Dự thảo Nghị định cần phải bảm sát Luật hơn nữa

DỰ THẢO NGHỊ ĐỊNH QUY ĐỊNH CHI TIẾT THI HÀNH

LUẬT ĐẦU TƯ CẦN PHẢI BÁM SÁT LUẬT HƠN NỮA

 
Qua nghiên cứu Dự thảo Nghị định, đối chiếu với quy định của Luật đầu tư số 59/2005 QH11 ngày 29 tháng 11 năm 2005 và các văn bản pháp luật có liên quan, chúng tôi xin được nêu lên một số ý kiến sau để Cơ quan soạn thảo nghiên cứu:

Điều 89 Luật đầu tư năm 2005 quy định “Luật này thay thế Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996, Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật đầu tư nước ngoài năm 2000 và Luật khuyến khích đầu tư trong nước năm 1998.” Và giao cho “Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật này”. Chúng tôi đã kiểm tra nội dung quy định của Luật đầu tư năm 2005 và nhận thấy có những điểm hoặc có quy định việc Chính phủ phải quy định chi tiết để thi hành hoặc yêu cầu phải có hướng dẫn để có thể triển khai trên thực tế, nhằm đảm bảo tính thống nhất, công khai, minh bạch, và thông thoáng của pháp luật về đầu tư ở nước ta.

Những vấn đề cần hướng dẫn l iên quan đến 08 nhóm sau:

 

1. Bảo đảm đầu tư (tức Chương II của Luật, các Điều 6,8 và 11).
2. Quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư (tức Chương III của Luật, các Điều 16 và 17)
3. Hình thức đầu tư (tức Chương IV của Luật, các Điều 23 và 25)
4. Lĩnh vực, địa bàn đầu tư, ưu đãi và hỗ trợ đầu tư (tức Chương I của Luật, các Điều 3.15 và 4.1 và Chương V của Luật, các Điều từ 27, 28,29,31,37,42 và 43)
5. Thủ tục đầu tư (tức Mục 1 Chương VI của Luật, các Điều 46 và 47)
6. Triển khai thực hiện dự án đầu tư (tức Mục 3 Chương VI của Luật, các Điều 63,65 và 66)
7. Đầu tư kinh doanh vốn nhà nước (tức Chương VII của Luật, các Điều 68,69 và  70)
8. Đầu tư ra nước ngoài (tức Chương VIII của Luật, Điều 79)

Ngoài những vấn đề trên, chúng tôi thấy quy định tại Luật đầu tư năm 2005 là rõ ràng và hoàn toàn có thể thực hiện được mà không cần phải có thêm bất cứ quy định hướng dẫn nào.

 

Tuy nhiên, do Ban soạn thảo đã chủ động đưa một số nội dung ra khỏi phạm vi của Dự thảo này để quy định riêng (bao gồm vấn đề hoạt động đầu tư ra nước ngoài, hoạt động đầu tư theo hình thức BOT, BTO, BT và vấn đề Đầu tư kinh doanh vốn nhà nước), do đó chỉ còn lại 06 nhóm vấn đề sau đây cần có quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành:

 

1. Về nhóm vấn đề Bảo đảm đầu tư chỉ có các vấn đề sau cần có quy định chi tiết, đó là:

(i)                 Thể thức, điều kiện trưng mua, trưng dụng tài sản của nhà đầu tư trong trường hợp thật cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh và lợi ích quốc gia;

(ii)               Nguyên tắc, cách thức công bố công khai việc mở cửa thị trường đầu tư phù hợp với lộ trình đã cam kết;

(iii)             Quy định cụ thể về việc bảo đảm lợi ích của nhà đầu tư do việc thay đổi pháp luật, chính sách ảnh hưởng bất lợi đến lợi ích của nhà đầu tư.

 

2. Về nhóm vấn đề Quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư chỉ có các vấn đề sau cần có quy định chi tiết, đó là:   

(i)                 Điều kiện, nguyên tắc và cách thức mà Chính phủ bảo đảm cân đối hoặc hỗ trợ cân đối ngoại tệ đối với một số dự án quan trọng trong lĩnh vực năng lượng, kết cấu hạ tầng giao thông, xử lý chất thải;

(ii)               Quy định về điều kiện chuyển nhượng, điều chỉnh vốn, dự án đầu tư trong những trường hợp phải quy định có điều kiện.

