Website xây dựng pháp luật của VCCI
Góp ý của ông Huy Nam
[size=18]Tham luận
Góp ý Dự thảo Luật Doanh Nghiệp Thống nhất
Huy Nam, CV kinh tế &ø chứng khoán TPHCM
Tinh thần của góp ý này được dựa theo bản Dự thảo Luật Doanh Nghiệp Thống nhất, và các nội dung gợi ý của Ban Pháp Chế VCCI, với suy nghĩ rằng Dự thảo là mẫu cuối cùng đưa ra tham khảo. Tuy nhiên, do hạn chế về thời gian và thực tế bản Dự thảo mà tôi nhận được đã được chỉnh sửa ngay trên đó khá nhiều, với nhiều chỗ chèn không ăn khớp, trùng lặp, đôi khi hơi khó hiểu... cho nên một vài ý kiến có thể chỉ là sự đề nghị làm rõ hơn.
Nhìn chung, dự thảo đã có nhiều bổ sung rất tốt. Vì vậy một ít ý kiến của tôi cũng có thể là sự đồng tình. Còn lại đa số ý đưa ra là từ hiểu biết chuyên ngành kết hợp với kinh nghiệm từ thực tế làm việc.
Điều 3. Giải thích từ ngữ
6. “Vốn điều lệ” là số vốn do tất cả thành viên góp, hoặc cam kết góp và được ghi vào Điều lệ công ty.
Do khái niệm về vốn điều lệ trong công ty TNHH và Cty cổ phần có bản chất khác nhau, nhất là khi nó được thể hiện trên bản điều lệ, nên tôi đề nghị cần có định nghĩa thế nào để có sự phân biệt giữa công ty TNHH và Cty cổ phần. Theo tôi, nếu điều lệ công ty TNHH buộc phải ghi số tiền và việc quản lý tăng giảm vốn dựa vào số tiền này, thì Cty cổ phần ghi nhận chủ yếu là ‘số lượng cổ phần được phép phát hành và lượng cổ phần sáng lập viên cam kết mua ngay’ với yêu cầu công khai ‘vốn góp đủ’. Nếu không định rõ nghĩa thuật ngữ này thì cách hiểu, cách diễn đạt khó nhất quán, cách làm trong thực tế sẽ dễ tùy tiện. Nội dung này tôi có phân tích và đã nêu trong góp ý lần trước.
9. "Cổ tức" là số tiền hàng năm được trích từ lợi nhuận của công ty để trả cho mỗi cổ phần.
Theo cách làm phổ biến và thích hợp đối với công ty cổ phần thì ‘cổ tức là số tiền trả cho mỗi cổ phần hằng năm được trích từ lợi nhuận giữ lại của công ty.’ Lợi nhuận giữ lại là một nguồn ‘tài chánh vốn’ đặc trưng (rất quan trọng) của công ty cổ phần. Vấn đề cổ tức còn liên quan đến nhiều vấn đề (kỹ thuật) khác trong quản trị công ty cổ phần và gắn liền với nguồn lợi nhuận giữ lại nên cần có cách hiểu và thực hành đúng hơn.
10. “Thành viên sáng lập” là người tham gia thông qua Điều lệ đầu tiên của công ty. "Cổ đông sáng lập" là thành viên sáng lập công ty cổ phần.
Để tránh những cách hiểu và những phát sinh gây tranh cãi trong thực tế hành xử, đặc biệt là trong quá trình thực hiện chuyển đổi từ DNNN sang công ty cổ phần (CPH), “Cổ đông sáng lập” nên được định nghĩa ‘là người đã tham gian xây dựng, thông qua và ký tên Bản điều lệ đầu tiên của công ty.’
14. “Người có liên quan” của doanh nghiệp là những người có quan hệ trực tiếp hoặc gián tiếp với doanh nghiệp trong các trường hợp dưới đây:
h) Bất kỳ người nào sống trong cùng hộ gia đình với những cá nhân qui định tại các điểm (a) đến (e);
Nếu ghi là bất cứ người nào sống trong cùng hộ gia đình thì tôi e rộng quá. Toàn bộ phần này nên vừa thật chi tiết vừa thật cân nhắc về hiệu lực.
19. Doanh nghiệp nước ngoài là doanh nghiệp đăng ký kinh doanh ở nước ngòai hoặc doanh nghiệp đăng ký kinh doanh ở Việt nam có hơn 50% phần góp vốn hoặc cổ phần đã phát hành được sở hữu bởi người nước ngoài.
Cách phân biệt về bách phân theo cách gọi “hơn 50%” là chưa rõ. Nên gọi là “từ 50% trở lên” hay “từ 51% trở lên”. Nếu đây là diễn đạt đúng hơn thì đề nghị chỉnh toàn bộ lại cách gọi về bách phân với tất cả các trường hợp khác trong luật.
Điều 4. Bảo đảm của Nhà nước đối với doanh nghiệp và người sở hữu doanh nghiệp
Đây là Luật Doanh Nghiệp thống nhất áp dụng cho cả người nước ngoài, nên cần thêm định nghĩa về “Nhà nước” rõ ràng và cụ thể hơn? Vì chắc chắn Luật sẽ được dịch và hiểu theo tiếng nước ngoài và thường họ hiểu khái niệm này là ‘Chính phủ’ thì liệu có đúng? Nếu được, tôi đề nghị ghi thêm phần định nghĩa “Nhà nước nói trong Luật này là Nhà nước CHXHCNVN mà đại diện là Chính phủ”.
Điều 5. Tổ chức Đảng Cộng sản Việt Nam, công đoàn và các tổ chức chính trị - xã hội khác trong doanh nghiệp
Tổ chức Đảng Cộng sản Việt Nam trong doanh nghiệp hoạt động theo Hiến pháp, pháp luật và các quy định của Đảng Cộng sản Việt Nam.
Tổ chức công đoàn và các tổ chức chính trị - xã hội khác trong doanh nghiệp hoạt động theo Hiến pháp và pháp luật.
Nếu được thì có thể bỏ bớt đoạn “và các quy định của Đảng Cộng sản VN” để có sự phù hợp hơn, cũng là phù hợp với đoạn dưới (đối với tổ chức công đoàn và các tổ chức chính trị - xã hội khác). Hơn nữa, vì đây là luật (cơ sở của pháp quyền), lại là luật mở ra hội nhập nên không thể để các “quy định” của tổ chức chi phối, cho dù là của Đảng.
Điều 6. Ngành, nghề kinh doanh
5. Kinh doanh các ngành, nghề sau đây phải được thực hiện dưới hình thức công ty hợp danh:
a. Kinh doanh dịch vụ kiểm toán và kế toán;
b. Kinh doanh dịch vụ thiết kế các công trình xây dựng;
c. Kinh doanh dịch vụ khám và điều trị bệnh;
d. Kinh doanh dịch vụ pháp lý.
Nên ghi rõ hơn ở mục (
là “Kinh doanh dịch vụ tư vấn và thiết kế các công trình xây dựng”.
Nên làm rõ hơn mục © “Kinh doanh dịch vụ khám và điều trị bệnh” vì nó có liên quan đến “bệnh viện”. Nếu nghiên cứu chế định chi tiết hơn loại hình ‘hợp danh hữu hạn’ thì vấn đề có thể được hoá giải.
Theo tôi, chỉ cần loại trừ Cty CP, TNHH, và hộ KD cá thể thôi.
Điều 6a. Điều kiện kinh doanh và quản lý điều kiện kinh doanh
2. Cấp phép nói trong luật này là hành vi hành chính do pháp luật qui định được thực hiện theo yêu cầu của cá nhân hoặc tổ chức để cho phép nguời đó được quyền thực hiện các công việc nhất định, để xác định trình độ và năng lực của họ, hoặc để cho họ một địa vị pháp lý hoặc tình trạng nhân thân. Kết quả của cấp phép là giấy phép.
Thay vì ‘hành vi hành chánh’ ta ghi là ‘công việc hành chánh’ có thể tốt hơn.
Các ý khác được tô đậm trong khoản (2) trên đây e còn nặng về quyền lực hành chánh, dễ là chỗ dựa của ‘xin cho’. Trong khi cơ quan hành chánh thực chất cũng chỉ thi hành luật, là các đầu mối tạo điều kiện để luật được thực thi tốt nhất... nên cần tránh tâm lý lạm quyền ‘cho’ hay ‘không cho’. Tờ giấy phép cũng không thể ‘xác định trình độ và năng lực’ được, không thể ‘cho’ ai ‘địa vị’ được... Theo tôi công việc ở đây là sự duyệt xét tính đúng đắn, đủ chuẩn mực, đủ tư cách, đủ điều kiện, đáp ứng các yêu cầu được đặt ra, theo thủ tục... Điều này làm tăng hiệu lực thực thi luật, tạo môi trường trật tự, trung thực, công bằng, đồng thời hạn chế cách hành xử ‘làm khó’ hay lạm quyền.
Theo tinh thần vừa nói thì việc ‘cấp phép’ tự nhiên cũng không còn, thay vào đó là sự ‘duyệt xét đủ điều kiện kinh doanh’ và ‘giấy phép’ cũng nên đổi là ‘chứng nhận’ nghe sẽ nhẹ nhàng hơn. Sự thực là nỗ lực bỏ được cái ‘giấy phép’ trước đây đã rất gian nan để nay ta có được ‘Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh’. Tinh thần này cần quán triệt, vì dù thế nào thì đây cũng chỉ quanh quẩn là lãnh vực kinh tế kinh doanh, cần cởi mở.
CHƯƠNG II
THÀNH LẬP VÀ ĐĂNG KÝ KINH DOANH
Điều 13a.Hồ sơ đăng ký kinh doanh doanh nghiệp tư nhân.
Hồ sơ đăng ký kinh doanh doanh nghiệp tư nhân bao gồm:
4. Đối với cá nhân người nước ngoài phải có thêm xác nhận về việc sở hữu tài khoản tiết kiệm tối thiểu 100000 đô la Mỹ với thời hạn ít nhất 6 tháng tại một ngân hàng hoặc chi nhánh ngân hàng hoặc chứng minh về sở hữu hợp pháp tài sản khác có giá trị tương đương tại Việt nam.
Đây là chỗ nhạy cảm, dễ cho cảm giác phân biệt về tư cách trong quyết định thành lập doanh nghiệp. Nếu cần mức đầu tư tối thiểu thì có thể để trong Luật đầu tư chung. Đối với Luật DN chỉ cần quản lý bằng ‘hậu kiểm’ qua quá trình đăng ký góp vốn là đủ.
Điều 16. Danh sách thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh, danh sách cổ đông sáng lập công ty cổ phần
1. Tên, địa chỉ, quốc tịch, và các đặc điểm cơ bản khác của thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty hợp danh; của cổ đông sáng lập đối với công ty cổ phần;
3. Họ tên, quốc tịch, địa chỉ nơi đăng ký thường trú, chữ ký, số Chứng minh nhân dân, Hộ chiếu, hoặc xác nhận cá nhân khác của người đại diện theo pháp luật, của tất cả thành viên, cổ đông sáng lập hoặc của đại diện uỷ quyền của họ đối với công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần; của tất cả thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh.
