Cần quy định cụ thể và hướng dẫn chi tiết hơn – LS Lê Nga

1. Về phạm vi điều chỉnh và đối tượng áp dụng:

a. Phạm vi điều chỉnh

Nên quy định lại là “Thông tư này hướng dẫn một số hoạt động đầu tư tại Việt Nam” như trong tiêu đề của Văn bản thay vì “Thông tư này hướng dẫn thi hành một số nội dung của Nghị định 108/2006/NĐ-CP”, bởi khi đọc nội dung của văn bản dự thảo này, thì thấy hướng dẫn nhiều nội dung liên quan đến Luật Doanh nghiệp, Luật đầu tư, Các cam kết WTO của Việt Nam và các văn bản hướng dẫn thi hành chứ không phải chỉ hướng dẫn các quy định của Nghị định 108/2006/NĐ-CP. Điều này cũng là hợp lý khi ở phần căn cứ của dự thảo đã liệt kê tất cả các văn bản có liên quan mà nó hướng dẫn.

b. Đối tượng áp dụng

“Đối tượng áp dụng của Thông tư này bao gồm các đối tượng được quy định tại khoản 2 Điều 1 Nghị định 108/2006/NĐ-CP” Khoản 2 điều 1 Nghị định 108/2006/NĐ-CP quy định : “Hoạt động đầu tư ra nước ngoài; hoạt động đầu tư theo hình thức Hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao, Hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh, Hợp đồng xây dựng - chuyển giao thực hiện theo quy định riêng của Chính phủ”. Nhưng trong nội dung dự thảo lại quy định những vấn đề khác. Có sự nhầm lẫn nào không ?

2. Các điều khoản cụ thể :

a. Các quy định trùng lặp và không có thông tin mới

Trong dự thảo có rất nhiều quy định đã được quy định hoặc hướng dẫn tại các văn bản mà dự thảo hướng dẫn và phần lớn là lặp lại chứ không cung cấp được thông tin mới như : K3 điều 3 đã được quy định trong Luật đầu tư và nghị định 108; K2 điều 5 đã được quy định trong nghị định 108; K4 điều 6 đã quy định trong Luật đầu tư; K1 điều 8 đã được quy định tại nghị định 139; Điều 12 đã được quy định trong luật đầu tư; hay các điều chỉ mang tính chất liệt kê như Điều 18, Điều 21...Hay như Điều 4: Luật đã quy định nguyên tắc, nghị định cũng nguyên tắc, giờ thông tư cũng nguyên tắc thì không cần thiết. Điều 4, chỉ nên giữ lại khoản 2 và đổi tên thành : Ưu đãi trong trường hợp thực hiện nhiều dự án đầu tư.

b. Một số nội dung cụ thể:

- Điểm c K2 điều 6: “Nếu nhà đầu tư là tổ chức kinh tế được thành lập từ 2 năm trở lên thì gửi kèm bản sao báo cáo tài chính đã được kiểm toán của 1 năm gần nhất”. Khoản 3 điều 44 Nghị định 108 Quy định: “Trong thời hạn 15 ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ đăng ký đầu tư và hồ sơ đăng ký kinh doanh hợp lệ, cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư kiểm tra tính hợp lệ của hồ sơ đăng ký đầu tư, hồ sơ đăng ký kinh doanh (đối với trường hợp thành lập tổ chức kinh tế gắn với dự án đầu tư) và cấp Giấy chứng nhận đầu tư mà không được yêu cầu bổ sung thêm giấy tờ nào khác”. Luật cũng quy định Báo cáo năng lực tài chính do nhà đầu tư lập và tự chịu trách nhiệm. Như vậy, quy định này của dự thảo đang gây thêm phiền hà cho Nhà đầu tư một cách không cần thiết. Cũng liên quan đến Báo cáo năng lực tài chính của nhà đầu tư, trên thực tế, dù luật hiện hành không quy định nhưng theo tiền lệ thì nhiều Sở KH&ĐT vẫn yêu cầu Nhà đầu tư cung cấp xác nhận tài khoản Ngân hàng hoặc sổ tiết kiệm khi làm thủ tục đầu tư (nhà đầu tư nước ngoài góp vốn trên 49%), trong khi cũng nhà đầu tư đó khi làm thủ tục ĐKKD (nhà đầu tư nước ngoài góp vốn từ 49% trở xuống) lại không cần các giấy tờ này. Điều này đã gây rất nhiều khó khăn cho các đơn vị tư vấn như chúng tôi khi giải thích với khách hàng, nhất là các khách hàng yêu cầu phải nêu ra điều luật. Đề nghị dự thảo lần này quy định rõ ràng lại là có phải cung cấp hay không, nếu có thì tỷ lệ so với vốn góp là bao nhiêu ?

-  Điều 6: cần ban hành các biểu mẫu về các vấn đề liên quan ngay trong dự thảo này.

-  Điều 8: Góp vốn, mua cổ phần của Nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt nam. Vấn đề là khi Nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần trên 49% vốn điều lệ của Doanh nghiệp Việt Nam thì sẽ được giải quyết như thế nào ? Về nguyên tắc, Doanh nghiệp được đăng ký thành lập tại cơ quan nào thì các thủ tục thay đổi cũng do cơ quan đó thụ lý. Nhưng phòng ĐKKD khi được yêu cầu hướng dẫn về trường hợp này đã căn cứ Nghị định 139 để trả lời rằng chỉ thụ lý hồ sơ có nhà đầu tư nước ngoài góp vốn hoặc mua từ 49 % vốn điều lệ trở xuống. Đây là một vướng mắc nổi cộm trong suốt quá trình hướng dẫn và thực thi Luật Doanh nghiệp và Luật đầu tư mà chưa có văn bản nào điều chỉnh một cách triệt để. Đề nghị hướng dẫn lần này làm rõ : Vấn đề trên do cơ quan nào có thẩm quyền giải quyết, trình tự thủ tục ra sao ? Doanh nghiệp sẽ được cấp lại Giấy chứng nhận ĐKKD hay Giấy chứng nhận đầu tư ? Cơ chế phối hợp (nếu có) của các cơ quan có thẩm quyền ?