 

3. Về nhóm vấn đề Hình thức đầu tư chỉ có các vấn đề sau cần có quy định chi tiết, đó là:   

(i)                 Lĩnh vực, ngành, nghề nhà đầu tư nước ngoài được góp vốn, mua cổ phần và tỷ lệ góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài đối với các lĩnh vực, ngành, nghề đó.

 

4. Về nhóm vấn đề Lĩnh vực, địa bàn đầu tư, ưu đãi và hỗ trợ đầu tư chỉ có các vấn đề sau cần có quy định chi tiết, đó là:   

(i)                 Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện bao gồm cả các điều kiện cụ thể do pháp luật quy định đối với hoạt động đầu tư vào các lĩnh vực này; các điều kiện liên quan đến việc thành lập tổ chức kinh tế, hình thức đầu tư, mở cửa thị trường trong một số lĩnh vực đối với đầu tư nước ngoài;

(ii)               Danh mục lĩnh vực ưu đãi đầu tư, Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện, Danh mục lĩnh vực cấm đầu tư, Danh mục địa bàn ưu đãi đầu tư;

(iii)             Những ưu đãi cho các nhà đầu tư đầu tư vào khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế;

(iv)             Quy định cụ thể việc Nhà nước khuyến khích và hỗ trợ các tổ chức, cá nhân tiến hành các dịch vụ hỗ trợ đầu tư nêu tại Điều 42 của Luật đầu tư năm 2005;

(v)               Quy định cụ thể các điều kiện, nguyên tắc và mức độ việc Nhà nước hỗ trợ một phần vốn cho địa phương để cùng với nhà đầu tư đầu tư phát triển hệ thống kết cấu hạ tầng trong hàng rào khu công nghiệp, khu chế xuất.

 

5. Về nhóm vấn đề Thủ tục đầu tư chỉ có các vấn đề sau cần có quy định chi tiết, đó là:   

(i)                 Cụ thể hóa thủ tục đăng ký đầu tư đối với dự án đầu tư trong nước và nước ngoài (cụ thể hóa các Điều 45 và 46 của Luật);

(ii)               Trình tự, thủ tục thẩm tra và cấp Giấy chứng nhận đầu tư đối với các dự án quan trọng quốc gia do Quốc hội quyết định chủ trương đầu tư;

(iii)             Quy định việc phân cấp thẩm tra và cấp Giấy chứng nhận đầu tư.

 

6. Về nhóm vấn đề Triển khai thực hiện dự án đầu tư chỉ có các vấn đề sau cần có quy định chi tiết, đó là:   

(i)                 Các lĩnh vực cần có kỹ năng quản lý chuyên sâu, trình độ cao mà nhà đầu tư được thuê quản lý;

(ii)               Thủ tục, trình tự chấm dứt hoạt động của dự án đầu tư;

(iii)             Danh mục các dự án đầu tư quan trọng mà Chính phủ quyết định việc bảo lãnh về vốn vay, cung cấp nguyên liệu, tiêu thụ sản phẩm, thanh toán và các bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ hợp đồng khác cho dự án; và việc chỉ định cơ quan nhà nước có thẩm quyền thực hiện việc bảo lãnh.

 

Đối chiếu với nội dung cụ thể của Dự thảo Nghị định, chúng tôi nhận thấy:

 

1.      NHÓM VẤN ĐỀ BẢO ĐẢM ĐẦU TƯ

 

Ban soạn thảo đã chưa thực hiện đầy đủ nhiệm vụ mà Nghị định phải làm theo yêu cầu của Luật đầu tư, cụ thể là:

 

(i)                 Chưa có quy định về Thể thức, điều kiện trưng mua, trưng dụng tài sản của nhà đầu tư trong trường hợp thật cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh và lợi ích quốc gia;

(ii)               Chưa có quy định về Nguyên tắc, cách thức công bố công khai việc mở cửa thị trường đầu tư phù hợp với lộ trình đã cam kết;

 

(iii)             Ngoài ra, Ban soạn thảo đã quy định việc bảo đảm lợi ích của nhà đầu tư do có thay đổi pháp luật, chính sách ảnh hưởng bất lợi đến lợi ích của nhà đầu tư thành một quyền của nhà đầu tư tại Điều 42 của Dự thảo với nội dung chưa thật rõ ràng về chủ trương, thậm chí không nhất quán với quy định tại Điều 11 của Luật đầu tư. Đề nghị xem lại nội dung của Điều 42 của Dự thảo Nghị định.