Các khoản 1 và 3 trong Điều 16 này có vẻ trùng lặp và không rõ ràng.
Điều 18. Nội dung giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh
Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh phải có các nội dung chủ yếu sau đây:
3. Vốn điều lệ đối với công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty hợp danh;số cổ phần và giá trị vốn cổ phần đã góp và số cổ phần được quyền chào bán đối với công ty cổ phần; vốn đầu tư ban đầu đối với doanh nghiệp tư nhân; vốn pháp định đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề đòi hỏi phải có vốn pháp định;
4. Họ tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số Chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc Chứng thực cá nhân hợp pháp khác của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp;
5. Tên, địa chỉ,quốc tịch, số Chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc Chứng thực cá nhân hợp pháp khác của thành viên, hoặc cổ đông sáng lập là cá nhân, số đăng ký của thành viên, cổ đông sáng lập là pháp nhân đối với công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần; họ tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số Chứng minh nhân dân, Hộ chiếu, hoặc xác nhân cá nhân khác của thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh.
Ghi đích danh họ và tên của người đại diện theo pháp luật trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh có thể tạo ra bất tiện. Thứ nhất, nếu vị TGĐ được thuê thì họ cũng có thể thôi việc bất thường. Thứ hai, vào thời điểm xin thành lập doanh nghiệp có thể chưa thuê được giám đốc hay chỉ có tạm thời. Hơn nữa trong thủ tục đã có danh sách những người sáng lập DN thì cũng không cần đòi có ngay họ tên TGĐ.
Tôi đề nghị chỉ ghi ‘chức danh’ thôi và yêu cầu có thông báo bằng văn bản về cơ quan đăng ký kinh doanh mỗi khi thay đổi. Nếu cần thì thêm thủ tục đăng báo.
Điều 19. Thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh
1. Khi thay đổi tên, địa chỉ trụ sở chính, chi nhánh, văn phòng đại diện (nếu có), mục tiêu và ngành, nghề kinh doanh, vốn điều lệ, hoặc số cổ phần được quyền chào bán, vốn đầu tư của chủ doanh nghiệp, thay đổi người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp và các vấn đề khác trong nội dung hồ sơ đăng ký kinh doanh, thì doanh nghiệp phải đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày quyết định thay đổi.
Cùng với khoản 3 của Điều 18 ở trên, tôi ủng hộ nội dung đăng ký lại ‘số cổ phần được quyền chào bán’ khi có sự thay đổi. Đây là các nội dung ‘chuyên nghiệp’ hơn đáp ứng các đặc điểm tạo vốn trong công ty cổ phần. Tuy nhiên, vấn đề cần được quán triệt tốt hơn, cần được biên soạn đồng bộ với các nội dung liên hệ khác xuất hiện đây đó trong luật. Cũng cần chú trọng khâu thực thi, bằng cách quy định rõ trong các thông tư về ghi chép kế toán, các thay đổi về nguồn vốn chủ sở hữu và thủ tục công bố...
Điều 22. Chuyển quyền sở hữu tài sản
1. Sau khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, … phải chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn cho công ty theo quy định…
Đối với tài sản không đăng ký quyền sở hữu, việc góp vốn phải được thực hiện bằng việc giao nhận tài sản góp vốn có xác nhận bằng biên bản.
Có thể thêm vào Điều này nội dung: “Đối với công ty cổ phần phải thực hiện các thủ tục công khai vốn góp đủ (bằng tiền) của chủ sở hữu khi thành lập và sau các đợt huy động.” (Trên Điều lệ chỉ ghi “số cổ phần được quyền chào bán”)
Điều 25. Văn phòng đại diện, chi nhánh ... của doanh nghiệp
2c. Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh có quyền thành lập công ty con và góp vốn vào doanh nghiệp khác với số vốn góp gộp lại không vượt quá 50% tổng số vốn của chủ sở hữu của công ty tại thời điểm góp vốn, trừ các công ty chuyên đầu tư kinh doanh vốn.
Phát biểu của dự thảo rất đúng với thuật ngữ “vốn chủ sở hữu”. Không nên hiểu vấn đề qua khái niệm “vốn đăng ký”. Theo ví dụ minh hoạ (trong nội dung gợi ý của Ban Pháp chế VCCI), việc một “doanh nghiệp có vốn đăng ký là 5 tỷ đồng, nhưng lại thành lập công ty con có vốn đăng ký lên đến 10 tỷ đồng” là hoàn toàn có thể – vì doanh nghiệp ấy có thể có nguồn ‘lợi nhuận giữ lại’ lớn chẳng hạn. Nhưng nếu gọi lại cho đúng là “vốn chủ sở hữu” thì vấn đề sẽ nghiêm túc hơn. Theo tôi, quy định như dự thảo là cần thiết, để hoạt động đầu tư đi vào nền nếp, để nền kinh tế có các công ty lớn mạnh thật sự, tránh tình trạng chẻ nhỏ hoạt động vì nhiều lý do, thường là không tích cực... hoặc đầu tư tùy tiện, khó kiểm soát...
CHƯƠNG III
CÔNG TY TRÁCH NHIỆM HỮU HẠN
2. Công ty trách nhiệm hữu hạn không được quyền phát hành cổ phiếu.
Nên ghi rõ “Cty TNHH không được phát hành cổ phiếu và trái phiếu”. Lý do, vì loại công ty này không có tính đại chúng, không được quản lý và giám sát theo tiêu chí đại chúng. Trong khi trái phiều lại cần có thị trường giao dịch, cần thanh khoản, tính an toàn phải cao...
Điều 29. Quyền của thành viên
1. Thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn có quyền:
c) Có số phiếu biểu quyết tương ứng với phần vốn góp;
Thay vì gọi là ‘số phiếu biểu quyết’ nên ghi đúng hơn là ‘tỷ lệ biểu quyết’. Nếu đồng ý thì chỉnh lại toàn bộ các chỗ khác trong luật.
Điều 31. Mua lại phần vốn góp
3. Nếu công ty không mua lại phần góp vốn như qui định tại khoản 2 Điều này thì thành viên đó có quyền tự do chuyển nhượng phần góp vốn của mình tại công ty cho người khác.
Cần xem lại khoản này vì tính phù hợp về nội dung của điều luật. Vì đây là trường hợp thành viên phản đối và sử dụng ‘quyền’ buộc công ty mua lại phần vốn góp để rút khỏi công ty chứ không phải việc chuyển nhượng bình thường như Điều 32.
Điều 33. Xử lý phần vốn góp trong các trường hợp khác
1. Trường hợp thành viên là cá nhân bị chết hoặc bị Toà án tuyên bố là đã chết, thì người thừa kế đương nhiên là thành viên của công ty.
Công ty TNHH dù sao vẫn là loại còn ít nhiều đặc điểm ‘đối nhân’, các thành viên gắn kết nhau và cần cơ sở đồng thuận cao. Trong khi khoản 1 Điều 33 ở đây qui định ‘đương nhiên’ thì e tính đồng thuận ấy bị vô hiệu. Tôi đề nghị bỏ ‘đương nhiên’ và giữ lại ý ‘nếu được Hội đồng thành viên đồng thuận’
6. Trường hợp thành viên sử dụng phần vốn góp để trả nợ, thì người nhận thanh toán đương nhiên trở thành thành viên của công ty và có quyền tự do chuyển nhượng phần vốn góp đó cho người khác.
Đây là một khoản nửa cần có sự cẩn trọng. Vì thực hiện điều này sẽ tạo ra cách hành xử tùy tiện, lợi dụng, thậm chí phủ nhận các điều khoản nghiêm chỉnh khác.
Điều 41. Giám đốc (Tổng giám đốc)
1. Thành viên Hội đồng thành viên được hưởng thù lao công việc và tiền thưởng. Thù lao công việc được tính theo số ngày công cần thiết hoàn thành nhiệm vụ của thành viên Hội đồng thành viên và mức thù lao mỗi ngày. Hội đồng thành viên dự tính mức thù lao cho từng thành viên theo nguyên tắc nhất trí.
3. Giám đốc (Tổng giám đốc) được hưởng đầy đủ mức lương như đã định nếu tất cả các chỉ tiêu kế hoạch làm căn cứ định mức lương đó đều được hoàn thành. Trường hợp kế hoạch không được hoàn thành như dự kiến, thì mức lương của giám đốc (tổng giám đốc) có thể bị cắt giảm theo quyết định của Hội đồng thành viên; nhưng mức cắt giảm không được vượt quá 25% tổng mức lương đã định. Trường hợp kế hoạch được hoàn thành vượt mức, thì các thành viên Hội đồng thành viên và Giám đốc (Tổng giám đốc) được thưởng. Tổng mức tiền thưởng không vượt quá 30% số lợi nhuận vượt mức kế hoạch. Mức thưởng cụ thể do từng thành viên Hội đồng thành viên và Giám đốc (Tổng giám đốc) do Hội đồng thành viên quyết định.
Khoản 1 chưa rõ ràng. Thành viên của HĐTV (trong Cty TNHH) là tất cả mọi người góp vốn thì làm sao mà trả hết được. Trường hợp Cty TNHH thì chỉ có Chủ tịch HĐTV mới được nhận thù lao.
Khoản 3, theo tôi vấn đề kỷ luật hay khen thưởng không nên quy định quá chi tiết trong luật mà nên để các văn bản dưới luật quy định (nếu cần). Nếu xét thấy không cần thiết (rất có thể là vậy) thì chỉ nên có hướng dẫn chung (không đưa ra % cụ thể) và để cho các doanh nghiệp thực hiện. Vì đây chưa phải là vấn đề gì lớn hay phổ biến. Mặt khác, nếu sau này cần điều chỉnh thì việc sửa luật sẽ rất phức tạp.
Điều 41b. Tiêu chuẩn của Giám đốc (Tổng giám đốc)
1. Bất kỳ thành viên nào sở hữu 10% vốn điều lệ của công ty đều có thể được bổ nhiệm làm giám đốc (tổng giám đốc) công ty.
2. Đối với những người không thuộc đối tượng qui định tại khoản 1 Điều này phải có ít nhất các tiêu chuẩn sau đây:
a) Không dưới 21 tuổi, không bị mất hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự;
Có trình độ chuyên môn hoặc kinh nghiệm thực tế tương ứng trong quản trị kinh doanh hoặc trong các ngành, nghề và lĩnh vực kinh doanh chủ yếu của công ty;
c) Không phải là người có liên quan của người đại diện uỷ quyền của thành viên sở hữu hơn 25% vốn điều lệ của công ty.
3) Đối với công ty con của công ty có phần vốn góp của nhà nước chiếm hơn 50% vốn điều lệ, thì ngoài các tiêu chuẩn qui định tại khoản 2 Điều này, Giám đốc (Tổng giám đốc) không được là người có liên quan của những người quản lý và những người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý của công ty mẹ.
