Website xây dựng pháp luật của VCCI
Chương I của Dự thảo – TS Lê Hồng Hạnh
Một số ý kiến về dự thảo luật thương mại
PGS, TS Lê Hồng Hạnh, Phó hiệu trưởng Trường Đại học Luật Hà Nội
Dự thảo Luật thương mại sửa đổi có nhiều điểm mới, thế hiện sự cố gắng của ban soạn thảo nhằm làm cho luật thương mại phù hợp với những đòi hỏi của sự phát triển hoạt động thương mại ở nước ta trong điều kiện phát triển kinh tế thị trường định hướng XHCN và hội nhập kinh tế quốc tế. Tuy nhiên, dự thảo vẫn còn nhiều điểm cần bàn thêm. Vì với mục đích góp ý cho Dự thảo nên bản góp ý này không đi sâu vào những thành công mà chỉ xin đề cập đến một vài điểm cần có sự cân nhắc đầy đủ hơn. Những góp ý trong bài viết này chỉ đề cập chương I của Dự thảo.
Thứ nhất, về phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại. Điều 1 của Dự thảo đã chỉ rõ phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại.Tuy nhiên, theo chúng tôi, cách qui định của Dự thảo cần lưu ý hai điểm sau:
- Căn cứ và điều 1 và điều 2 thì khó có thể xác định đâu là đối tượng, đâu là phạm vi. Khoản 1 và 2 Điều 1 thì xác định phạm vi áp dụng về mặt hiệu lực lãnh thổ, có nghĩa là hoạt động thương mại diễn ra ở Việt Nam hoặc ở nước ngoài song có cơ sở pháp lý để áp dụng luật thương mại Việt Nam. Khoản 3 xác định đối tượng áp dụng là các hoạt động của một bên không là thương nhân và một bên là thương nhân. Việc nhấn mạnh yếu tố chủ thể ở đây khiến cho phạm vi điều chỉnh qui định trong Luật này vừa định hướng vào chủ thể, vuèa định hướng vào hoạt động.
- Qui định ở Khoản 3 Điều 1. có thể dẫn tới sự mất bình đằng giữa các bên trong giao dịch có sự tham gia của thương nhân và chủ thể không phải là thương nhân. Khoản 3 Điều 1 có thể được hiểu là quyền chọn luật áp dụng thuộc về bên không phải thương nhân. Lẽ ra đối với những trường hợp này cần phải qui định là các bên có thể thoả thuận áp dụng luật thương mại.
Thứ hai, về đối tượng điều chỉnh. Điều 2 của Dự thảo chứa đựng những điểm chưa thực sự rõ ràng.
- Điều 2 nói về đối tượng áp dụng song cách qui định ở đây lại chưa làm rõ được đối tượng áp dụng ở đây là chủ thể chịu sự áp dụng hay hoạt động cần chịu sự áp dụng. Cách hiểu khác nhau về vấn đề này có thể dẫn đến sự khác nhau trong quá trình áp dụng các qui định của Luật thương mại. Khoản 1 của Điều 2 phải được hiểu là đối tượng áp dụng ở đây là chủ thể chịu sự áp dụng. Tuy nhiên, khoản 2 Điều 2 lại phải được hiểu đối tượng áp dụng là hoạt động (hành vi) thương mại.
- Chúng ta có thể thấy sự khác nhau giữa hai cách tiếp cận này. Với đối tượng áp dụng là hoạt động thương mại thì bất cứ hoạt động nào của thương nhân hay không phải thương nhân, nếu rơi vào phạm vi khái niệm hoạt động thương mại nêu ở Khoản 1 Điều 8 phải chịu sự áp dụng của Luật thương mại. Trong thực tiễn, có thể có nhiều chủ thể không tiến hành hoạt động thương mại như là một nghề song cũng không ít khi tiến hành các hoạt động thương mại. Ngược lại, không ít thương nhân lại tiến hành các hoạt động không rơi vào phạm trù hoạt động thương mại.
- Theo cách qui định của Khoản 1 Điều 2 thì có thể hiểu là có thương nhân hoạt động thương mại và thương nhân không hoạt động thương mại được không? Theo tôi, các khái niệm, cách xác định đối tượng phải rất chính xác để tránh các tranh chấp không cần thiết sau khi luật đã có hiệu lực.
