Góp ý của Luật sư Nguyễn Văn Thi – Công ty Luật Brandco

 

GÓP Ý DỰ THẢO LẦN THỨ 3 NGHỊ ĐỊNH 139 HƯỚNG DẪN CHI TIẾT THI HÀNH MỘT SỐ ĐIỀU CỦA LUẬT DOANH NGHIỆP.

 

Ls.Nguyễn Văn Thi - Công ty Luật Brandco

 

 

I.      ĐÁNH GIÁ CHUNG:

1.      Dự thảo có nhiều quy định khoa học, xuất phát từ thực tiễn quản lý và hoạt động của doanh nghiệp góp phần đơn giản hóa thủ tục hành chính, tạo điều kiện cho doanh nghiệp nhanh chóng ổn định đi vào phát triển.

 

2.      Dự thảo có nhiều quy định thực tế, cụ thể, rõ ràng góp phần đảm quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp, đặc biệt bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các nhà đầu tư nhỏ, thiểu số. giúp doanh nghiệp phát triển lành mạnh.

 

 

3.      Tuy nhiên, trong dự thảo có tách riêng các quy định về công ty TNHH và công ty cổ phần dẫn đến nhiều vấn đề giống nhau tại hai loại hình này dự thảo phải nêu hai lần. ví dụ:

-         Cả hai quy định tại Khoản 5, Điều 24 dự thảo, phần quy định về vốn góp của Cổ đông sáng lập và Khoản 4, điều 19 dự thảo về vốn góp với thành viên góp vốn công ty TNHH hai thành viên trở lên đều quy định về trường hợp góp không đủ vốn theo cam kết;

-         Điều 20 và điều 27 dự thảo đều quy định quyền của thành viên hoặc cổ đông được khiếu nại hoặc khởi kiện thành viên HĐQT hoặc giám đốc (tổng giám đốc);

 

4.      Dự thảo có nhiều quy định trùng lặp các quy định của Luật doanh nghiệp năm 2005 hoặc các văn bản quy phạm pháp luật khác, ví dụ:

-         Điều 27 dự thảo quy định về quyền khiếu nại, khởi kiện đối với thành viên HĐQT, giám đốc(tổng giám đốc). Quy định này rải rác trong luật doanh nghiệp đều cho quyền các thành viên công ty TNHH hoặc cổ đông công ty cổ phần có quyền khởi kiện, kiếu nại các hành vi của thành viên hội đồng quản trị hoặc giám đốc, tổng giám đốc.

-         Điều 15 Dự thảo quy định về Bảo quản và sử dụng Con dấu của doanh nghiệp trong khi đã có nghị định 58/2001 và nghị định 139/2009 vể quản lý sử dụng con dấu gây sự chồng chéo, trùng lặp.

 

5.      Dự thảo có các quy định mở rộng so với Luật doanh nghiệp, nghĩa là luật doanh nghiệp không quy định nhưng dự thảo lại quy định. Ví dụ: Điều 4 dự thảo quy định về tổ chức Đảng trong doanh nghiệp, trong khi luật doanh nghiệp hoàn toàn không có quy định về việc tổ chức Đảng trong doanh nghiệp. Kiến nghị bỏ các quy định này.

 

II.      CÁC Ý KIẾN CỤ THỂ:

 

1.Góp ý Điều 17 Dự thảo liên quan đến việc ủy quyền của Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp khi vắng mặt ở VN quá 30 ngày.

Kiến nghị:

-         Đồng ý với khoản 1 của điều 17 Dự thảo;

-         Các điểm b, khoản 2, khoản 3 không  nên quy định như vậy vừa không rõ ràng, có sự trùng lắp. Kiến nghị  sửa đổi khoản 2 và khoản 3 như sau:

“ 2. Trường hợp quá 30 ngày mà không trở lại Việt nam, thì thực hiện theo quy định dưới đây:

b. Người được uỷ quyền vẫn tiếp tục làm người đại diện theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh cho đến khi người đại diện theo pháp luật của công ty trở lại Việt nam hoặc cho đến khi Hội đồng thành viên, Chủ sở hữu công ty, Hội đồng quản trị, hoặc Hội đồng thành viên công ty hợp danh quyết định cử người khác làm người đại diện theo pháp luật của công ty với sự đồng ý bằng văn bản hợp pháp của người đại diện theo pháp luật.