Theo tôi thì không nên qui định quá chi tiết về tiêu chuẩn TGĐ trong luật, vì thực tế cho thấy vấn đề tìm nhân sự cho vị trí này là không dễ dàng, nay còn phải bị ràng nhiều mặt thì lại càng gây căng thẳng cho công ty. Tại nhiều công ty Phó TGĐ tìm đã khó. Đây là vấn đề sống còn của công ty nên không lo các thành viên chủ sở hữu thiếu cân nhắc. Nên để họ rộng đường một chút, chứ căng ra như Khoản 1 và các mục ( và © của Khoản 2 có thể gây lúng túng. Chỉ nên nêu hướng chung về các chuẩn mực năng lực hành xử và về phẩm chất đạo đức... Cũng không nên vì một số ít trường hợp xấu (không phổ biến), hay ít biểu hiện cục bộ đâu đó, mà ta lại khái quát thành luật.
CHƯƠNG IV
CÔNG TY CỔ PHẦN
Điều 53. Quyền của cổ đông phổ thông
3. Nếu Điều lệ công ty không quy định khác, thì việc đề cử người vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát quy định tại điểm a Khoản 2 Điều này được thực hiện như sau.
b. Tùy thuộc vào số lượng thành viên Hội đồng quản trị và ban kiểm soát Đại hội đồng cổ đông quyết định số người mà cổ đông, nhóm cổ đông quy định tại khoản 2 điều này được quyền để cử vào Hội đồng quản trị và ban kiểm soát. Trường hợp số ứng cử viên được các cổ đông, nhóm cổ đông đề cử thấp hơn số ứng cử viên mà họ được quyền đề cử theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông, thì số ứng cử viên còn lại do Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát và các cổ đông khác đề cử.
Đây là vấn đề mới, không đơn giản. Nhưng quy định như tại mục ( thì lại đơn giản quá, chưa rõ ràng, thoả đáng... Có vẻ đây là vấn đề tương tự như gợi ý trong ‘Điều lệ mẫu dành cho các công ty niêm yết’. Tuy nhiên, việc triển khai trong thực tế đến nay nội dung này hầu như kém khả thi. Nếu để mục này thì cần có sự trình bày lôgic hơn, nhất là đừng để nó ảnh hưởng đến các điều luật khác có liên quan (về sự ràng buộc tiêu chuẩn đối vời các ứng viên vào HĐQT).
Điều 59. Cổ phiếu
7. Chữ ký mẫu của người đại diện theo pháp luật và dấu của công ty;
Chữ ký trên cổ phiếu (nay thường là chứng nhận cổ đông) nên là của Chủ tịch HĐQT. Vì HĐQT chịu trách nhiệm về quyền lợi cổ đông, về quan hệ cổ đông (quan hệ chủ sở hữu)... Trong khi đó người đại diện theo pháp luật có thể là TGĐ, mà TGĐ có thể không phải là cổ đông. Chức danh TGĐ chủ yếu là điều hành hoạt động kinh doanh, là người ở trọ làm thuê, họ ở lại hay đi khỏi công ty dễ dàng, nên vấn đề quan hệ cổ đông, việc xác nhận ai là cổ đông, quyền lợi thế nào... không là việc của họ.
Điều 61. Chào bán và chuyển nhượng cổ phần
1. c)
Theo mục đích của khoản này, giá thị trường là mức giá giao dịch gần nhất được ghi nhận giữa một người sẵn lòng mua và một người sẵn lòng bán hoặc mức giá được xác định bởi một công ty kiểm toán độc lập được chỉ định để tính giá trị công ty; và giá trị đó theo quan điểm của họ, phản ánh giá bán hợp lý giữa một người sẵn lòng mua và một người sẵn lòng bán.
Có thể xem lại về vai trò công ty kiểm toán ở đây, vì thông thường đây không phải là định chế chuyên nghiệp trong định giá cổ phiếu hay công ty.
Điều 62. Phát hành trái phiếu
1a. Tổng giá trị trái phiếu phát hành không được vượt quá trị giá còn lại của tổng giá trị tài sản sau khi đã trừ tất cả các khoản nợ và nghĩa vụ khác phải thực hiện của công ty.
Tổng giá trị trái phiếu bảo đảm được phát hành không vượt quá một nửa tổng giá trị trái phiếu được quyền phát hành.
Khoản này nếu thấy cần ghi vào thì nên được làm rõ hơn. Cũng có thể chỉ ghi một câu dẫn để chuyển nội dung này cho pháp luật về chứng khoán chế định, vì ta đã có UBCKNN và định chế này chuyên sâu hơn, làm việc này tốt hơn. Đặc biệt, tùy từng thời kỳ hay bối cảnh mà họ sẽ cân nhắc việc này sao cho phù hợp.
Điều 66. Điều kiện thanh toán và xử lý các cổ phần được mua lại
4. Sau khi thanh toán hết số cổ phần mua lại, công ty phải thực hiện đăng ký thay đổi vốn điều lệ theo quy định của pháp luật.
Khoản này không nên có, vì nó sẽ làm triệt tiêu ý nghĩa co dãn vốn tạm thời trong thuật quản trị tài chánh của công ty cổ phần, một đặc trưng ưu việt chỉ có ở công ty cổ phần. Lượng này là cổ phiếu quỹ, phục vụ cho nhiều mục đích quản trị, đã được quy định là ‘nằm trong số cổ phần được quyền chào bán’ (đã được đăng ký). Cần bỏ khoản này và nếu cần thì chỉ yêu cầu về thủ tục công bố hay công khai là đủ.
Điều 67. Trả cổ tức
1. Công ty cổ phần chỉ được trả cổ tức cho cổ đông khi công ty kinh doanh có lãi, đã hoàn thành nghĩa vụ nộp thuế và các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật, đã bù đắp đủ các khoản lỗ trước đó và trích lập các quỹ công ty theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty; và ngay khi trả hết số cổ tức đã định, công ty vẫn bảo đảm thanh toán đủ các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác đến hạn phải trả.
Hội đồng quản trị có quyền quyết định thanh toán cổ tức giữa kỳ nếu xét thấy việc chi trả này phù hợp với khả năng sinh lời của công ty trong năm tài chính đó.
Như trên tôi đã đề cập, cần minh định rõ và xây dựng cho được tập quán thực hành trả cổ tức từ nguồn tài chánh ‘lợi nhuận giữ lại’. Điều này là cần thiết để tránh sự mơ hồ hay nhầm lẫn về cách hiểu, cách làm, gây lúng túng trong vận hành hay thậm chí có thể là cản trở cho khả năng phát triển đáng có của loại hình công ty cổ phần. Cũng xin nói thêm, nếu công ty cổ phần mà không có lợi nhuận giữ lại và nếu giới quản trị công ty cổ phần không tận dụng được khoản này để tranh thủ các cơ hội phát triển lợi thế thì công ty đó chưa phải là một thực thể doanh nghiệp cổ phần đích thực...
Thực tế, sự việc đã trở thành vấn đề khó lý giải (gây hậu quả lúng túng và tranh cãi) do ‘số tiền chi cổ tức giữa năm’ chỉ là khoản ‘tạm ứng’ (theo cách trả cổ tức dựa vào kết quả sau mỗi năm tài chánh như hiện nay). Nếu các doanh nghiệp thực hành ‘chia cổ tức từ nguồn lợi nhuận giữ lại’ thì không có vấn đề gì cả, kể cả trong văn luật cũng không cần lý giải lòng vòng như trong dự thảo.
Điều 74. Mời họp Đại hội đồng cổ đông
Đối với công ty cổ phần niêm yết, mời họp còn phải được đăng báo, thông báo trên phương tiện thông tin đại chúng ít nhất 5 ngày trước khi khai mạc.
Như đã nói, theo tôi những vấn đề thuộc về TTCK nên nhường lại cho pháp luật về chứng khoán và TTCK chế định để có sự đồng bộ với nhiều yêu cầu khác. Luật DN chỉ tạo một đường dẫn là đủ...
Điều 77. Thông qua quyết định của Đại hội đồng cổ đông
1. Đại hội đồng cổ đông thông qua các quyết định thuộc thẩm quyền bằng hình thức biểu quyết tại cuộc họp hoặc lấy ý kiến bằng văn bản.
Quyết định về các vấn đề sau đây phải được thông qua bằng hình thức biểu quyết tại phiên họp Đại hội đồng cổ đông:
c. Bầu, miễn nhiệm, bãi miễn chủ tịch Hội đồng thành viên, bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức giám đốc (tổng giám đốc).
Có thể dự thảo đã nhầm (?) vì nội dung này thuộc về các thành viên HĐQT và HĐQT nói chung. Mục © ở đây mâu thuẩn với nội dung tại Khoản 2.e của Điều 80 (về quyền hạn của HĐQT). Đối với công ty TNHH thì được.
2. Quyết định của Đại hội đồng cổ đông được thông qua tại cuộc họp khi:
c. Đối với công ty có hơn 50% cổ phần sở hữu nhà nước hoặc sở hữu nước ngoài, việc biểu quyết bầu thành viên Hội đồng quản trị và ban kiểm soát phải thực hiện theo phương thức cộng dồn phiếu bầu.
Đây là một mội dung mới đáng lưu ý và tôi nghĩ là cần thiết để bảo vệ các cổ đông nhỏ lẻ. Kỹ thuật đầu phiếu này hầu như các doanh nghiệp Việt Nam chưa sử dụng. Nếu không quy định trong luật thì e rằng các doanh nghiệp dù biết cũng sẽ luôn né tránh, không sử dụng, vì nó đụng chạm đến lợi thế tuyệt đối của cổ đông chi phối. Tôi chỉ xin đề nghị đổi cách gọi ‘cộng dồn phiếu bầu’ như trong dự thảo thành ‘bầu dồn phiếu’ hay ‘bầu tập trung’ thì có thể dễ hiểu và đúng hơn, vì đây là thuật ngữ có nguyên ngữ tiếng Anh là cumulative voting.
Điều 80. Hội đồng quản trị
2. Hội đồng quản trị có các quyền và nhiệm vụ sau đây:
k) Quyết định giá chào bán cổ phần và trái phiếu của công ty; định giá tài sản góp vốn không phải là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng;
Theo Luật cũ thì nội dung mục (k) Khoản 2 Điều 80 này đúng. Nhưng theo dự thảo thì nó mâu thuẩn với Khoản 3 Điều 23: “Trong quá trình hoạt động, việc định giá tài sản góp vốn được thực hiện bởi một tổ chức định giá chuyên nghiệp”. (Việc này khi thành lập do các cổ đông sáng lập đảm nhận). Đề nghị xem lại.
Điều 80b. Tiêu chuẩn thành viên Hội đồng quản trị.
1. Bất kỳ cổ đông là cá nhân sở hữu ít nhất 10% cổ phần phổ thông của công ty đều có thể được bầu làm thành viên Hội đồng quản trị.