 

Theo thiển nghĩ của chúng tôi thì, vấn đề Bảo đảm đầu tư với 03 nội dung trên hoàn toàn có thể quy định trong một mục riêng để đảm bảo tính rõ ràng và thống nhất giữa Luật đầu tư và Nghị định hướng dẫn thi hành.

 

2.      NHÓM VẤN ĐỀ QUYỀN VÀ NGHĨA VỤ CỦA NHÀ ĐẦU TƯ

 

(i)                 Điều kiện, nguyên tắc và cách thức mà Chính phủ bảo đảm cân đối hoặc hỗ trợ cân đối ngoại tệ đối với một số dự án quan trọng trong lĩnh vực năng lượng, kết cấu hạ tầng giao thông, xử lý chất thải đã được đề cập tại các khoản 3 và 4 Điều 38 của Dự thảo Nghị định;

(ii)               Quy định về điều kiện chuyển nhượng, điều chỉnh vốn, dự án đầu tư trong những trường hợp phải quy định có điều kiện đã được đề cập tại các Điều 47 và 48 của Dự thảo Nghị định.

 

Tuy nhiên, điều đáng bàn ở đây là Dự thảo Nghị định có tới những 10 Điều quy định chi tiết và hướng dẫn các quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư mà thực tế hoặc là sự nhắc lại quy định của Luật đầu tư, Luật đất đai hoặc của Luật doanh nghiệp. Chúng tôi dám đoan chắc rằng nếu tất cả những điều khoản này bị bỏ đi thì cũng không ảnh hưởng gì đến việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư trên thực tế. Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu lại. Hãy để cho nhà đầu tư thực hiện theo quy định của Luật đầu tư, Luật đất đai và theo nguyên tắc họ được làm những gì mà pháp luật không cấm của Luật doanh nghiệp. Không nên tốn thêm giấy mực để chép lại những quy định ở các văn bản luật vào một nghị định, vì đây là một việc làm không cần thiết.

 

3.      NHÓM VẤN ĐỀ HÌNH THỨC ĐẦU TƯ

 

Ở đây chỉ cần có quy định về Lĩnh vực, ngành, nghề nhà đầu tư nước ngoài được góp vốn, mua cổ phần và tỷ lệ góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài đối với các lĩnh vực, ngành, nghề đó. Theo chúng tôi thấy Ban soạn thảo đã lựa chọn phương án viện dẫn đến các cam kết tại các Điều ước quốc tế có liên quan (Điều 11 của Dự thảo Nghị định), tuy nhiên như đã nói ở phần Nhóm vấn đề thứ nhất, không ai biết các cam kết đó sẽ được công bố ra sao vì không có quy định, mặc dù Luật đầu tư yêu cầu Chính phủ phải quy định.

 

Vấn đề đáng nói nữa là trong số 10 Điều khoản thuộc vấn đề Hình thức đầu tư thì trừ Điều 11 nói trên, tất cả các Điều còn lại là sự lẫn lộn nhập nhằng giữa hình thức và thủ tục đầu tư, mà điển hình là ngay tại Điều 6 của Dự thảo Nghị định chúng ta đã dễ dàng nhận ra sự sao chép một cách vụng về nội dung Điều 50 của Luật đầu tư quy định về thủ tục đầu tư gắn với thành lập tổ chức kinh tế.

 

Thậm chí, Dự thảo Nghị định còn làm một việc khác của Luật thương mại là chép lại quy định về Văn phòng đại diện và Chi nhánh của các tổ chức kinh tế trong phần Hình thức đầu tư, mà lại là sự sao chép không đầy đủ, phiến diện. Thực tình chúng tôi không thể hiểu nổi một Nghị định quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật đầu tư lại có thể viết ra theo cách này.

 

4.      NHÒM VẤN ĐỀ LĨNH VỰC, ĐỊA BÀN ĐẦU TƯ, ƯU ĐÃI HỖ TRỢ ĐẦU TƯ

 

Phần này theo chúng tôi có 05 loại vấn đề cần có quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành. Về cơ bản, Dự thảo Nghị định đã có quy định về cả 05 loại vấn đề có liên quan được yêu cầu tại Luật đầu tư.