3. Trường hợp vắng mặt tại Việt nam quá 30 ngày mà không uỷ quyền cho người khác thực hiện các quyền và nhiệm vụ của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp, thì  Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty, Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên công ty hợp danh cử người khác làm đại diện theo pháp luật của công ty với sự đồng ý bằng văn bản hợp pháp của người đại diện theo pháp luật.”

.

2.Góp ý Điều 19 Dự thảo liên quan đến việc “ Thực hiện góp vốn và các quyền, nghĩa vụ liên quan đến việc góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn 2 thành viên trở lên.” Như sau:

-         Tại khoản 2 quy định: “ Trong thời hạn 15 ngày sau mỗi đợt góp vốn theo cam kết, người đại diện theo pháp luật của công ty phải báo cáo kết quả tiến độ góp vốn đến Cơ quan đăng ký kinh doanh.

Trường hợp người đại diện theo pháp luật không thông báo kết quả tiến độ góp vốn theo quy định, thì chủ tịch HĐTV hoặc giám đốc, hoặc thành viên sở hữu lớn nhất tại công ty có quyền nhân danh công ty thực hiện báo báo kết quả tiến độ góp vốn”.

 

Kiến nghị: Luật doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn nên quy định thống nhất: Công ty phải báo cáo về kết quả góp vốn. Trách nhiệm này thuộc về người đại diện theo pháp luật của công ty, và công ty sẽ bị xử phạt vi phạm hành chính nếu vi phạm quy định này. Kiến nghị bỏ đoạn quy định “Trường hợp người đại diện theo pháp luật không thông báo kết quả tiến độ góp vốn theo quy định, thì chủ tịch HĐTV hoặc giám đốc, hoặc thành viên sở hữu lớn nhất tại công ty có quyền nhân danh công ty thực hiện báo báo kết quả tiến độ góp vốn” để tránh các tranh châp ko đáng có từ thủ tục hành chính. Các công ty và thành viên chỉ cần có các xác nhận đã góp đủ vốn.

 

-         Tại khoản 3 dự thảo quy định: “Trong thời hạn chưa góp đủ số vốn theo cam kết, thành viên có số phiếu biểu quyết và được chia lợi tức tương ứng với tỷ lệ số vốn thực góp, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định khác.”

Kiến nghị: Quy định này mâu thuẫn với khoản 4 theo đó: Chưa góp vốn thành viên có thể chưa là thành viên đầy đủ của công ty.

 

-         Tại khoản 4 quy định : “Sau thời hạn cam kết góp lần cuối mà vẫn có thành viên chưa góp đủ số vốn đã cam kết, thì thành viên chưa góp vốn vào công ty theo cam kết  đương nhiên không còn là thành viên của công ty và không có quyền chuyển nhượng phần góp vốn đó cho người khác; và số vốn chưa góp đủ được xử lý theo quy định tại khoản 5 Điều này”.

Kiến nghị: + Ko quy định như vậy, chỉ nên quy định về số vốn chưa góp, phần đã góp phải tính là vốn đã góp. Kiến nghị bỏ khoản này vì vi phạm quyền sở hữu của thành viên đối với số vốn đã góp và mâu thuẫn với các khoản khác trong chính điều này;

 

-         Tại khoản 7 có đoạn quy định: “ ... Trường hợp thành viên không ký Danh sách thành viên có xác nhận phản đối số vốn góp được ghi  trong danh sách thành viên, thì Cơ quan đăng ký kinh doanh từ chối cấp đăng ký thay đổi thành viên”.

