quy định của dân sự thì quy định tương đối rõ nhưng để tôi trọng nguyên tắc tự thỏa thuận, thực tế có sự thỏa thuận rồi thì nên chăng đưa các thực tế ấy vào luật là nên thỏa thuận lại về thời hiệu bằng các hình thức là xác nhận lại và căn cứ đó vẫn là căn cứ để chúng ta xem xét về thời hiệu.

Vấn đề cuối cùng là vấn đề dân sự có yếu tố nước ngoài thì cũng không phải cần thiết phải quy định cả hình thức và nội dung của các bên không trái quy định của pháp luật, đương nhiên khi xem xét thì chúng ta phải xem tính hợp pháp của nó về cả hình thức và nội dung, đấy là công việc bình thường của Tòa án kể cả có yếu tố nước ngoài.