Cho dù ghi là ‘có thể được bầu’, Khoản này dễ cho suy diễn là đương nhiên hay cho suy nghĩ đây là ‘con số có tính ngưỡng’. Trong khi nội dung ‘cổ đông hay nhóm cổ đông sở hữu từ 10% cổ phần phổ thông, hay một tỷ lệ khác thấp hơn theo điều lệ’ là nội dung nhằm để bảo vệ cổ đông nhỏ lẻ thì nội dung trên đây dễ khuyến khích tình trạng chốt cứng mức tối thiểu (10%) như thực tế phổ biến trong thời gian qua. Và khi Điều lệ được ghi vào mức quá cao như vậy (mức 10% đối với các công ty vốn lớn là rất cao) nhiều công ty đã trở nên bị lúng túng trong quá trình kiếm tìm nhân sự cho HĐQT. Cùng với nhiều ràng buộc khác, nó cũng không khuyến khích việc nhóm lại (vì khó kiếm đủ túc số) hay thực hành phương cách chọn thành viên HĐQT ‘không phải là cổ đông’. Tôi nghĩ không cần ghi khoản này vì nó có ‘tác động phụ’ không hẳn tốt. Hơn nữa, quy định như tại Khoản 2 Điều 53 (quyền của cổ đông) là đủ rồi.
Điều 85a. Tiền lương và lợi ích khác của thành viên Hội đồng quản trị, giám đốc (tổng giám đốc).
4. Giám đốc (tổng giám đốc) được hưởng đầy đủ mức lương nhữ đã định nếu tất cả các chỉ tiêu kế hoạch làm căn cứ định mức lương đó đều được hoàn thành. Trường hợp kế hoạch không được hoàn thành như dự kiến thì mức lương của giám đốc (tổng giám đốc) có thể bị cắt giảm theo quyết định của Hội đồng quản trị; nhưng mức cắt giảm không được vượt quá 25% tổng mức lương đã định. Trường hợp kế hoạch được hoàn thành vượt mức, thì các thành viên Hội đồng quản trị và giám đốc (tổng giám đốc) được thưởng . Tổng mức tiền thưởng không vượt quá 30% số lợi nhuận vượt mức kế hoạch. Mức thưởng cụ thể do từng thành viên Hội đồng quản trị và giám đốc (tổng giám đốc) do Hội đồng thành viên quyết định.
5. Tiền thù lao của Hội đồng quản trị và tiền lương của giám đốc (tổng giám đốc) được tính vào chi phí kinh doanh của công ty.
Tiền thù lao của Hội đồng quản trị, tiền lương của giám đốc (tổng giám đốc), tiền thưởng của Hội đồng quản trị và giám đốc (tổng giám đốc) phải được thể hiện thành mục riêng trong báo cáo tài chính hàng năm của công ty; và phải báo cáo Đại hội đồng cổ đông tại cuộc họp thường niên.
Khoản 4 Điều 85a này tương tự như Khoản 3 Điều 41 trong công ty TNHH, theo tôi không nên quy định quá chi tiết trong luật mà nên để các văn bản dưới luật quy định (nếu cần). Nếu xét thấy không cần thiết thì chỉ hướng dẫn chung (không đưa ra % cụ thể) và để cho các doanh nghiệp tự liệu.
Về tiền thù lao của HĐQT nêu ở Khoản 5 (được tính vào chi phí kinh doanh của công ty) là hợp lý. Điều này xác định sự hiện diện thuyết phục và cũng là đòi hỏi về hoạt động thực chất của cơ cấu quan thiết này trong công ty cổ phần, khuyến khích tinh thần trách nhiệm của các thành viên HĐQT.
Điều 87. Các hợp đồng phải được Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị chấp thuận
1. Tất cả các hợp đồng các loại và các giao dịch giữa công ty và:
a. Cổ đông/người đại diện uỷ quyền của cổ đông sở hữu trên 35% cổ phần phổ thông của công ty và những người có liên quan của họ;
b. Thành viên Hội đồng quản trị, giám đốc (tổng giám đốc) công ty; hoặc
c. Doanh nghiệp quy định tại khoản …. điều .. và những người có liên quan khác của thành viên Hội đồng quản trị, giám đốc (tổng giám đốc);
đều phải được Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị chấp thuận.
2. Các hợp đồng và giao dịch để thực hiện công việc kinh doanh bình thường của công ty quy định tại khoản 1 điều này phải được Hội đồng quản trị chấp thuận trước khi ký. Trong trường hợp này, người đại diện theo pháp luật của công ty phải phải gửi dự thảo hợp đồng hoặc thông báo các nội dung chủ yếu của giao dịch dự định tiến hành đến tất cả thành viên Hội đồng quản trị; đồng thời niêm yết chúng tại trụ sở chính và các chi nhánh (nếu có) của công ty. Hội đồng quản trị phải quyết định việc chấp thuận hợp đồng hoặc giao dịch nói trên trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày niêm yết. Thành viên có lợi ích liên quan không có quyền biểu quyết.
3. Các hợp đồng và giao dịch khác quy định tại khoản 1 điều này phải được Đại hội đồng cổ đông chấp thuận trước khi ký. Hội đồng quản trị phải trình dự thảo hợp đồng hoặc giải trình về nội dung chủ yếu cả giao dịch dự định tiến hành tại cuộc họp Đại hội đồng cổ đông hoặc để lấy ý kiến cổ đông bằng văn bản.
Các Khoản 2 và 3 trong Điều 87 về các hợp đồng và giao dịch với các đối tượng nội bộ chưa rõ ràng. Cụ thể không phân biệt khi nào chỉ cần thông qua HĐQT, khi nào phải ra ĐHĐCĐ.
Điều 88. Ban kiểm soát
Điều 88b. Quyền và nhiệm vụ của ban kiểm soát
Trình báo cáo thẩm định về báo cáo tài chính hàng năm, báo cáo tình hình kinh doanh hàng năm của công ty và báo cáo đánh giá công tác quản lý của Hội đồng quản trị lên Đại hội đồng cổ đông tại phiên họp thường niên.
Ban Kiểm Soát nằm ở đâu trong cơ cấu tổ chức (có thể hiểu là quyền hạn) của công ty cổ phần là vấn đề thực tế đôi khi rối. Nhiều nơi cho là nó nằm trên HĐQT – không phải; ngang với HĐQT – không phải; dưới HĐQT – cũng không phải. Cơ cấu này thực ra không nằm trong trong các tuyến lệnh quản trị. Đây là cơ cấu giám sát bên cạnh HĐQT (thực tế trong quan hệ làm việc có thể có thêm yêu cầu tham mưu), không có quyền lực trực tiếp... Vì những lý do vừa nêu, trong văn luật cũng nên có sự cẩn trọng để tránh việc hiểu nhầm đây là ‘cơ cấu tối thượng’.
CHƯƠNG V
CÔNG TY HỢP DANH
Điều 96. Quyền và nghĩa vụ của thành viên hợp danh
Điều 96e. Quyền và nghĩa vụ của thành viên góp vốn.
3. Nghĩa vụ của thành viên góp vốn.
Thành viên góp vốn có nghĩa vụ:
a. Góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết và chịu trách nhiệm về tất cả các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đã cam kết góp; nếu không góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết, thì phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với tất cả các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty hoặc bị đuổi ra khỏi công ty, nếu có sự chấp thuận của hơn ¾ số thành viên hợp danh.
Trong mục (a) Khoản 3 Điều 96e, việc dùng từ ‘đuổi ra’ có lẽ không nên.
Cần phân dịnh hai loại hợp danh trách nhiệm vô hạn và hợp danh trách nhiệm hữu hạn.
Cần cho phép các thành viên hợp danh có thể là một doanh nghiệp (thành viên là tổ chức). Điều này tạo điều kiện cho việc hình thành các ‘nhóm công ty’ hay các yêu cầu ‘kết khối’ khác để tạo lợi thế hợp vốn.
Cần có thêm các quy định về một số lợi thế (có tính bù đắp) cho loại hình doanh nghiệp hợp danh (chẳng hạn vấn đề khai thuế)
CHƯƠNG VIa
CÔNG TY MẸ, CÔNG TY CON VÀ NHÓM CÔNG TY
Khái niệm công ty mẹ/con gần giống như quan hệ chủ sở hữu. ‘Công ty mẹ’ thực ra chỉ như ‘tước hiệu’ hay ‘tước vị’. Đây như một bối cảnh quyền lợi chứ không phải là một thực thể doanh nghiệp... Cho nên đưa vào Luật Doanh nghiệp khái niệm này e không phù hợp. Các quy định như dự thảo có tính hướng dẫn về quan hệ kế toán, tài chánh, chứng khoán, quyền hạn liên đới, các quan hệ về thông tin, báo cáo giữa các thực thể với nhau... chứ không thuộc những khuôn mẫu tổ chức của một thực thể doanh nghiệp. Các nội dung ấy có thể chỉ cần đưa vào các văn bản hướng dẫn dưới luật. Điều này cũng là để tránh sự ngộ nhận lâu nay cho rằng đây là một ‘loại hình doanh nghiệp’!
Ý kiến nêu thêm:
1. Tôi đề nghị, nếu có thể, đưa thêm vào Luật Doanh nghiệp kỳ này các khái niệm về ‘công ty nội bộ’ và ‘công ty đại chúng’. Có thể không quá chi tiết, và cần một ‘đường dẫn’ để giao việc định ngưỡng và quản lý các công ty đại chúng về cho UBCKNN (thông qua pháp luật về chứng khoán và TTCK). Việc xác lập ‘ngưỡng’ và nề nếp quản lý ở đây cũng tạo điều kiện để gom đầu mối phát hành chứng khoán, chứ không phân tán như hiện nay.
(Đề nghị thay đổi cách gọi cổ phiếu ghi tên và cổ phiếu không ghi tên bằng bị hạn chế chuyển nhượng hay tự do chuyển nhượng.)
2. Đồng thời cũng cần quy định rõ các yêu cầu về (mức độ) thông tin, công bố, bố cáo, và công khai bắt buộc, đặc biệt là đối với các công ty đại chúng, các công ty có đặc điểm trách nhiệm hữu hạn (thường kỳ, bất thường, trong các tài liệu in ấn, phương tiện giao dịch...).
3. Từ đặc điểm Việt Nam ta có ‘hai cái tết’, và sự tất bật (trong nhiều bối cảnh kinh tế tài chánh) vào thời gian đầu năm dương lịch và trước sau năm âm lịch, nếu không có gì ảnh hưởng lớn thì có thể nghiên cứu đánh lệch năm tài chánh. Ví dụ như từ 1-4 đến 31-3 chẳng hạn. Điều này có thể sẽ cho hệ quả tốt với một số hoạt động và trên nhiều phương diện.
Trong dự thảo cũng có một số nội dung tại các diều khoản khác nhau chưa ăn khớp, đề nghị sẽ có sự lưu ý chi tiết khi hoàn chỉnh.