 

Tuy nhiên, ngay cả trong phần này chúng tôi vẫn thấy Ban soạn thảo tiếp tục làm công việc chép lại một số quy định của Luật đầu tư khi nói về ưu đãi và thủ tục thực hiện ưu đãi đầu tư, là việc làm không cần thiết. Sẽ không khó khăn gì để nhận ra điều này nếu so sánh các Điều 32, 33 và 38 của Luật đầu tư với nội dung Dự thảo Nghị định. Đề nghị loại bỏ những nội dung chỉ đơn thuần là sao chép, nhắc lại quy định của Luật vì Quốc hội không giao cho Chính phủ nhiệm vụ chép lại luật vào Nghị định và hơn nữa không một nơi nào trên thế giới này lại có cách làm là chép lại nội dung văn bản có hiệu lực pháp luật cao hơn vào thành nội dung của một văn bản hướng dẫn thi hành có hiệu lực pháp luật thấp hơn cả. Trong bối cảnh hội nhập hiện nay, cả thế giới họ nhìn vào công tác lập pháp của chúng ta, vì thế chúng ta cũng cần chứng minh cho thế giới thấy rằng chúng ta có nghiệp vụ và kỹ năng, có trình độ về kỹ thuật lập pháp. Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu thêm.

   

5.      NHÓM VẤN ĐỀ THỦ TỤC ĐẦU TƯ

 

Chúng tôi đề nghị Ban soạn thảo xem lại toàn bộ nội dung của phần này (từ Điều 57 đến Điều 69) của Dự thảo Nghị định để sắp xếp lại cho đúng với yêu cầu phải quy định chi tiết và hướng dẫn các nội dung sau:

 

(i)                 Cụ thể hóa thủ tục đăng ký đầu tư đối với dự án đầu tư trong nước và nước ngoài (cụ thể hóa các Điều 45 và 46 của Luật); và

(ii)               Quy định việc phân cấp thẩm tra và cấp Giấy chứng nhận đầu tư.

 

Đồng thời, đề nghị bổ sung quy định về Trình tự, thủ tục thẩm tra và cấp Giấy chứng nhận đầu tư đối với các dự án quan trọng quốc gia do Quốc hội quyết định chủ trương đầu tư vì hiện chưa thấy có trong Dự thảo Nghị định mà đây lại là yêu cầu của Luật đầu tư (Điều 47.3 Luật đầu tư).

 

6.      NHÓM VẤN ĐỀ TRIỂN KHAI THỰC HIỆN DỰ ÁN ĐẦU TƯ

 

Vấn đề thuê quản lý đã được quy định tại Điều 46 của Dự thảo Nghị định. Vấn đề thủ tục chấm dứt hoạt động của dự án đầu tư đã được quy định tại các Điều 45 cà 49 của Dự thảo Nghị định.

 

Không thấy Dự thảo Nghị định đề cập vấn đề các dự án đầu tư quan trọng mà Chính phủ quyết định việc bảo lãnh về vốn vay, cung cấp nguyên liệu, tiêu thụ sản phẩm, thanh toán và các bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ hợp đồng khác cho dự án; và việc chỉ định cơ quan nhà nước có thẩm quyền thực hiện việc bảo lãnh, mặc dù Điều 66 của Luật đầu tư có quy định như vậy. Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu. Theo chúng tôi thì chí ít cũng nên quy định nguyên tắc cơ bản để chủ đầu tư có căn cứ đề nghị Chính phủ xem xét việc bảo lãnh cho họ khi quyết định đầu tư.

   

7.      VỀ PHẦN QUY ĐỊNH CHUNG TRONG DỰ THẢO NGHỊ ĐỊNH

 

Sau khi đọc rất kỹ cả Luật đầu tư và Dự thảo Nghị định, chúng tôi vẫn không tìm ra được mối liên hệ giữa việc định nghĩa khái niệm “Tài sản đầu tư” tại Điều 2 của Dự thảo với nội dung của Dự thảo và nội dung của Luật đầu tư, và vì thế chúng tôi nghi ngờ về sự cần thiết của định nghĩa này (chưa nói đến đây là một định nghĩa không đầy đủ). Đề nghị Ban soạn thảo xem lại.

