Công văn góp ý của VCCI đối với Dự thảo Nghị định hướng dẫn xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực cạnh tranh

Kính gửi: Cục Quản lý cạnh tranh

        Bộ Công Thương

Trả lời Công văn số 8756/BCT-QLCT của Bộ Công Thương ngày 27/09/2013 về việc đề nghị góp ý Dự thảo Nghị định xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh (sau đây gọi tắt là Dự thảo), Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam, trên cơ sở góp ý của doanh nghiệp, hiệp hội, nghiên cứu của chuyên gia, có một số ý kiến như sau:

1.      Về căn cứ pháp lý

Phần căn cứ của Dự thảo cũng như nội dung Dự thảo hiện không tính tới Luật xử lý vi phạm hành chính năm 2012.

Có thể suy đoán lý do của lựa chọn này là vì Luật xử lý vi phạm hành chính năm 2012 quy định vi phạm hành chính trong lĩnh vực cạnh tranh do pháp luật về cạnh tranh quy định (ưu tiên áp dụng pháp luật chuyên ngành).

Tuy nhiên, cách suy đoán trong áp dụng pháp luật này là chưa đầy đủ bởi nếu truy tiếp thì trong pháp luật cạnh tranh, theo quy định tại khoản 2 Điều 56 Luật Cạnh tranh (văn bản pháp luật gốc về cạnh tranh) thì “việc giải quyết vụ việc cạnh tranh liên quan đến hành vi cạnh tranh không lành mạnh thực hiện theo quy định của Luật này và pháp luật về xử lý vi phạm hành chính”. Như vậy, về vấn đề xử lý hành vi vi phạm hành chính trong lĩnh vực cạnh tranh không lành mạnh thì pháp luật chuyên ngành cạnh tranh “quy định” áp dụng pháp luật chung về xử lý vi phạm hành chính.

Do đó, về nguyên tắc, cần “quay lại” áp dụng Luật xử lý vi phạm hành chính đối với nhóm hành vi vi phạm quy định về cạnh tranh không lành mạnh.

Do vậy, đề nghị Ban soạn thảo:

-         Cần bổ sung Luật xử lý vi phạm hành chính năm 2012 vào phần căn cứ pháp lý của Dự thảo

-         Rà soát lại toàn bộ các quy định về xử lý vi phạm hành chính trong Dự thảo về cạnh tranh không lành mạnh và cạnh tranh khác để đảm bảo tuân thủ các quy định của Luật xử lý vi phạm hành chính liên quan (ví dụ hình thức, mức độ tối đa/tối thiểu của biện pháp xử phạt, thời hiệu, …)

2.      Về mức phạt tiền đối với hành vi vi phạm quy định về kiểm soát hành vi hạn chế cạnh tranh

Đối với hành vi vi phạm quy định về kiểm soát hành vi hạn chế cạnh tranh, Dự thảo không đưa ra mức phạt tiền cụ thể mà xác định tỷ lệ % trên tổng doanh thu trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm của từng doanh nghiệp và phạt tiền ở hai mức là 5% và 10%.

Về tính hợp lý của quy định về mức phạt tiền này, đề nghị Ban soạn thảo xem xét thêm ở những vấn đề sau :

-         Sự tương xứng giữa mức phạt tiền với hành vi vi phạm : Theo giải trình của Cục Quản lý cạnh tranh[1] thì 5% tổng doanh thu trong một năm tài chính của một doanh nghiệp là một con số không nhỏ, nhất là doanh nghiệp kinh doanh đa nghề, xử phạt ở mức này có thể khiến doanh nghiệp phá sản và cho rằng đây là "một điều mà không cơ quan cạnh tranh nào trên thế giới mong muốn vì nó có thể đi ngược lại mục tiêu cạnh tranh và giữ gìn cạnh tranh". Như vậy, theo thông tin trên, tỷ lệ 5% tổng doanh thu trong một năm tài chính là số tiền rất lớn và có thể « giết chết doanh nghiệp » nếu xử phạt. Điều này được hiểu là mức 5% tổng doanh thu trong một năm tài chính là mức tiền phạt quá nặng, không phù hợp với hành vi vi phạm về kiểm soát cạnh tranh cũng như mục tiêu của biện pháp xử phạt vi phạm hành chính.

Tuy nhiên, trong Dự thảo mức phạt tiền cho các hành vi kiểm soát cạnh tranh có mức tối đa lên đến 10%???

-         Khoảng cách của khung xử phạt quá rộng : Từ mục I đến mục III Chương II Dự thảo quy định về các hành vi vi phạm về hạn chế cạnh tranh, trong đó xác định các mức phạt tiền theo các khung "đến 5%" và "đến 10%" doanh thu. Như vậy có thể thấy, các hành vi vi phạm trong lĩnh vực này, có thể bị phạt từ 0,xyz% đến 5% hoặc từ 0,xyz% đến 10% doanh thu. Khung xử phạt này là quá rộng bởi tỷ lệ % này được tính trên tổng doanh thu trong năm tài chính của doanh nghiệp (và mỗi 1% đều có thể tương đương với mức tiền lớn).