Vì vậy, cần xác định hiệu lực của luật thương mại theo lãnh thổ và theo đối tượng hay theo chủ thể. Cần phân biệt rõ hiệu lực áp dụng của luật thương mại một cách nhất quán theo các tiêu chí trên.
Áp dụng luật thương mại với các luật liên quan. Khoản 1 Điều 3 theo chúng tôi có thể gây khó khăn cho việc áp dụng luật thương mại sau này.
- Bản thân luật thương mại là luật chuyên ngành. Chính vì vậy, giao dịch thương mại dù liên quan đến bất cứ đến đối tượng nào đi nữa thì cần phải áp dụng các qui định của luật thương mại. Chẳng hạn, các giao dịch quyền sử dụng đất của các thương nhân kinh doanh bất động sản cần phải được điều chỉnh bởi luật thương mại nếu pháp luật Việt Nam thực sự coi quyền sử dụng đất là hàng hoá.
- Qui định của Khoản 3 Điều 3 chưa thực sự hợp lý. Bộ luật dân sự khó có các qui định cụ thể về hoạt động thương mại. Chính vì vậy, Khoản 3 Điều 3 chắc chắn sẽ không có giá trị thực tiễn. Hơn nữa, với kết hợp với Điều 16, chúng ta có thể nhận thấy rõ sự bất cập trong việc liên kết Luật thương mại và Bộ luật dân sự. Dĩ nhiên, Luật thương mại và Bộ luật dân sự cần áp dụng hài hoà. Tính thống nhất của hệ thống pháp luật buộc chúng ta phải liên kết áp dụng hai văn bản pháp luật quan trọng này. Tuy nhiên, cách qui định như ở Điều 3 và Điều 16 của Dự thảo là không thích hợp. Bộ luật dân sự có những qui định chung liên quan đến địa vị pháp lý của thể nhân, pháp nhân, về các giao dịch dân sự, hợp đồng v..v. Vì vậy, các nguyên tắc chung xác định địa vị pháp lý của thể nhân, pháp nhân, các nguyên tắc cơ bản về giao dịch, về hợp đồng của Bộ luật dân sự có thể áp dụng để xác định địa vị pháp lý của thương nhân, hợp đồng thương mại v.v. bên cạnh các đặc trưng riêng của hoạt động thương mại. Cách tiếp cận này hoàn toàn khác với cách tiếp cận được thể hiện ở Điều 16 Dự thảo.
Về khái niệm thương nhân. Về cơ bản, cách tiếp cận của Dự thảo đối với thương nhân dựa trên tiêu chí hành vi và tính chất của hành vi. Định nghĩa về thương nhân nêu trong Dự thảo tương thích với các định nghĩa về thương nhân ở trong một số hệ thống pháp luật chủ yếu. Để tránh mâu thuẫn với Bộ luật dân sự và để tránh những rắc rối trong quá trình áp dụng sau này, theo chúng tôi nên sửa Khoản 1, Điều 5 như sau: “Thương nhân là tổ chức, cá nhân có năng lực hành vi, hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên như một nghề”.
Về quyền hoạt động thương mại của thương nhân. Điều 6 của Dự thảo thực sự không cần thiết vì những nội dung ở khoản 1, 2 đã được qui định tại Hiến pháp, Luật Doanh nghiệp năm 1999, còn nội dung của Khoản 3 thì lẽ ra phải ở trong Điều 9. Quyền hoạt động thương mại hiểu theo nghĩa nào cũng nằm trong nội hàm của quyền tự do kinh doanh được Hiến pháp 1992 qui định. Nội dung của Khoản 3, Điều 6 là điểm mà chúng tôi thấy cần phải được đặc biệt chú ý. Cần phải qui định rõ danh mục hàng hoá, dịch vụ, địa bàn mà nhà nước giữ độc quyền trong Luật, bằng một điều khoản cụ thể hay thông qua phụ lục. Trong xu thế đất nước hội nhập như hiện nay thì danh mục này phải rất ngắn và cụ thể. Điều này giúp tránh được việc phải ban hành những văn bản dưới luật qui định danh mục hàng hoá, dịch vụ độc quyền, tình trạng luật thương mại tuy có hiệu lực cao song khó có thể được thực hiện khi không có văn bản hướng dẫn. Hơn thế, nếu luật hoá được danh mục này sẽ tạo được nền tảng vững chắc cho sự phát triển tính cạnh tranh, một điểm yếu của nền kinh tế nước ta hiện nay.