 

Một vấn đề nữa không thể không bàn đến là việc Ban soạn thảo đã chép lại toàn bộ Điều 5 của Luật đầu tư thành Điều 3 của Dự thảo Nghị định với một tên gọi không chính xác, và chép sai về nội dung của điều khoản luật. Xin trích nguyên văn 2 điều luật này để so sánh cho rõ hơn:

 

Điều 5 của Luật Đầu tư:

 

“Điều 5. Áp dụng pháp luật đầu tư, điều ước quốc tế, pháp luật nước ngoài và tập quán đầu tư quốc tế

1. Hoạt động đầu tư của nhà đầu tư trên lãnh thổ Việt Nam phải tuân theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan.

2. Hoạt động đầu tư đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của luật đó.

3. Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định  khác với quy định của Luật này thì áp dụng theo quy định của điều ước quốc tế đó.

4. Đối với hoạt động đầu tư nước ngoài, trong trường hợp pháp luật Việt Nam chưa có quy định, các bên có thể thoả thuận trong hợp đồng việc áp dụng pháp luật nước ngoài và tập quán đầu tư quốc tế nếu việc áp dụng pháp luật nước ngoài và tập quán đầu tư quốc tế đó không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.”

 

Và đây là Điều 3 của Dự thảo Nghị định:

 

“Điều 3. Áp dụng pháp luật đối với dự án đầu tư được cấp phép trước khi Luật Đầu tư có hiệu lực

1. Hoạt động đầu tư của nhà đầu tư trên lãnh thổ Việt Nam phải tuân thủ quy định của Luật Đầu tư, Nghị định này và các quy định của pháp luật khác có liên quan.

2. Hoạt động đầu tư đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của pháp luật đó.

3. Trường hợp Điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của Luật này thì áp dụng theo quy định của Điều ước quốc tế đó.

4. Đối với hoạt động đầu tư nước ngoài, trong trường hợp pháp luật Việt Nam chưa có quy định, các bên có thể thỏa thuận việc áp dụng pháp luật nước ngoài và tập quán quốc tế trong Hợp đồng thành lập doanh nghiệp hoặc Hợp đồng hợp tác kinh doanh, Điều lệ doanh nghiệp, nếu việc áp dụng đó không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.”

Có 02 chỗ sai: Một là tên gọi của Điều luật và chỗ chép sai thứ hai là “tập quán đầu tư quốc tế” chép lại thành “tập quán quốc tế”.

 

Chúng tôi nghĩ, Ban soạn thảo nên nghiêm túc xem lại việc tùy tiện chép lại quy định của Luật đầu tư vào nội dung Nghị định quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành luật để có những điều chỉnh cần thiết. Và hãy bám sát quy định của Luật để quy định chi tiết và hướng dẫn đúng yêu cầu của Luật đầu tư, góp phần làm cho hệ thống quy định pháp luật của ta trong sáng, minh bạch, dễ tiếp cận và loại bỏ đi tình trạng chồng chéo, trùng lắp không đáng có như hiện nay.

 

8.      VỀ CẤU TRÚC CỦA DỰ THẢO NGHỊ ĐỊNH

 

Chúng tôi đề nghị nên cấu trúc lại Nghị định theo thứ tự các nhóm vấn đề mà chúng tôi đã trình bày ở trên để đảm bảo tính thống nhất về cấu trúc giữa luật và nghị định đồng thời tiện lợi cho người có nghĩa vụ thi hành pháp luật. Cấu trúc như vậy cũng đảm bảo tính lô gic hơn. Xem trong dự thảo thì thấy phần triển khai dự án đầu tư có trước phần đăng ký đầu tư, điều mà trên thực tế không hề tồn tại một lô gic như vậy. Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu thêm.

 

Trên đây là một số ý kiến ban đầu của chúng tôi để Quý Cơ quan nghiên cứu tham khảo. Mọi thông tin xin liên hệ: Tiến sỹ luật, Luật sư Nguyễn Ngọc Thạch, Tel.: 84 4 831 7023; 098 931 6599 hoặc E-mail: thachlaw@yahoo.com.

 

Hà nội, ngày 6  tháng 6 năm 2006