TPHCM Tháng 4-2005
Góp ý Dự thảo Luật Doanh Nghiệp Thống nhất
Huy Nam, CV kinh tế &ø chứng khoán TPHCM
Tinh thần của góp ý này được dựa theo bản Dự thảo Luật Doanh Nghiệp Thống nhất, và các nội dung gợi ý của Ban Pháp Chế VCCI, với suy nghĩ rằng Dự thảo là mẫu cuối cùng đưa ra tham khảo. Tuy nhiên, do hạn chế về thời gian và thực tế bản Dự thảo mà tôi nhận được đã được chỉnh sửa ngay trên đó khá nhiều, với nhiều chỗ chèn không ăn khớp, trùng lặp, đôi khi hơi khó hiểu... cho nên một vài ý kiến có thể chỉ là sự đề nghị làm rõ hơn.
Nhìn chung, dự thảo đã có nhiều bổ sung rất tốt. Vì vậy một ít ý kiến của tôi cũng có thể là sự đồng tình. Còn lại đa số ý đưa ra là từ hiểu biết chuyên ngành kết hợp với kinh nghiệm từ thực tế làm việc.
Điều 3. Giải thích từ ngữ
6. “Vốn điều lệ” là số vốn do tất cả thành viên góp, hoặc cam kết góp và được ghi vào Điều lệ công ty.
Do khái niệm về vốn điều lệ trong công ty TNHH và Cty cổ phần có bản chất khác nhau, nhất là khi nó được thể hiện trên bản điều lệ, nên tôi đề nghị cần có định nghĩa thế nào để có sự phân biệt giữa công ty TNHH và Cty cổ phần. Theo tôi, nếu điều lệ công ty TNHH buộc phải ghi số tiền và việc quản lý tăng giảm vốn dựa vào số tiền này, thì Cty cổ phần ghi nhận chủ yếu là ‘số lượng cổ phần được phép phát hành và lượng cổ phần sáng lập viên cam kết mua ngay’ với yêu cầu công khai ‘vốn góp đủ’. Nếu không định rõ nghĩa thuật ngữ này thì cách hiểu, cách diễn đạt khó nhất quán, cách làm trong thực tế sẽ dễ tùy tiện. Nội dung này tôi có phân tích và đã nêu trong góp ý lần trước.
9. "Cổ tức" là số tiền hàng năm được trích từ lợi nhuận của công ty để trả cho mỗi cổ phần.
Theo cách làm phổ biến và thích hợp đối với công ty cổ phần thì ‘cổ tức là số tiền trả cho mỗi cổ phần hằng năm được trích từ lợi nhuận giữ lại của công ty.’ Lợi nhuận giữ lại là một nguồn ‘tài chánh vốn’ đặc trưng (rất quan trọng) của công ty cổ phần. Vấn đề cổ tức còn liên quan đến nhiều vấn đề (kỹ thuật) khác trong quản trị công ty cổ phần và gắn liền với nguồn lợi nhuận giữ lại nên cần có cách hiểu và thực hành đúng hơn.
10. “Thành viên sáng lập” là người tham gia thông qua Điều lệ đầu tiên của công ty. "Cổ đông sáng lập" là thành viên sáng lập công ty cổ phần.
Để tránh những cách hiểu và những phát sinh gây tranh cãi trong thực tế hành xử, đặc biệt là trong quá trình thực hiện chuyển đổi từ DNNN sang công ty cổ phần (CPH), “Cổ đông sáng lập” nên được định nghĩa ‘là người đã tham gian xây dựng, thông qua và ký tên Bản điều lệ đầu tiên của công ty.’
14. “Người có liên quan” của doanh nghiệp là những người có quan hệ trực tiếp hoặc gián tiếp với doanh nghiệp trong các trường hợp dưới đây:
h) Bất kỳ người nào sống trong cùng hộ gia đình với những cá nhân qui định tại các điểm (a) đến (e);
Nếu ghi là bất cứ người nào sống trong cùng hộ gia đình thì tôi e rộng quá. Toàn bộ phần này nên vừa thật chi tiết vừa thật cân nhắc về hiệu lực.
19. Doanh nghiệp nước ngoài là doanh nghiệp đăng ký kinh doanh ở nước ngòai hoặc doanh nghiệp đăng ký kinh doanh ở Việt nam có hơn 50% phần góp vốn hoặc cổ phần đã phát hành được sở hữu bởi người nước ngoài.
Cách phân biệt về bách phân theo cách gọi “hơn 50%” là chưa rõ. Nên gọi là “từ 50% trở lên” hay “từ 51% trở lên”. Nếu đây là diễn đạt đúng hơn thì đề nghị chỉnh toàn bộ lại cách gọi về bách phân với tất cả các trường hợp khác trong luật.
Điều 4. Bảo đảm của Nhà nước đối với doanh nghiệp và người sở hữu doanh nghiệp
Đây là Luật Doanh Nghiệp thống nhất áp dụng cho cả người nước ngoài, nên cần thêm định nghĩa về “Nhà nước” rõ ràng và cụ thể hơn? Vì chắc chắn Luật sẽ được dịch và hiểu theo tiếng nước ngoài và thường họ hiểu khái niệm này là ‘Chính phủ’ thì liệu có đúng? Nếu được, tôi đề nghị ghi thêm phần định nghĩa “Nhà nước nói trong Luật này là Nhà nước CHXHCNVN mà đại diện là Chính phủ”.
Điều 5. Tổ chức Đảng Cộng sản Việt Nam, công đoàn và các tổ chức chính trị - xã hội khác trong doanh nghiệp
Tổ chức Đảng Cộng sản Việt Nam trong doanh nghiệp hoạt động theo Hiến pháp, pháp luật và các quy định của Đảng Cộng sản Việt Nam.
Tổ chức công đoàn và các tổ chức chính trị - xã hội khác trong doanh nghiệp hoạt động theo Hiến pháp và pháp luật.
Nếu được thì có thể bỏ bớt đoạn “và các quy định của Đảng Cộng sản VN” để có sự phù hợp hơn, cũng là phù hợp với đoạn dưới (đối với tổ chức công đoàn và các tổ chức chính trị - xã hội khác). Hơn nữa, vì đây là luật (cơ sở của pháp quyền), lại là luật mở ra hội nhập nên không thể để các “quy định” của tổ chức chi phối, cho dù là của Đảng.
Điều 6. Ngành, nghề kinh doanh
5. Kinh doanh các ngành, nghề sau đây phải được thực hiện dưới hình thức công ty hợp danh:
a. Kinh doanh dịch vụ kiểm toán và kế toán;
b. Kinh doanh dịch vụ thiết kế các công trình xây dựng;
c. Kinh doanh dịch vụ khám và điều trị bệnh;
d. Kinh doanh dịch vụ pháp lý.
Nên ghi rõ hơn ở mục (
là “Kinh doanh dịch vụ tư vấn và thiết kế các công trình xây dựng”. Nên làm rõ hơn mục © “Kinh doanh dịch vụ khám và điều trị bệnh” vì nó có liên quan đến “bệnh viện”. Nếu nghiên cứu chế định chi tiết hơn loại hình ‘hợp danh hữu hạn’ thì vấn đề có thể được hoá giải.
Theo tôi, chỉ cần loại trừ Cty CP, TNHH, và hộ KD cá thể thôi.
Điều 6a. Điều kiện kinh doanh và quản lý điều kiện kinh doanh
2. Cấp phép nói trong luật này là hành vi hành chính do pháp luật qui định được thực hiện theo yêu cầu của cá nhân hoặc tổ chức để cho phép nguời đó được quyền thực hiện các công việc nhất định, để xác định trình độ và năng lực của họ, hoặc để cho họ một địa vị pháp lý hoặc tình trạng nhân thân. Kết quả của cấp phép là giấy phép.
Thay vì ‘hành vi hành chánh’ ta ghi là ‘công việc hành chánh’ có thể tốt hơn.
Các ý khác được tô đậm trong khoản (2) trên đây e còn nặng về quyền lực hành chánh, dễ là chỗ dựa của ‘xin cho’. Trong khi cơ quan hành chánh thực chất cũng chỉ thi hành luật, là các đầu mối tạo điều kiện để luật được thực thi tốt nhất... nên cần tránh tâm lý lạm quyền ‘cho’ hay ‘không cho’. Tờ giấy phép cũng không thể ‘xác định trình độ và năng lực’ được, không thể ‘cho’ ai ‘địa vị’ được... Theo tôi công việc ở đây là sự duyệt xét tính đúng đắn, đủ chuẩn mực, đủ tư cách, đủ điều kiện, đáp ứng các yêu cầu được đặt ra, theo thủ tục... Điều này làm tăng hiệu lực thực thi luật, tạo môi trường trật tự, trung thực, công bằng, đồng thời hạn chế cách hành xử ‘làm khó’ hay lạm quyền.
Theo tinh thần vừa nói thì việc ‘cấp phép’ tự nhiên cũng không còn, thay vào đó là sự ‘duyệt xét đủ điều kiện kinh doanh’ và ‘giấy phép’ cũng nên đổi là ‘chứng nhận’ nghe sẽ nhẹ nhàng hơn. Sự thực là nỗ lực bỏ được cái ‘giấy phép’ trước đây đã rất gian nan để nay ta có được ‘Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh’. Tinh thần này cần quán triệt, vì dù thế nào thì đây cũng chỉ quanh quẩn là lãnh vực kinh tế kinh doanh, cần cởi mở.
CHƯƠNG II
THÀNH LẬP VÀ ĐĂNG KÝ KINH DOANH
Điều 13a.Hồ sơ đăng ký kinh doanh doanh nghiệp tư nhân.
Hồ sơ đăng ký kinh doanh doanh nghiệp tư nhân bao gồm:
4. Đối với cá nhân người nước ngoài phải có thêm xác nhận về việc sở hữu tài khoản tiết kiệm tối thiểu 100000 đô la Mỹ với thời hạn ít nhất 6 tháng tại một ngân hàng hoặc chi nhánh ngân hàng hoặc chứng minh về sở hữu hợp pháp tài sản khác có giá trị tương đương tại Việt nam.
Đây là chỗ nhạy cảm, dễ cho cảm giác phân biệt về tư cách trong quyết định thành lập doanh nghiệp. Nếu cần mức đầu tư tối thiểu thì có thể để trong Luật đầu tư chung. Đối với Luật DN chỉ cần quản lý bằng ‘hậu kiểm’ qua quá trình đăng ký góp vốn là đủ.
Điều 16. Danh sách thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh, danh sách cổ đông sáng lập công ty cổ phần
1. Tên, địa chỉ, quốc tịch, và các đặc điểm cơ bản khác của thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty hợp danh; của cổ đông sáng lập đối với công ty cổ phần;
3. Họ tên, quốc tịch, địa chỉ nơi đăng ký thường trú, chữ ký, số Chứng minh nhân dân, Hộ chiếu, hoặc xác nhận cá nhân khác của người đại diện theo pháp luật, của tất cả thành viên, cổ đông sáng lập hoặc của đại diện uỷ quyền của họ đối với công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần; của tất cả thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh.