Kiến nghị: Không quy định cơ quan đăng ký kinh doanh có quyền từ chối cấp chứng nhận thay đổi cho doanh nghiệp vì:

Thứ nhất, tạo điều kiện sách nhiễu của cơ quan đăng ký kinh doanh;

Thứ hai, không cấp đăng ký mới thì doanh nghiệp hoạt động thế nào? Gây cản trở hoạt động bình thường của doanh nghiệp;

Nên quy định theo hướng: “Cơ quan đăng ký kinh doanh yêu cầu các bên xuất trình bằng chứng chứng minh vốn góp. Lập biên bản về việc đó và cấp chứng nhận thay đổi theo số vốn thực tế của doanh nghiệp tại thời điểm đó. Nếu không có căn cứ chứng minh hoặc có tranh chấp thì yêu cầu giải quyết tại tòa án sau đó mới chứng nhận thay đổi”.

 

3.Góp ý Điều 20. Quyền khiếu nại, khởi kiện của thành viên đối với giám đốc, chủ tịch HĐTV.

Kiến nghị: Tương tự tranh chấp của công ty với thành viên trong luật doanh nghiệp: K1 điều 41, K3 điều 50. Có nhất thiết quy định thêm không?

 

4.Góp ý Điều 12. Hướng dẫn bổ sung về một số quyền và nghĩa vụ của thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn.

 

-          “Khoản 4. Thành viên chưa góp hoặc đã góp vốn nhưng chưa góp đủ và đúng hạn số vốn như đã cam kết thì phải trả lãi cao nhất của các ngân hàng thương mại cho đến khi nộp đủ số vốn đã cam kết góp, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác hoặc các thành viên có thỏa thuận khác.”

Kiến nghị: Đồng thuận bỏ vì quy định trừu tượng dễ dẫn đến tranh chấp.

 

5.Điều 24. Cổ đông sáng lập

-         Điểm a, khoản 5 quy định: “Cổ đông chưa thanh toán số cổ phần đã đăng ký mua sẽ không còn là cổ đông của công ty và không được chuyển nhượng quyền mua cổ phần đó cho người khác.

Kiến nghị: Vi phạm quyền đối với phần cổ phần họ đẫ góp. Nên quy định theo hướng cho phép hoặc yêu cầu họ bán cho công ty hoặc bán cho người khác.

 

-         Khoản 7 quy định “Sau 15 ngày nói trên mà không nhận được xác nhận của cổ  đông sáng lập có liên quan, Cơ quan đăng ký kinh doanh thực hiện đăng ký thay đổi cổ đông sáng lập theo yêu cầu của công ty. Trường hợp có cổ đông liên quan phản đối bằng văn bản tính chính xác của của nội dung danh sách cổ đông sáng lập, cơ quan đăng ký kinh doanh từ chối đăng ký kinh doanh.

Kiến nghị:  tương tự như công ty TNHH.

 

6.Góp ý Điều 26. Chi trả cổ tức bằng cổ phiếu

-         Tại khoản 2 quy định: “Giá trị của cổ phiếu được sử dụng để thanh toán cổ tức phải được tính theo giá trị trường tại thời điểm trả cổ tức; và mỗi cổ đông được nhận số cổ phiếu có giá trị tương đương với số cổ tức tương đương công ty chi trả cổ tức bằng tiền mặt.”

Kiến nghị: Quy định này gây tranh chấp. ko có căn cứ để thực hiện,  kiến nghị giữ nguyên g ía hoặc đại hội đồng cổ đông quyết định giá cổ phiếu phù hợp với giá thị trường.

 

7.Góp ý Điều 28. Một số vấn đề liên quan đến Đại hội đồng cổ đông

-         Khoản 1 dự thảo có quy định : “Nếu Điều lệ công ty không quy định khác hoặc cổ đông có liên quan không có ý kiến khác bằng văn bản, các thành viên độc lập của Hội đồng quản trị đương nhiên là người đại diện theo ủy quyền của tất cả các cổ đông không tham dự họp Đại hội đồng cổ đông”

Kiến nghị: Ko quy đinh.Không có căn cứ để coi các thành viên độc lập hoặc thành viên hộ đồng quản trị đương nhiên là ….Quyền này thuộc về  các cổ đông. Gây tranh chấp và vi phạm quyền, vì đại điện sẽ được quyền biểu quyết.