Với biên độ quá rộng về mức xử phạt như thế này, Dự thảo có thể trao quá nhiều quyền quyết định cho cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền trong việc xác định mức phạt tiền cụ thể và có thể dẫn tới hiện tượng bất bình đẳng giữa các doanh nghiệp bị xử phạt cũng như tạo dư địa cho nhũng nhiễu, tham nhũng.

-         Khung xử phạt giữa các hành vi vi phạm có tính chất khác nhau : Theo thiết kế của Dự thảo thì khoản 1 thường quy định về hành vi vi phạm ít nghiêm trọng/ít nguy hiểm hơn các hành vi quy định tại khoản 2. Tuy nhiên, khung xử phạt ở khoản 1 là "đến 5%" và khung ở khoản 2 là "đến 10%". Như vậy, sẽ có nhiều trường hợp các hành vi vi phạm tại khoản 2 (về mặt lý thuyết là nguy hiểm, gây hậu quả nghiêm trọng hơn các hành vi quy định tại khoản 1) sẽ có mức phạt tiền bằng, thậm chí là thấp hơn ở khoản  (khoảng từ 0-5%).

Quy định khung xử phạt như vậy sẽ không phản ánh được mức xử phạt tương ứng với tính chất nguy hiểm của hành vi vi phạm.

Từ những phân tích trên, đề nghị Ban soạn thảo xem xét :

-         Mức phạt tối đa phù hợp đối với hành vi vi phạm về kiểm soát hành vi hạn chế cạnh tranh để đảm bảo tính răn đe nhưng cũng không gây khó khăn quá lớn, thậm chí là phá sản, giải thể đối với doanh nghiệp bị xử phạt. Mặc dù Luật Cạnh tranh quy định mức phạt tối đa là 10% tổng doanh thu trong năm tài chính, tuy nhiên, để phù hợp với thực tế và đảm bảo tính chất răn đe (chứ không phải là triệt hạ), Dự thảo Nghị định cần xác định mức phạt phù hợp với từng trường hợp, điều này cũng không trái với Luật Cạnh tranh (nằm trong giới hạn tối đa là đến 10%)

-         Khung xử phạt nên thiết kế với khoảng cách hẹp hơn và giữa các hành vi vi phạm có tính chất khác nhau thì các khung xử phạt phải khác nhau để đảm bảo tính chất mức xử phạt tương ứng với tính chất nguy hiểm của hành vi vi phạm (ví dụ : mức trần của khoản 1 có thể là mức sàn của khoản 2, …).

3.      Một số quy định chưa đủ rõ ràng, cụ thể, có thể gây khó khăn trong thực tế triển khai

-         Nguyên tắc xác định mức phạt tiền đối với hành vi vi phạm quy định về kiểm soát hành vi hạn chế cạnh tranh (Điều 5) :

Khoản 1 Điều 5 Dự thảo quy định về các yếu tố được sử dụng làm căn cứ để xác định mức phạt tiền tương xứng với tác động của hành vi vi phạm. Tuy nhiên, các yếu tố này lại được quy định chung chung (chỉ là “loại” yếu tố chứ không phải “tiêu chí” cụ thể, ngoài ra lại có quy định thòng về “các yếu tố cần thiết khác”). Trong khi đó, khung xử phạt lại quá rộng (phạt tiền đến 5%, phạt tiền đến 10% tổng doanh thu trong năm tài chính của doanh nghiệp). Điều này dẫn tới việc thiếu căn cứ để xác định cụ thể các mức phạt tiền đối với từng hành vi vi phạm.

Ví dụ : Không rõ đến mức độ “gây hạn chế cạnh tranh”  thế nào thì xác định mức xử phạt là 1%, 2%, … tổng doanh thu trong năm tài chính của doanh nghiệp ? Tương tự, không rõ ”mức độ thiệt hại” đến đâu để xác định mức phạt tiền cụ thể đối với hành vi vi phạm ?

-         Biện pháp khắc phục hậu quả (khoản 3 Điều 4) :

Dự thảo liệt kê các biện pháp khắc phục hậu quả trong đó có quy định "Các biện pháp cần thiết khác để khắc phục tác động hạn chế cạnh tranh của hành vi vi phạm". Quy định này là chưa rõ ràng, đề nghị Ban soạn thảo liệt kê cụ thể các biện pháp này ngay tại Dự thảo.

-         Một số quy định có tính chất định tính, vì vậy thiếu rõ ràng và có thể gây bất cập trong thực tế áp dụng, ví dụ :

+ "Thông tin, tài liệu yêu cầu cung cấp là đặc biệt quan trọng đối với việc giải quyết đúng đắn vụ việc cạnh tranh" (khoản 2 Điều 38)

+ "Thông tin, tài liệu bị tiết lộ là đặc biệt quan trọng đối với việc giải quyết đúng đắn vụ việc cạnh tranh" (khoản 2 Điều 39). Như thế nào được cho là đặc biệt quan trọng ?

+ "Trường hợp hợp nhất làm tăng giá hàng hóa, dịch vụ một cách đáng kể trên thị trường liên quan" (khoản 2 Điều 25). Như thế nào được cho là tăng một cách đáng kể ?