Việc thương nhân phải đăng ký kinh doanh được qui định trong Luật doanh nghiệp 1999. Đăng ký kinh doanh theo Luật doanh nghiệp chính là hành vi khai sinh ra doanh nghiệp, thương nhân. Vì vậy việc qui định thêm nghĩa vụ đăng ký kinh doanh là không cần thiết. Hơn nữa, cách qui định ở Khoản 2 Điều 7 sẽ tạo ra những vướng mắc nhất định trong thực tiễn. Một tổ chức, một pháp nhân đang tồn tại có thể đăng ký kinh doanh và bằng hành vi đó nó trở thành thương nhân. Rõ ràng, tổ chức này đương nhiên phải chịu trách về mọi hoạt động trước khi đăng ký kinh doanh song không phải dưới tư cách một thương nhân. Tư cách tư nhân chưa thể có nếu như tổ chức đó chưa được cấp giấy đăng ký kinh doanh. Không thể gọi nó là thương nhân trong trường hợp này. Điều này lại càng đúng nếu như thương nhân được thành lập mới. Những cá nhân đứng ra thành lập một doanh nghiệp (thương nhân có tổ chức) phải chịu trách nhiệm như những cá nhân đối với những hậu quả pháp lý do các hành vi mà họ tiến hành để thành lập thương nhân mang lại. Trong trường hợp thương nhân được thành lập thì những hậu quả này sẽ thuộc về thương nhân. Tất cả những vấn đề như vậy đã được qui định trong Luật doanh nghiệp 1999 và vì vậy Điều 7 Dự thảo không cần thiết.
Về các giải thích từ ngữ. Giải thích từ ngữ thực sự quan trọng, nhất là đối với những văn bản có tầm quan trọng như Luật thương mại. Tuy nhiên, Dự thảo phải giải thích được những từ ngữ có thể gây ra những vướng mắc do cách hiểu khác nhau. Giải thích thuật ngữ phải chính xác và phải hướng vào các thuật ngữ như đã đề cập. Xét ở khía cạnh này, Điều 7 Dự thảo chưa thực sự có sức thuyết phục.
- Điều 7 Dự thảo đưa ra một vài khái niệm như hoạt động thương mại, hàng hoá, thông điệp dữ liệu. Theo chúng tôi, khái niệm hoạt động thương mại không nên nêu trong điều khoản giải thích vì đây là khái niệm chủ yếu, là tâm điểm của Luật thương mại. Những thuật ngữ như thói quen trong hoạt động thương mại, ngăn cản, áp đặt, tập quán trong hoạt động thương mại v.v. cần được giải thích.
- Hàng hoá là khái niệm quan trọng đối với Luật thương mại. Chính vì lý do đó, việc định nghĩa hàng hoá cần được đặc biệt chú ý. Khái niệm hàng hoá nêu ở Điểm (
, Điều 8 sẽ rất dễ gây vướng mắc trong quá trình áp dụng. Những vật gắn liền với đất có thể là bất động sản và cũng có thể là động sản theo cách tiếp cận ở một số hệ thống pháp luật. Việc định nghĩa hàng hoá là tất cả những gì gắn liền với đất đai có bao gồm nhà cửa, vật kiến trúc, cây lưu niên không? Định nghĩa về hàng hoá trong Dự thảo liệu bao gồm bất động sản không?
- Khái niệm thông điệp dữ liệu và những khái niệm liên quan đến nó được nêu ở mục 3, Điều 8 Dự thảo chưa thực sự mang lại sự hiểu biết đầy đủ cho việc thực thi luật thương mại. Hơn nữa, cần dẫn chiếu đến dự thảo Pháp lệnh thương mại điện tử để làm rõ khái niệm này. Luật thương mại nhất định sẽ liên quan chặt chẽ đến Pháp lệnh thương mại điện tử nên sự bất tương thích về khái niệm trong hai văn bản này sẽ không có lợi cho việc thực hiện Luật thương mại trong tương lai.