 

-         Tại khoản 2 quy định :” Nếu Điều lệ công ty không quy định khác, các vấn đề sau đây phải được thảo luận và thông qua bằng hình thức họp Đại hội đồng cổ đông:..”

Kiến nghị: Điều 96 Luật Doanh nghiệp 2005  quy định thuộc thẩm quyền của đại hội đồng cổ đông rồi. Không cần phải quy định lại làm hẹp vấn đề và ko trùng lặp.

 

8.Góp ý Điều 29: Công khai hoá những người có liên quan và các giao dịch của họ với  công ty.

-         Ủng hộ:      - Góp phần 1. minh bạch hóa các quy định của pháp luật;

- Bảo vệ quyền của cổ đông thiều số.

 

9. Góp ý Điều 32. Chuyển đổi công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên thành công ty thách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên

-         Tại khoản 1 Dự thảo quy định:” Công ty trách nhiệm hữu hạn 100% sở hữu nhà nước không được chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn 2 thành viên trở lên. “

Kiến nghị: Không nên quy định, điều này vi phạm nguyên tắc bình đẳng của các doanh nghiệp. Việc chuyển đổi hay không là quyền của doanh nghiệp và do cơ quan chủ quản quyết định. Nếu cần quy định thì nên quy định tại văn bản pháp luật khác liên quan đến quản lý vốn nhà nước.

 

-         Tại điểm b, khoản 2 quy định: “ Giá trị phần góp vốn được chuyển nhượng, cho, tăng hoặc huy động thêm tương ứng với cách thức chuyển đổi nói trên phải theo giá trị trường, giá được định theo phương pháp tài sản, phương pháp dòng tiền chiết khấu hoặc phương pháp khác.”

Kiến nghị: Không quy định chung cho các loại hình doanh nghiệp có nguồn vốn khác nhau giống nhau mà Nên quy định tách doanh nghiệp có vốn nhà nước và doanh nghiệp dân doanh theo hướng:

·        Thứ nhất: Đối với Doanh nghiệp nhà nước thì phải có hội đồng định giá; hội đồng đó phải có kiểm toán hoặc định giá tham gia;

• Thứ hai: Đối với Doanh nghiệp dân doanh nên để tự định đoạt theo quy định pháp luật tránh thủ tục và tăng chi phí.

 

10.              Góp ý về phương thức thông báo tại dự thảo,

-         Tại Khoản 7 Điều 19 và  có quy định “ Thông báo phải được gửi theo cách đảm bảo thành viên có liên quan phải nhận được thông báo đó”.

Kiến nghị: Quy định như luật doanh nghiệp: được gửi bằng phương thức bảo đảm đến được địa chỉ đăng ký…

 

Trên đây là những nội dung góp ý mà chúng tôi đúc  kết trong quá trình thực hiện dịch vụ tư vấn và bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp của nhiều doanh nghiệp kính gửi đến Ban soạn thảo xem xét bổ sung dự thảo trên cách tiếp cận càng chi tiết bao nhiêu, rõ bao nhiêu thì quá trình áp dụng pháp luật vào thực tiễn càng dễ dàng, thuận lợi bấy nhiêu.

 

Xin chân thành cám ơn các đại biểu đã lắng nghe phần góp ý của chúng tôi./.

 

Nơi nhận: -    Ban pháp chế - phòng thương mại và công nghiệp Việt Nam; -    Ban giám đốc Công ty luật Brandco; -    Phòng tư vấn doanh nghiệp; -   Lưu hành chính;

Hà nội,  ngày 31 tháng 03 năm 2010 Giám đốc Công ty         Ls Nguyễn Văn Thi