Đề nghị Ban soạn thảo quy định cụ thể các khái niệm trên theo hướng có thể định lượng được.

4.      Một số quy định chưa đảm bảo tính hợp lý

-         Thời hiệu khiếu nại vụ việc cạnh tranh, thời hiệu ra quyết định trong trường hợp cơ quan quản lý cạnh tranh phát hiện hành vi có dấu hiệu vi phạm pháp luật về cạnh tranh (Điều 8) : Khoản 1 quy định "Thời hiệu khiếu nại vụ việc cạnh tranh, thời hiệu ra quyết định điều tra trong trường hợp cơ quan quản lý cạnh tranh phát hiện hành vi dấu hiệu vi phạm pháp luật về cạnh tranh theo quy định tại khoản 2 Điều 65 của Luật Cạnh tranh là 2 năm kể từ ngày hành vi vi phạm được thực hiện". Quy định này là chưa rõ ràng ở điểm :

+ Dự thảo thiếu quy định về thời hiệu xử lý vụ việc cạnh tranh. Không rõ thời hiệu của quyết định này là bao lâu ?

+ Quy định trên dường như chưa phù hợp với việc xử lý đối với các hành vi cạnh tranh không lành mạnh và các hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh khác, bởi vì đối với những hành vi này, có những trường hợp không nhất thiết cần phải có khiếu nại hoặc điều tra mà có thể ban hành quyết định xử phạt sau khi phát hiện ra hành vi vi phạm.

+ Thời hiệu được xác định kể từ ngày "hành vi vi phạm được thực hiện" là chưa hợp lý và rất khó xác định trên thực tế (ít nhất đối với trường hợp hành vi vi phạm thực hiện nhiều lần, hoặc hành vi vi phạm được cấu thành bởi một chuỗi hành vi, ví dụ các hành vi áp đặt điều kiện thương mại khác nhau trong các giao dịch như nhau….).

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo bổ sung loại thời hiệu và điều chỉnh quy định về thời điểm tính thời hiệu cho phù hợp.

-         Xem xét yếu tố lỗi khi xử lý vi phạm : Khoản 2 Điều 24 quy định xử phạt đối với doanh nghiệp bị sáp nhập trong trường hợp doanh nghiệp này bị chèn ép, bị buộc phải sáp nhập và mức phạt đối với các doanh nghiệp này rất cao, bằng doanh nghiệp có hành vi chèn ép, đến 10% tổng doanh thu trong năm tài chính. Quy định này là chưa hợp lý, bởi cần xem xét đến yếu tố lỗi của các doanh nghiệp bị chèn ép, bị buộc phải sáp nhập để xác định xử phạt cũng như mức phạt đối với các doanh nghiệp này (có lỗi thì mới bị xử phạt).

-         Hành vi không thông báo về tập trung kinh tế (Điều 28) : Theo quy định tại Dự thảo thì hành vi không thông báo về tập trung kinh tế sẽ bị phạt tiền đến 5% tổng doanh thu trong năm tài chính. So với các hành vi vi phạm khác trong nhóm hành vi vi phạm về kiểm soát hạn chế cạnh tranh thì hành vi này ít nguy hiểm hơn, do đó áp dụng khung hình phạt này là quá nặng. Đền nghị Ban soạn thảo giảm mức phạt tiền này.

-         Các hành vi không tương đương về mức độ trong cùng một khung xử phạt : Khoản 1 Điều 38 xếp hành vi "cung cấp thông tin, tài liệu không đúng thời hạn theo yêu cầu của cơ quan có thẩm quyền" (điểm b) trong cùng nhóm với các hành vi "cưỡng ép người khác cung cấp thông tin, tài liệu gian dối" (điểm d), "che giấu, tiêu hủy các thông tin, tài liệu liên quan đến vụ việc cạnh tranh" (điểm đ) là chưa hợp lý, bởi hành vi quy định tại điểm d, đ có tính chất nguy hiểm hơn rất nhiều so với hành vi quy định tại điểm b (hành vi tại điểm b là có thực hiện nghĩa vụ tuy không đúng thời hạn theo yêu cầu, hành vi tại điểm d, đ là hành vi cố tình không thực hiện nghĩa vụ, can thiệp trái phép để buộc đối tượng khác không thực hiện nghĩa vụ). Do vậy, đề nghị Ban soạn thảo tách hành vi quy định tại điểm b ra khỏi nhóm cùng với các hành vi tại điểm d, đ và quy định mức phạt tiền nhẹ hơn (và có thể phân định mức phạt theo thời hạn chậm).

Trên đây là một số ý kiến ban đầu của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam về Dự thảo Nghị định xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh. Rất mong Quý Cơ quan cân nhắc trong quá trình sửa đổi nội dung Dự thảo.

Ngoài ra gửi kèm theo phụ lục một số góp ý cụ thể về Dự thảo mà một số doanh nghiệp gửi cho Phòng Thương mại và Công nghiệp để Quý Cơ quan tham khảo.

Trân trọng cảm ơn.

[1] Tài liệu phục vụ cho họp Tổ biên tập soạn thảo Nghị định