Về quản lý nhà nước về thương mại. Điều 9 của Dự thảo gần như chỉ nêu một cách chung chung về cơ quan quản lý nhà nước về thương mại. Theo chúng tôi, trong điều này cần nêu những nguyên tắc cũng như hình thức quản lý nhà nước về thương mại, chỉ rõ được những đặc thù của việc quản lý nhà nước về thương mại. Nếu không làm được điều đó thì không cần có Điều 9. Mặt khác, khi nói đến cơ quan quản lý nhà nước về thương mại thì cần có sự tham khảo về chức năng nhiệm vụ của các cơ quan kiểm soát độc quyền, chống cạnh tranh không lành mạnh sẽ được thành lập theo Luật chống cạnh tranh không lành mạnh và kiểm soát độc quyền. Những cơ quan này đóng vai trò quan trọng trong quản lý về nhà nước đối với hoạt động thương mại.
Một số nguyên tắc qui định trong trong mục 2 Dự thảo có nội dung không khác so với các qui định của Điều 6. Theo chúng tôi, cần xác định những nguyên tắc cụ thể hơn nữa cho hoạt động thương mại theo hướng đảm bảo cạnh tranh lành mạnh, giảm chi phí giao dịch, đảm bảo tự do thương mại, trách nhiệm nghiêm ngặt của nhà sản xuất và cung ứng hàng hoá, sản phẩm, kiềm chế rủi ro thương mại. Những nguyên tắc chung đã được Hiến pháp và các luật khác qui định thì không nhất thiết phải đưa vào Luật thương mại.
Về thương nhân nước ngoài. Cần nghiên cứu lại Điều 19, 20 Dự thảo về quyền ký hợp đồng của Văn phòng đại diện. Văn phòng đại diện của một doanh nghiệp hoạt động theo sự phân công quyền hạn mang tính chất nội bộ. Trong trường hợp thương nhân nước ngoài uỷ quyền toàn diện cho văn phòng đại diện thì nó có thể ký kết bất cứ hợp đồng nào với các doanh nghiệp Việt Nam. Việc hạn chế quyền ký hợp đồng của văn phòng đại diện không phù hợp với thực tiễn thương mại. Pháp luật chỉ có thể hạn chế những hoạt động không phù hợp với chức năng đại diện chứ không nên hạn chế quyền ký hợp đồng. Ngay cả trong những trường hợp qui định ở Khoản 2, 3, 4 , 5 Điều 19, nếu không có uỷ quyền của thương nhân nước ngoài thì văn phòng đại diện cũng không thể ký kết hợp đồng.
PGS, TS Lê Hồng Hạnh, Phó hiệu trưởng Trường Đại học Luật Hà Nội
Dự thảo Luật thương mại sửa đổi có nhiều điểm mới, thế hiện sự cố gắng của ban soạn thảo nhằm làm cho luật thương mại phù hợp với những đòi hỏi của sự phát triển hoạt động thương mại ở nước ta trong điều kiện phát triển kinh tế thị trường định hướng XHCN và hội nhập kinh tế quốc tế. Tuy nhiên, dự thảo vẫn còn nhiều điểm cần bàn thêm. Vì với mục đích góp ý cho Dự thảo nên bản góp ý này không đi sâu vào những thành công mà chỉ xin đề cập đến một vài điểm cần có sự cân nhắc đầy đủ hơn. Những góp ý trong bài viết này chỉ đề cập chương I của Dự thảo.
Thứ nhất, về phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại. Điều 1 của Dự thảo đã chỉ rõ phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại.Tuy nhiên, theo chúng tôi, cách qui định của Dự thảo cần lưu ý hai điểm sau:
- Căn cứ và điều 1 và điều 2 thì khó có thể xác định đâu là đối tượng, đâu là phạm vi. Khoản 1 và 2 Điều 1 thì xác định phạm vi áp dụng về mặt hiệu lực lãnh thổ, có nghĩa là hoạt động thương mại diễn ra ở Việt Nam hoặc ở nước ngoài song có cơ sở pháp lý để áp dụng luật thương mại Việt Nam. Khoản 3 xác định đối tượng áp dụng là các hoạt động của một bên không là thương nhân và một bên là thương nhân. Việc nhấn mạnh yếu tố chủ thể ở đây khiến cho phạm vi điều chỉnh qui định trong Luật này vừa định hướng vào chủ thể, vuèa định hướng vào hoạt động.
- Qui định ở Khoản 3 Điều 1. có thể dẫn tới sự mất bình đằng giữa các bên trong giao dịch có sự tham gia của thương nhân và chủ thể không phải là thương nhân. Khoản 3 Điều 1 có thể được hiểu là quyền chọn luật áp dụng thuộc về bên không phải thương nhân. Lẽ ra đối với những trường hợp này cần phải qui định là các bên có thể thoả thuận áp dụng luật thương mại.