Các khoản 1 và 3 trong Điều 16 này có vẻ trùng lặp và không rõ ràng.
Điều 18. Nội dung giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh
Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh phải có các nội dung chủ yếu sau đây:
3. Vốn điều lệ đối với công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty hợp danh;số cổ phần và giá trị vốn cổ phần đã góp và số cổ phần được quyền chào bán đối với công ty cổ phần; vốn đầu tư ban đầu đối với doanh nghiệp tư nhân; vốn pháp định đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề đòi hỏi phải có vốn pháp định;
4. Họ tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số Chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc Chứng thực cá nhân hợp pháp khác của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp;
5. Tên, địa chỉ,quốc tịch, số Chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc Chứng thực cá nhân hợp pháp khác của thành viên, hoặc cổ đông sáng lập là cá nhân, số đăng ký của thành viên, cổ đông sáng lập là pháp nhân đối với công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần; họ tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số Chứng minh nhân dân, Hộ chiếu, hoặc xác nhân cá nhân khác của thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh.
Ghi đích danh họ và tên của người đại diện theo pháp luật trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh có thể tạo ra bất tiện. Thứ nhất, nếu vị TGĐ được thuê thì họ cũng có thể thôi việc bất thường. Thứ hai, vào thời điểm xin thành lập doanh nghiệp có thể chưa thuê được giám đốc hay chỉ có tạm thời. Hơn nữa trong thủ tục đã có danh sách những người sáng lập DN thì cũng không cần đòi có ngay họ tên TGĐ.
Tôi đề nghị chỉ ghi ‘chức danh’ thôi và yêu cầu có thông báo bằng văn bản về cơ quan đăng ký kinh doanh mỗi khi thay đổi. Nếu cần thì thêm thủ tục đăng báo.
Điều 19. Thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh
1. Khi thay đổi tên, địa chỉ trụ sở chính, chi nhánh, văn phòng đại diện (nếu có), mục tiêu và ngành, nghề kinh doanh, vốn điều lệ, hoặc số cổ phần được quyền chào bán, vốn đầu tư của chủ doanh nghiệp, thay đổi người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp và các vấn đề khác trong nội dung hồ sơ đăng ký kinh doanh, thì doanh nghiệp phải đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày quyết định thay đổi.
Cùng với khoản 3 của Điều 18 ở trên, tôi ủng hộ nội dung đăng ký lại ‘số cổ phần được quyền chào bán’ khi có sự thay đổi. Đây là các nội dung ‘chuyên nghiệp’ hơn đáp ứng các đặc điểm tạo vốn trong công ty cổ phần. Tuy nhiên, vấn đề cần được quán triệt tốt hơn, cần được biên soạn đồng bộ với các nội dung liên hệ khác xuất hiện đây đó trong luật. Cũng cần chú trọng khâu thực thi, bằng cách quy định rõ trong các thông tư về ghi chép kế toán, các thay đổi về nguồn vốn chủ sở hữu và thủ tục công bố...
Điều 22. Chuyển quyền sở hữu tài sản
1. Sau khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, … phải chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn cho công ty theo quy định…
Đối với tài sản không đăng ký quyền sở hữu, việc góp vốn phải được thực hiện bằng việc giao nhận tài sản góp vốn có xác nhận bằng biên bản.Có thể thêm vào Điều này nội dung: “Đối với công ty cổ phần phải thực hiện các thủ tục công khai vốn góp đủ (bằng tiền) của chủ sở hữu khi thành lập và sau các đợt huy động.” (Trên Điều lệ chỉ ghi “số cổ phần được quyền chào bán”)
Điều 25. Văn phòng đại diện, chi nhánh ... của doanh nghiệp
2c. Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh có quyền thành lập công ty con và góp vốn vào doanh nghiệp khác với số vốn góp gộp lại không vượt quá 50% tổng số vốn của chủ sở hữu của công ty tại thời điểm góp vốn, trừ các công ty chuyên đầu tư kinh doanh vốn.
Phát biểu của dự thảo rất đúng với thuật ngữ “vốn chủ sở hữu”. Không nên hiểu vấn đề qua khái niệm “vốn đăng ký”. Theo ví dụ minh hoạ (trong nội dung gợi ý của Ban Pháp chế VCCI), việc một “doanh nghiệp có vốn đăng ký là 5 tỷ đồng, nhưng lại thành lập công ty con có vốn đăng ký lên đến 10 tỷ đồng” là hoàn toàn có thể – vì doanh nghiệp ấy có thể có nguồn ‘lợi nhuận giữ lại’ lớn chẳng hạn. Nhưng nếu gọi lại cho đúng là “vốn chủ sở hữu” thì vấn đề sẽ nghiêm túc hơn. Theo tôi, quy định như dự thảo là cần thiết, để hoạt động đầu tư đi vào nền nếp, để nền kinh tế có các công ty lớn mạnh thật sự, tránh tình trạng chẻ nhỏ hoạt động vì nhiều lý do, thường là không tích cực... hoặc đầu tư tùy tiện, khó kiểm soát...
CHƯƠNG III
CÔNG TY TRÁCH NHIỆM HỮU HẠN
2. Công ty trách nhiệm hữu hạn không được quyền phát hành cổ phiếu.
Nên ghi rõ “Cty TNHH không được phát hành cổ phiếu và trái phiếu”. Lý do, vì loại công ty này không có tính đại chúng, không được quản lý và giám sát theo tiêu chí đại chúng. Trong khi trái phiều lại cần có thị trường giao dịch, cần thanh khoản, tính an toàn phải cao...
Điều 29. Quyền của thành viên
1. Thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn có quyền:
c) Có số phiếu biểu quyết tương ứng với phần vốn góp;
Thay vì gọi là ‘số phiếu biểu quyết’ nên ghi đúng hơn là ‘tỷ lệ biểu quyết’. Nếu đồng ý thì chỉnh lại toàn bộ các chỗ khác trong luật.
Điều 31. Mua lại phần vốn góp
3. Nếu công ty không mua lại phần góp vốn như qui định tại khoản 2 Điều này thì thành viên đó có quyền tự do chuyển nhượng phần góp vốn của mình tại công ty cho người khác.
Cần xem lại khoản này vì tính phù hợp về nội dung của điều luật. Vì đây là trường hợp thành viên phản đối và sử dụng ‘quyền’ buộc công ty mua lại phần vốn góp để rút khỏi công ty chứ không phải việc chuyển nhượng bình thường như Điều 32.
Điều 33. Xử lý phần vốn góp trong các trường hợp khác
1. Trường hợp thành viên là cá nhân bị chết hoặc bị Toà án tuyên bố là đã chết, thì người thừa kế đương nhiên là thành viên của công ty.
Công ty TNHH dù sao vẫn là loại còn ít nhiều đặc điểm ‘đối nhân’, các thành viên gắn kết nhau và cần cơ sở đồng thuận cao. Trong khi khoản 1 Điều 33 ở đây qui định ‘đương nhiên’ thì e tính đồng thuận ấy bị vô hiệu. Tôi đề nghị bỏ ‘đương nhiên’ và giữ lại ý ‘nếu được Hội đồng thành viên đồng thuận’
6. Trường hợp thành viên sử dụng phần vốn góp để trả nợ, thì người nhận thanh toán đương nhiên trở thành thành viên của công ty và có quyền tự do chuyển nhượng phần vốn góp đó cho người khác.
Đây là một khoản nửa cần có sự cẩn trọng. Vì thực hiện điều này sẽ tạo ra cách hành xử tùy tiện, lợi dụng, thậm chí phủ nhận các điều khoản nghiêm chỉnh khác.
Điều 41. Giám đốc (Tổng giám đốc)
1. Thành viên Hội đồng thành viên được hưởng thù lao công việc và tiền thưởng. Thù lao công việc được tính theo số ngày công cần thiết hoàn thành nhiệm vụ của thành viên Hội đồng thành viên và mức thù lao mỗi ngày. Hội đồng thành viên dự tính mức thù lao cho từng thành viên theo nguyên tắc nhất trí.
3. Giám đốc (Tổng giám đốc) được hưởng đầy đủ mức lương như đã định nếu tất cả các chỉ tiêu kế hoạch làm căn cứ định mức lương đó đều được hoàn thành. Trường hợp kế hoạch không được hoàn thành như dự kiến, thì mức lương của giám đốc (tổng giám đốc) có thể bị cắt giảm theo quyết định của Hội đồng thành viên; nhưng mức cắt giảm không được vượt quá 25% tổng mức lương đã định. Trường hợp kế hoạch được hoàn thành vượt mức, thì các thành viên Hội đồng thành viên và Giám đốc (Tổng giám đốc) được thưởng. Tổng mức tiền thưởng không vượt quá 30% số lợi nhuận vượt mức kế hoạch. Mức thưởng cụ thể do từng thành viên Hội đồng thành viên và Giám đốc (Tổng giám đốc) do Hội đồng thành viên quyết định.
Khoản 1 chưa rõ ràng. Thành viên của HĐTV (trong Cty TNHH) là tất cả mọi người góp vốn thì làm sao mà trả hết được. Trường hợp Cty TNHH thì chỉ có Chủ tịch HĐTV mới được nhận thù lao.
Khoản 3, theo tôi vấn đề kỷ luật hay khen thưởng không nên quy định quá chi tiết trong luật mà nên để các văn bản dưới luật quy định (nếu cần). Nếu xét thấy không cần thiết (rất có thể là vậy) thì chỉ nên có hướng dẫn chung (không đưa ra % cụ thể) và để cho các doanh nghiệp thực hiện. Vì đây chưa phải là vấn đề gì lớn hay phổ biến. Mặt khác, nếu sau này cần điều chỉnh thì việc sửa luật sẽ rất phức tạp.
Điều 41b. Tiêu chuẩn của Giám đốc (Tổng giám đốc)
1. Bất kỳ thành viên nào sở hữu 10% vốn điều lệ của công ty đều có thể được bổ nhiệm làm giám đốc (tổng giám đốc) công ty.
2. Đối với những người không thuộc đối tượng qui định tại khoản 1 Điều này phải có ít nhất các tiêu chuẩn sau đây:
a) Không dưới 21 tuổi, không bị mất hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự;
Có trình độ chuyên môn hoặc kinh nghiệm thực tế tương ứng trong quản trị kinh doanh hoặc trong các ngành, nghề và lĩnh vực kinh doanh chủ yếu của công ty; c) Không phải là người có liên quan của người đại diện uỷ quyền của thành viên sở hữu hơn 25% vốn điều lệ của công ty.
3) Đối với công ty con của công ty có phần vốn góp của nhà nước chiếm hơn 50% vốn điều lệ, thì ngoài các tiêu chuẩn qui định tại khoản 2 Điều này, Giám đốc (Tổng giám đốc) không được là người có liên quan của những người quản lý và những người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý của công ty mẹ.