Thứ hai, về đối tượng điều chỉnh. Điều 2 của Dự thảo chứa đựng những điểm chưa thực sự rõ ràng.
- Điều 2 nói về đối tượng áp dụng song cách qui định ở đây lại chưa làm rõ được đối tượng áp dụng ở đây là chủ thể chịu sự áp dụng hay hoạt động cần chịu sự áp dụng. Cách hiểu khác nhau về vấn đề này có thể dẫn đến sự khác nhau trong quá trình áp dụng các qui định của Luật thương mại. Khoản 1 của Điều 2 phải được hiểu là đối tượng áp dụng ở đây là chủ thể chịu sự áp dụng. Tuy nhiên, khoản 2 Điều 2 lại phải được hiểu đối tượng áp dụng là hoạt động (hành vi) thương mại.
- Chúng ta có thể thấy sự khác nhau giữa hai cách tiếp cận này. Với đối tượng áp dụng là hoạt động thương mại thì bất cứ hoạt động nào của thương nhân hay không phải thương nhân, nếu rơi vào phạm vi khái niệm hoạt động thương mại nêu ở Khoản 1 Điều 8 phải chịu sự áp dụng của Luật thương mại. Trong thực tiễn, có thể có nhiều chủ thể không tiến hành hoạt động thương mại như là một nghề song cũng không ít khi tiến hành các hoạt động thương mại. Ngược lại, không ít thương nhân lại tiến hành các hoạt động không rơi vào phạm trù hoạt động thương mại.
- Theo cách qui định của Khoản 1 Điều 2 thì có thể hiểu là có thương nhân hoạt động thương mại và thương nhân không hoạt động thương mại được không? Theo tôi, các khái niệm, cách xác định đối tượng phải rất chính xác để tránh các tranh chấp không cần thiết sau khi luật đã có hiệu lực.
Vì vậy, cần xác định hiệu lực của luật thương mại theo lãnh thổ và theo đối tượng hay theo chủ thể. Cần phân biệt rõ hiệu lực áp dụng của luật thương mại một cách nhất quán theo các tiêu chí trên.
Áp dụng luật thương mại với các luật liên quan. Khoản 1 Điều 3 theo chúng tôi có thể gây khó khăn cho việc áp dụng luật thương mại sau này.
- Bản thân luật thương mại là luật chuyên ngành. Chính vì vậy, giao dịch thương mại dù liên quan đến bất cứ đến đối tượng nào đi nữa thì cần phải áp dụng các qui định của luật thương mại. Chẳng hạn, các giao dịch quyền sử dụng đất của các thương nhân kinh doanh bất động sản cần phải được điều chỉnh bởi luật thương mại nếu pháp luật Việt Nam thực sự coi quyền sử dụng đất là hàng hoá.
- Qui định của Khoản 3 Điều 3 chưa thực sự hợp lý. Bộ luật dân sự khó có các qui định cụ thể về hoạt động thương mại. Chính vì vậy, Khoản 3 Điều 3 chắc chắn sẽ không có giá trị thực tiễn. Hơn nữa, với kết hợp với Điều 16, chúng ta có thể nhận thấy rõ sự bất cập trong việc liên kết Luật thương mại và Bộ luật dân sự. Dĩ nhiên, Luật thương mại và Bộ luật dân sự cần áp dụng hài hoà. Tính thống nhất của hệ thống pháp luật buộc chúng ta phải liên kết áp dụng hai văn bản pháp luật quan trọng này. Tuy nhiên, cách qui định như ở Điều 3 và Điều 16 của Dự thảo là không thích hợp. Bộ luật dân sự có những qui định chung liên quan đến địa vị pháp lý của thể nhân, pháp nhân, về các giao dịch dân sự, hợp đồng v..v. Vì vậy, các nguyên tắc chung xác định địa vị pháp lý của thể nhân, pháp nhân, các nguyên tắc cơ bản về giao dịch, về hợp đồng của Bộ luật dân sự có thể áp dụng để xác định địa vị pháp lý của thương nhân, hợp đồng thương mại v.v. bên cạnh các đặc trưng riêng của hoạt động thương mại. Cách tiếp cận này hoàn toàn khác với cách tiếp cận được thể hiện ở Điều 16 Dự thảo.
Về khái niệm thương nhân. Về cơ bản, cách tiếp cận của Dự thảo đối với thương nhân dựa trên tiêu chí hành vi và tính chất của hành vi. Định nghĩa về thương nhân nêu trong Dự thảo tương thích với các định nghĩa về thương nhân ở trong một số hệ thống pháp luật chủ yếu. Để tránh mâu thuẫn với Bộ luật dân sự và để tránh những rắc rối trong quá trình áp dụng sau này, theo chúng tôi nên sửa Khoản 1, Điều 5 như sau: “Thương nhân là tổ chức, cá nhân có năng lực hành vi, hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên như một nghề”.
Về quyền hoạt động thương mại của thương nhân. Điều 6 của Dự thảo thực sự không cần thiết vì những nội dung ở khoản 1, 2 đã được qui định tại Hiến pháp, Luật Doanh nghiệp năm 1999, còn nội dung của Khoản 3 thì lẽ ra phải ở trong Điều 9. Quyền hoạt động thương mại hiểu theo nghĩa nào cũng nằm trong nội hàm của quyền tự do kinh doanh được Hiến pháp 1992 qui định. Nội dung của Khoản 3, Điều 6 là điểm mà chúng tôi thấy cần phải được đặc biệt chú ý. Cần phải qui định rõ danh mục hàng hoá, dịch vụ, địa bàn mà nhà nước giữ độc quyền trong Luật, bằng một điều khoản cụ thể hay thông qua phụ lục. Trong xu thế đất nước hội nhập như hiện nay thì danh mục này phải rất ngắn và cụ thể. Điều này giúp tránh được việc phải ban hành những văn bản dưới luật qui định danh mục hàng hoá, dịch vụ độc quyền, tình trạng luật thương mại tuy có hiệu lực cao song khó có thể được thực hiện khi không có văn bản hướng dẫn. Hơn thế, nếu luật hoá được danh mục này sẽ tạo được nền tảng vững chắc cho sự phát triển tính cạnh tranh, một điểm yếu của nền kinh tế nước ta hiện nay.
Việc thương nhân phải đăng ký kinh doanh được qui định trong Luật doanh nghiệp 1999. Đăng ký kinh doanh theo Luật doanh nghiệp chính là hành vi khai sinh ra doanh nghiệp, thương nhân. Vì vậy việc qui định thêm nghĩa vụ đăng ký kinh doanh là không cần thiết. Hơn nữa, cách qui định ở Khoản 2 Điều 7 sẽ tạo ra những vướng mắc nhất định trong thực tiễn. Một tổ chức, một pháp nhân đang tồn tại có thể đăng ký kinh doanh và bằng hành vi đó nó trở thành thương nhân. Rõ ràng, tổ chức này đương nhiên phải chịu trách về mọi hoạt động trước khi đăng ký kinh doanh song không phải dưới tư cách một thương nhân. Tư cách tư nhân chưa thể có nếu như tổ chức đó chưa được cấp giấy đăng ký kinh doanh. Không thể gọi nó là thương nhân trong trường hợp này. Điều này lại càng đúng nếu như thương nhân được thành lập mới. Những cá nhân đứng ra thành lập một doanh nghiệp (thương nhân có tổ chức) phải chịu trách nhiệm như những cá nhân đối với những hậu quả pháp lý do các hành vi mà họ tiến hành để thành lập thương nhân mang lại. Trong trường hợp thương nhân được thành lập thì những hậu quả này sẽ thuộc về thương nhân. Tất cả những vấn đề như vậy đã được qui định trong Luật doanh nghiệp 1999 và vì vậy Điều 7 Dự thảo không cần thiết.
Về các giải thích từ ngữ. Giải thích từ ngữ thực sự quan trọng, nhất là đối với những văn bản có tầm quan trọng như Luật thương mại. Tuy nhiên, Dự thảo phải giải thích được những từ ngữ có thể gây ra những vướng mắc do cách hiểu khác nhau. Giải thích thuật ngữ phải chính xác và phải hướng vào các thuật ngữ như đã đề cập. Xét ở khía cạnh này, Điều 7 Dự thảo chưa thực sự có sức thuyết phục.