Theo tôi thì không nên qui định quá chi tiết về tiêu chuẩn TGĐ trong luật, vì thực tế cho thấy vấn đề tìm nhân sự cho vị trí này là không dễ dàng, nay còn phải bị ràng nhiều mặt thì lại càng gây căng thẳng cho công ty. Tại nhiều công ty Phó TGĐ tìm đã khó. Đây là vấn đề sống còn của công ty nên không lo các thành viên chủ sở hữu thiếu cân nhắc. Nên để họ rộng đường một chút, chứ căng ra như Khoản 1 và các mục (
và © của Khoản 2 có thể gây lúng túng. Chỉ nên nêu hướng chung về các chuẩn mực năng lực hành xử và về phẩm chất đạo đức... Cũng không nên vì một số ít trường hợp xấu (không phổ biến), hay ít biểu hiện cục bộ đâu đó, mà ta lại khái quát thành luật. CHƯƠNG IV
CÔNG TY CỔ PHẦN
Điều 53. Quyền của cổ đông phổ thông
3. Nếu Điều lệ công ty không quy định khác, thì việc đề cử người vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát quy định tại điểm a Khoản 2 Điều này được thực hiện như sau.
b. Tùy thuộc vào số lượng thành viên Hội đồng quản trị và ban kiểm soát Đại hội đồng cổ đông quyết định số người mà cổ đông, nhóm cổ đông quy định tại khoản 2 điều này được quyền để cử vào Hội đồng quản trị và ban kiểm soát. Trường hợp số ứng cử viên được các cổ đông, nhóm cổ đông đề cử thấp hơn số ứng cử viên mà họ được quyền đề cử theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông, thì số ứng cử viên còn lại do Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát và các cổ đông khác đề cử.
Đây là vấn đề mới, không đơn giản. Nhưng quy định như tại mục (
thì lại đơn giản quá, chưa rõ ràng, thoả đáng... Có vẻ đây là vấn đề tương tự như gợi ý trong ‘Điều lệ mẫu dành cho các công ty niêm yết’. Tuy nhiên, việc triển khai trong thực tế đến nay nội dung này hầu như kém khả thi. Nếu để mục này thì cần có sự trình bày lôgic hơn, nhất là đừng để nó ảnh hưởng đến các điều luật khác có liên quan (về sự ràng buộc tiêu chuẩn đối vời các ứng viên vào HĐQT). Điều 59. Cổ phiếu
7. Chữ ký mẫu của người đại diện theo pháp luật và dấu của công ty;
Chữ ký trên cổ phiếu (nay thường là chứng nhận cổ đông) nên là của Chủ tịch HĐQT. Vì HĐQT chịu trách nhiệm về quyền lợi cổ đông, về quan hệ cổ đông (quan hệ chủ sở hữu)... Trong khi đó người đại diện theo pháp luật có thể là TGĐ, mà TGĐ có thể không phải là cổ đông. Chức danh TGĐ chủ yếu là điều hành hoạt động kinh doanh, là người ở trọ làm thuê, họ ở lại hay đi khỏi công ty dễ dàng, nên vấn đề quan hệ cổ đông, việc xác nhận ai là cổ đông, quyền lợi thế nào... không là việc của họ.
Điều 61. Chào bán và chuyển nhượng cổ phần
1. c)
Theo mục đích của khoản này, giá thị trường là mức giá giao dịch gần nhất được ghi nhận giữa một người sẵn lòng mua và một người sẵn lòng bán hoặc mức giá được xác định bởi một công ty kiểm toán độc lập được chỉ định để tính giá trị công ty; và giá trị đó theo quan điểm của họ, phản ánh giá bán hợp lý giữa một người sẵn lòng mua và một người sẵn lòng bán.
Có thể xem lại về vai trò công ty kiểm toán ở đây, vì thông thường đây không phải là định chế chuyên nghiệp trong định giá cổ phiếu hay công ty.
Điều 62. Phát hành trái phiếu
1a. Tổng giá trị trái phiếu phát hành không được vượt quá trị giá còn lại của tổng giá trị tài sản sau khi đã trừ tất cả các khoản nợ và nghĩa vụ khác phải thực hiện của công ty.
Tổng giá trị trái phiếu bảo đảm được phát hành không vượt quá một nửa tổng giá trị trái phiếu được quyền phát hành.
Khoản này nếu thấy cần ghi vào thì nên được làm rõ hơn. Cũng có thể chỉ ghi một câu dẫn để chuyển nội dung này cho pháp luật về chứng khoán chế định, vì ta đã có UBCKNN và định chế này chuyên sâu hơn, làm việc này tốt hơn. Đặc biệt, tùy từng thời kỳ hay bối cảnh mà họ sẽ cân nhắc việc này sao cho phù hợp.
Điều 66. Điều kiện thanh toán và xử lý các cổ phần được mua lại
4. Sau khi thanh toán hết số cổ phần mua lại, công ty phải thực hiện đăng ký thay đổi vốn điều lệ theo quy định của pháp luật.
Khoản này không nên có, vì nó sẽ làm triệt tiêu ý nghĩa co dãn vốn tạm thời trong thuật quản trị tài chánh của công ty cổ phần, một đặc trưng ưu việt chỉ có ở công ty cổ phần. Lượng này là cổ phiếu quỹ, phục vụ cho nhiều mục đích quản trị, đã được quy định là ‘nằm trong số cổ phần được quyền chào bán’ (đã được đăng ký). Cần bỏ khoản này và nếu cần thì chỉ yêu cầu về thủ tục công bố hay công khai là đủ.
Điều 67. Trả cổ tức
1. Công ty cổ phần chỉ được trả cổ tức cho cổ đông khi công ty kinh doanh có lãi, đã hoàn thành nghĩa vụ nộp thuế và các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật, đã bù đắp đủ các khoản lỗ trước đó và trích lập các quỹ công ty theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty; và ngay khi trả hết số cổ tức đã định, công ty vẫn bảo đảm thanh toán đủ các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác đến hạn phải trả.
Hội đồng quản trị có quyền quyết định thanh toán cổ tức giữa kỳ nếu xét thấy việc chi trả này phù hợp với khả năng sinh lời của công ty trong năm tài chính đó.
Như trên tôi đã đề cập, cần minh định rõ và xây dựng cho được tập quán thực hành trả cổ tức từ nguồn tài chánh ‘lợi nhuận giữ lại’. Điều này là cần thiết để tránh sự mơ hồ hay nhầm lẫn về cách hiểu, cách làm, gây lúng túng trong vận hành hay thậm chí có thể là cản trở cho khả năng phát triển đáng có của loại hình công ty cổ phần. Cũng xin nói thêm, nếu công ty cổ phần mà không có lợi nhuận giữ lại và nếu giới quản trị công ty cổ phần không tận dụng được khoản này để tranh thủ các cơ hội phát triển lợi thế thì công ty đó chưa phải là một thực thể doanh nghiệp cổ phần đích thực...
Thực tế, sự việc đã trở thành vấn đề khó lý giải (gây hậu quả lúng túng và tranh cãi) do ‘số tiền chi cổ tức giữa năm’ chỉ là khoản ‘tạm ứng’ (theo cách trả cổ tức dựa vào kết quả sau mỗi năm tài chánh như hiện nay). Nếu các doanh nghiệp thực hành ‘chia cổ tức từ nguồn lợi nhuận giữ lại’ thì không có vấn đề gì cả, kể cả trong văn luật cũng không cần lý giải lòng vòng như trong dự thảo.
Điều 74. Mời họp Đại hội đồng cổ đông
Đối với công ty cổ phần niêm yết, mời họp còn phải được đăng báo, thông báo trên phương tiện thông tin đại chúng ít nhất 5 ngày trước khi khai mạc.
Như đã nói, theo tôi những vấn đề thuộc về TTCK nên nhường lại cho pháp luật về chứng khoán và TTCK chế định để có sự đồng bộ với nhiều yêu cầu khác. Luật DN chỉ tạo một đường dẫn là đủ...
Điều 77. Thông qua quyết định của Đại hội đồng cổ đông
1. Đại hội đồng cổ đông thông qua các quyết định thuộc thẩm quyền bằng hình thức biểu quyết tại cuộc họp hoặc lấy ý kiến bằng văn bản.
Quyết định về các vấn đề sau đây phải được thông qua bằng hình thức biểu quyết tại phiên họp Đại hội đồng cổ đông:
c. Bầu, miễn nhiệm, bãi miễn chủ tịch Hội đồng thành viên, bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức giám đốc (tổng giám đốc).
Có thể dự thảo đã nhầm (?) vì nội dung này thuộc về các thành viên HĐQT và HĐQT nói chung. Mục © ở đây mâu thuẩn với nội dung tại Khoản 2.e của Điều 80 (về quyền hạn của HĐQT). Đối với công ty TNHH thì được.
2. Quyết định của Đại hội đồng cổ đông được thông qua tại cuộc họp khi:
c. Đối với công ty có hơn 50% cổ phần sở hữu nhà nước hoặc sở hữu nước ngoài, việc biểu quyết bầu thành viên Hội đồng quản trị và ban kiểm soát phải thực hiện theo phương thức cộng dồn phiếu bầu.
Đây là một mội dung mới đáng lưu ý và tôi nghĩ là cần thiết để bảo vệ các cổ đông nhỏ lẻ. Kỹ thuật đầu phiếu này hầu như các doanh nghiệp Việt Nam chưa sử dụng. Nếu không quy định trong luật thì e rằng các doanh nghiệp dù biết cũng sẽ luôn né tránh, không sử dụng, vì nó đụng chạm đến lợi thế tuyệt đối của cổ đông chi phối. Tôi chỉ xin đề nghị đổi cách gọi ‘cộng dồn phiếu bầu’ như trong dự thảo thành ‘bầu dồn phiếu’ hay ‘bầu tập trung’ thì có thể dễ hiểu và đúng hơn, vì đây là thuật ngữ có nguyên ngữ tiếng Anh là cumulative voting.
Điều 80. Hội đồng quản trị
2. Hội đồng quản trị có các quyền và nhiệm vụ sau đây:
k) Quyết định giá chào bán cổ phần và trái phiếu của công ty; định giá tài sản góp vốn không phải là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng;
Theo Luật cũ thì nội dung mục (k) Khoản 2 Điều 80 này đúng. Nhưng theo dự thảo thì nó mâu thuẩn với Khoản 3 Điều 23: “Trong quá trình hoạt động, việc định giá tài sản góp vốn được thực hiện bởi một tổ chức định giá chuyên nghiệp”. (Việc này khi thành lập do các cổ đông sáng lập đảm nhận). Đề nghị xem lại.
Điều 80b. Tiêu chuẩn thành viên Hội đồng quản trị.
1. Bất kỳ cổ đông là cá nhân sở hữu ít nhất 10% cổ phần phổ thông của công ty đều có thể được bầu làm thành viên Hội đồng quản trị.