- Điều 7 Dự thảo đưa ra một vài khái niệm như hoạt động thương mại, hàng hoá, thông điệp dữ liệu. Theo chúng tôi, khái niệm hoạt động thương mại không nên nêu trong điều khoản giải thích vì đây là khái niệm chủ yếu, là tâm điểm của Luật thương mại. Những thuật ngữ như thói quen trong hoạt động thương mại, ngăn cản, áp đặt, tập quán trong hoạt động thương mại v.v. cần được giải thích.
- Hàng hoá là khái niệm quan trọng đối với Luật thương mại. Chính vì lý do đó, việc định nghĩa hàng hoá cần được đặc biệt chú ý. Khái niệm hàng hoá nêu ở Điểm (
, Điều 8 sẽ rất dễ gây vướng mắc trong quá trình áp dụng. Những vật gắn liền với đất có thể là bất động sản và cũng có thể là động sản theo cách tiếp cận ở một số hệ thống pháp luật. Việc định nghĩa hàng hoá là tất cả những gì gắn liền với đất đai có bao gồm nhà cửa, vật kiến trúc, cây lưu niên không? Định nghĩa về hàng hoá trong Dự thảo liệu bao gồm bất động sản không? - Khái niệm thông điệp dữ liệu và những khái niệm liên quan đến nó được nêu ở mục 3, Điều 8 Dự thảo chưa thực sự mang lại sự hiểu biết đầy đủ cho việc thực thi luật thương mại. Hơn nữa, cần dẫn chiếu đến dự thảo Pháp lệnh thương mại điện tử để làm rõ khái niệm này. Luật thương mại nhất định sẽ liên quan chặt chẽ đến Pháp lệnh thương mại điện tử nên sự bất tương thích về khái niệm trong hai văn bản này sẽ không có lợi cho việc thực hiện Luật thương mại trong tương lai.
Về quản lý nhà nước về thương mại. Điều 9 của Dự thảo gần như chỉ nêu một cách chung chung về cơ quan quản lý nhà nước về thương mại. Theo chúng tôi, trong điều này cần nêu những nguyên tắc cũng như hình thức quản lý nhà nước về thương mại, chỉ rõ được những đặc thù của việc quản lý nhà nước về thương mại. Nếu không làm được điều đó thì không cần có Điều 9. Mặt khác, khi nói đến cơ quan quản lý nhà nước về thương mại thì cần có sự tham khảo về chức năng nhiệm vụ của các cơ quan kiểm soát độc quyền, chống cạnh tranh không lành mạnh sẽ được thành lập theo Luật chống cạnh tranh không lành mạnh và kiểm soát độc quyền. Những cơ quan này đóng vai trò quan trọng trong quản lý về nhà nước đối với hoạt động thương mại.
Một số nguyên tắc qui định trong trong mục 2 Dự thảo có nội dung không khác so với các qui định của Điều 6. Theo chúng tôi, cần xác định những nguyên tắc cụ thể hơn nữa cho hoạt động thương mại theo hướng đảm bảo cạnh tranh lành mạnh, giảm chi phí giao dịch, đảm bảo tự do thương mại, trách nhiệm nghiêm ngặt của nhà sản xuất và cung ứng hàng hoá, sản phẩm, kiềm chế rủi ro thương mại. Những nguyên tắc chung đã được Hiến pháp và các luật khác qui định thì không nhất thiết phải đưa vào Luật thương mại.
Về thương nhân nước ngoài. Cần nghiên cứu lại Điều 19, 20 Dự thảo về quyền ký hợp đồng của Văn phòng đại diện. Văn phòng đại diện của một doanh nghiệp hoạt động theo sự phân công quyền hạn mang tính chất nội bộ. Trong trường hợp thương nhân nước ngoài uỷ quyền toàn diện cho văn phòng đại diện thì nó có thể ký kết bất cứ hợp đồng nào với các doanh nghiệp Việt Nam. Việc hạn chế quyền ký hợp đồng của văn phòng đại diện không phù hợp với thực tiễn thương mại. Pháp luật chỉ có thể hạn chế những hoạt động không phù hợp với chức năng đại diện chứ không nên hạn chế quyền ký hợp đồng. Ngay cả trong những trường hợp qui định ở Khoản 2, 3, 4 , 5 Điều 19, nếu không có uỷ quyền của thương nhân nước ngoài thì văn phòng đại diện cũng không thể ký kết hợp đồng.