Cho dù ghi là ‘có thể được bầu’, Khoản này dễ cho suy diễn là đương nhiên hay cho suy nghĩ đây là ‘con số có tính ngưỡng’. Trong khi nội dung ‘cổ đông hay nhóm cổ đông sở hữu từ 10% cổ phần phổ thông, hay một tỷ lệ khác thấp hơn theo điều lệ’ là nội dung nhằm để bảo vệ cổ đông nhỏ lẻ thì nội dung trên đây dễ khuyến khích tình trạng chốt cứng mức tối thiểu (10%) như thực tế phổ biến trong thời gian qua. Và khi Điều lệ được ghi vào mức quá cao như vậy (mức 10% đối với các công ty vốn lớn là rất cao) nhiều công ty đã trở nên bị lúng túng trong quá trình kiếm tìm nhân sự cho HĐQT. Cùng với nhiều ràng buộc khác, nó cũng không khuyến khích việc nhóm lại (vì khó kiếm đủ túc số) hay thực hành phương cách chọn thành viên HĐQT ‘không phải là cổ đông’. Tôi nghĩ không cần ghi khoản này vì nó có ‘tác động phụ’ không hẳn tốt. Hơn nữa, quy định như tại Khoản 2 Điều 53 (quyền của cổ đông) là đủ rồi.
Điều 85a. Tiền lương và lợi ích khác của thành viên Hội đồng quản trị, giám đốc (tổng giám đốc).
4. Giám đốc (tổng giám đốc) được hưởng đầy đủ mức lương nhữ đã định nếu tất cả các chỉ tiêu kế hoạch làm căn cứ định mức lương đó đều được hoàn thành. Trường hợp kế hoạch không được hoàn thành như dự kiến thì mức lương của giám đốc (tổng giám đốc) có thể bị cắt giảm theo quyết định của Hội đồng quản trị; nhưng mức cắt giảm không được vượt quá 25% tổng mức lương đã định. Trường hợp kế hoạch được hoàn thành vượt mức, thì các thành viên Hội đồng quản trị và giám đốc (tổng giám đốc) được thưởng . Tổng mức tiền thưởng không vượt quá 30% số lợi nhuận vượt mức kế hoạch. Mức thưởng cụ thể do từng thành viên Hội đồng quản trị và giám đốc (tổng giám đốc) do Hội đồng thành viên quyết định.
5. Tiền thù lao của Hội đồng quản trị và tiền lương của giám đốc (tổng giám đốc) được tính vào chi phí kinh doanh của công ty.
Tiền thù lao của Hội đồng quản trị, tiền lương của giám đốc (tổng giám đốc), tiền thưởng của Hội đồng quản trị và giám đốc (tổng giám đốc) phải được thể hiện thành mục riêng trong báo cáo tài chính hàng năm của công ty; và phải báo cáo Đại hội đồng cổ đông tại cuộc họp thường niên.
Khoản 4 Điều 85a này tương tự như Khoản 3 Điều 41 trong công ty TNHH, theo tôi không nên quy định quá chi tiết trong luật mà nên để các văn bản dưới luật quy định (nếu cần). Nếu xét thấy không cần thiết thì chỉ hướng dẫn chung (không đưa ra % cụ thể) và để cho các doanh nghiệp tự liệu.
Về tiền thù lao của HĐQT nêu ở Khoản 5 (được tính vào chi phí kinh doanh của công ty) là hợp lý. Điều này xác định sự hiện diện thuyết phục và cũng là đòi hỏi về hoạt động thực chất của cơ cấu quan thiết này trong công ty cổ phần, khuyến khích tinh thần trách nhiệm của các thành viên HĐQT.
Điều 87. Các hợp đồng phải được Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị chấp thuận
1. Tất cả các hợp đồng các loại và các giao dịch giữa công ty và:
a. Cổ đông/người đại diện uỷ quyền của cổ đông sở hữu trên 35% cổ phần phổ thông của công ty và những người có liên quan của họ;
b. Thành viên Hội đồng quản trị, giám đốc (tổng giám đốc) công ty; hoặc
c. Doanh nghiệp quy định tại khoản …. điều .. và những người có liên quan khác của thành viên Hội đồng quản trị, giám đốc (tổng giám đốc);
đều phải được Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị chấp thuận.
2. Các hợp đồng và giao dịch để thực hiện công việc kinh doanh bình thường của công ty quy định tại khoản 1 điều này phải được Hội đồng quản trị chấp thuận trước khi ký. Trong trường hợp này, người đại diện theo pháp luật của công ty phải phải gửi dự thảo hợp đồng hoặc thông báo các nội dung chủ yếu của giao dịch dự định tiến hành đến tất cả thành viên Hội đồng quản trị; đồng thời niêm yết chúng tại trụ sở chính và các chi nhánh (nếu có) của công ty. Hội đồng quản trị phải quyết định việc chấp thuận hợp đồng hoặc giao dịch nói trên trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày niêm yết. Thành viên có lợi ích liên quan không có quyền biểu quyết.
3. Các hợp đồng và giao dịch khác quy định tại khoản 1 điều này phải được Đại hội đồng cổ đông chấp thuận trước khi ký. Hội đồng quản trị phải trình dự thảo hợp đồng hoặc giải trình về nội dung chủ yếu cả giao dịch dự định tiến hành tại cuộc họp Đại hội đồng cổ đông hoặc để lấy ý kiến cổ đông bằng văn bản.
Các Khoản 2 và 3 trong Điều 87 về các hợp đồng và giao dịch với các đối tượng nội bộ chưa rõ ràng. Cụ thể không phân biệt khi nào chỉ cần thông qua HĐQT, khi nào phải ra ĐHĐCĐ.
Điều 88. Ban kiểm soát
Điều 88b. Quyền và nhiệm vụ của ban kiểm soát
Trình báo cáo thẩm định về báo cáo tài chính hàng năm, báo cáo tình hình kinh doanh hàng năm của công ty và báo cáo đánh giá công tác quản lý của Hội đồng quản trị lên Đại hội đồng cổ đông tại phiên họp thường niên.
Ban Kiểm Soát nằm ở đâu trong cơ cấu tổ chức (có thể hiểu là quyền hạn) của công ty cổ phần là vấn đề thực tế đôi khi rối. Nhiều nơi cho là nó nằm trên HĐQT – không phải; ngang với HĐQT – không phải; dưới HĐQT – cũng không phải. Cơ cấu này thực ra không nằm trong trong các tuyến lệnh quản trị. Đây là cơ cấu giám sát bên cạnh HĐQT (thực tế trong quan hệ làm việc có thể có thêm yêu cầu tham mưu), không có quyền lực trực tiếp... Vì những lý do vừa nêu, trong văn luật cũng nên có sự cẩn trọng để tránh việc hiểu nhầm đây là ‘cơ cấu tối thượng’.
CHƯƠNG V
CÔNG TY HỢP DANH
Điều 96. Quyền và nghĩa vụ của thành viên hợp danh
Điều 96e. Quyền và nghĩa vụ của thành viên góp vốn.
3. Nghĩa vụ của thành viên góp vốn.
Thành viên góp vốn có nghĩa vụ:
a. Góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết và chịu trách nhiệm về tất cả các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đã cam kết góp; nếu không góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết, thì phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với tất cả các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty hoặc bị đuổi ra khỏi công ty, nếu có sự chấp thuận của hơn ¾ số thành viên hợp danh.
Trong mục (a) Khoản 3 Điều 96e, việc dùng từ ‘đuổi ra’ có lẽ không nên.
Cần phân dịnh hai loại hợp danh trách nhiệm vô hạn và hợp danh trách nhiệm hữu hạn.
Cần cho phép các thành viên hợp danh có thể là một doanh nghiệp (thành viên là tổ chức). Điều này tạo điều kiện cho việc hình thành các ‘nhóm công ty’ hay các yêu cầu ‘kết khối’ khác để tạo lợi thế hợp vốn.
Cần có thêm các quy định về một số lợi thế (có tính bù đắp) cho loại hình doanh nghiệp hợp danh (chẳng hạn vấn đề khai thuế)
CHƯƠNG VIa
CÔNG TY MẸ, CÔNG TY CON VÀ NHÓM CÔNG TY
Khái niệm công ty mẹ/con gần giống như quan hệ chủ sở hữu. ‘Công ty mẹ’ thực ra chỉ như ‘tước hiệu’ hay ‘tước vị’. Đây như một bối cảnh quyền lợi chứ không phải là một thực thể doanh nghiệp... Cho nên đưa vào Luật Doanh nghiệp khái niệm này e không phù hợp. Các quy định như dự thảo có tính hướng dẫn về quan hệ kế toán, tài chánh, chứng khoán, quyền hạn liên đới, các quan hệ về thông tin, báo cáo giữa các thực thể với nhau... chứ không thuộc những khuôn mẫu tổ chức của một thực thể doanh nghiệp. Các nội dung ấy có thể chỉ cần đưa vào các văn bản hướng dẫn dưới luật. Điều này cũng là để tránh sự ngộ nhận lâu nay cho rằng đây là một ‘loại hình doanh nghiệp’!
Ý kiến nêu thêm:
1. Tôi đề nghị, nếu có thể, đưa thêm vào Luật Doanh nghiệp kỳ này các khái niệm về ‘công ty nội bộ’ và ‘công ty đại chúng’. Có thể không quá chi tiết, và cần một ‘đường dẫn’ để giao việc định ngưỡng và quản lý các công ty đại chúng về cho UBCKNN (thông qua pháp luật về chứng khoán và TTCK). Việc xác lập ‘ngưỡng’ và nề nếp quản lý ở đây cũng tạo điều kiện để gom đầu mối phát hành chứng khoán, chứ không phân tán như hiện nay.
(Đề nghị thay đổi cách gọi cổ phiếu ghi tên và cổ phiếu không ghi tên bằng bị hạn chế chuyển nhượng hay tự do chuyển nhượng.)
2. Đồng thời cũng cần quy định rõ các yêu cầu về (mức độ) thông tin, công bố, bố cáo, và công khai bắt buộc, đặc biệt là đối với các công ty đại chúng, các công ty có đặc điểm trách nhiệm hữu hạn (thường kỳ, bất thường, trong các tài liệu in ấn, phương tiện giao dịch...).
3. Từ đặc điểm Việt Nam ta có ‘hai cái tết’, và sự tất bật (trong nhiều bối cảnh kinh tế tài chánh) vào thời gian đầu năm dương lịch và trước sau năm âm lịch, nếu không có gì ảnh hưởng lớn thì có thể nghiên cứu đánh lệch năm tài chánh. Ví dụ như từ 1-4 đến 31-3 chẳng hạn. Điều này có thể sẽ cho hệ quả tốt với một số hoạt động và trên nhiều phương diện.
Trong dự thảo cũng có một số nội dung tại các diều khoản khác nhau chưa ăn khớp, đề nghị sẽ có sự lưu ý chi tiết khi hoàn chỉnh.
TPHCM Tháng 4-2005