- Điều 11: Về việc chưa phải nộp chứng chỉ hành nghề khi đăng ký đầu tư:  Đây là một quy định cởi trói cho các nhà đầu tư nước ngoài, nhưng về mặt pháp lý, lại là một quy định có vẻ phạm luật. Quy định này làm cho các yêu cầu của Luật Doanh nghiệp trở nên không còn tác dụng, bởi bất cứ dự án nào cũng có thể nêu ra lý do rằng chưa xác định được chức danh quản lý để không phải nộp các chứng chỉ hành nghề. ”Đối với lĩnh vực yêu cầu phải có chứng chỉ hành nghề thì dự án chỉ được chính thức hoạt động sau khi có đủ các chứng chỉ hành nghề của những người liên quan theo quy định của pháp luật”. Nhưng đối với những ngành nghề không phải là ngành nghề đủ điều kiện hoạt động thì cơ quan Nhà nước làm sao kiểm soát được việc này ?

- K3 Điều 13. Điều chỉnh dự án đầu tư “Đối với những trường hợp điều chỉnh các nội dung dự án đầu tư không phải là mục tiêu, quy mô, địa điểm, hình thức, vốn và thời hạn của dự án đầu tư thì nhà đầu từ chỉ cần gửi văn bản thông báo tới cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư”. Quy định như vậy liệu đã đủ chưa, ví dụ như trong trường hợp thay đổi người đại diện theo pháp luật hay thay đổi người đại diện phần vốn góp ? Có lẽ ngoài thông báo, cần phải gửi thêm các giấy tờ nhân thân (CMND, hộ chiếu) mới đầy đủ và phù hợp với quy định của Luật Doanh nghiệp. Một quy định mới sẽ không thể thực hiện nếu không cụ thể và rõ ràng, nếu không, cơ quan thụ lý hồ sơ sẽ lại có lý do để từ chối khi viện dẫn luật các văn bản có giá trị pháp lý cao hơn.

- Điều 17: Đăng ký nhân sự chủ chốt: Đây là văn bản của Bộ kế hoạch và đầu tư, sao bộ không ban hành luôn biểu mẫu mà lại ghi Bộ kế hoạch và Đầu tư ban hành mẫu Văn bản ghi nhận nhân sự chủ chốt ?

- Điều 19: Nguyên tắc biểu quyết của Hội đồng quản trị hoặc Hội đồng thành viên “Việc biểu quyết của Hội đồng thành viên phải tuân thủ quy định tại Điều 51 và 52 Luật Doanh nghiệp. Đối với các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đầu tư trong lĩnh vực dịch vụ mà bên nước ngoài thuộc quốc gia hoặc vùng lãnh thổ là thành viên Tổ chức thương mại thế giới (WTO) thì nếu các bên tham gia góp vốn nhất trí, có thể thỏa thuận việc quyết định của Hội đồng thành viên thông qua tại cuộc họp khi được số phiếu đại diện ít nhất 51% tổng số vốn góp của các thành viên dự họp chấp thuận và tỷ lệ cụ thể sẽ được quy định tại điều lệ doanh nghiệp”

a. Về tiêu đề của điều này, đây không phải là nguyên tắc biểu quyết của HĐQT hoặc Hội đồng thành viên. Quy định này, có lẽ, đang hướng dẫn mở rộng Luật Doanh nghiệp theo cam kết WTO của Việt Nam. Thiết nghĩ cũng nên dùng các thuật ngữ mà Luật Doanh nghiệp đã sử dụng, đó là : điều kiện, thể thức tiến hành và thông qua các quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông.

b. Về nội dung điều này, nên trích nguyên văn (có bổ sung cụm từ “có vốn đầu tư nước ngoài”) quy định tại Nghị quyết 71/2006 ngày 29/12/2006 của Quốc hội, bởi Nghị quyết này thể chế hóa các cam kết WTO của Việt Nam ở mức độ rộng hơn quy định trên của dự thảo rất nhiều, xin được trích dẫn : “Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần được quyền quy định trong Điều lệ công ty các nội dung sau:

1. Số đại diện cần thiết để tổ chức cuộc họp và hình thức thông qua quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông;

2. Các vấn đề thuộc thẩm quyền quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông;

3. Tỉ lệ đa số phiếu cần thiết (kể cả tỷ lệ đa số 51%) để thông qua các quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông”

Tóm lại, về tổng thể, thông tư này phần lớn viện dẫn hoặc nêu lại các quy định đã có trong các văn bản trước đó, các nội dung mà thực tế diễn ra thì mới chỉ ở mức độ đề cập chứ chưa hướng dẫn một cách cụ thể và chi tiết. Trên cơ sở các phân tích trên, tôi mạnh dạn đưa ra một số ý kiến sau :

- Không nhất thiết phải nhắc lại các quy định của Luật và nghị định đã quy định mà trực tiếp đi thẳng vào vấn đề dự thảo muốn đề cập.

- Cơ cấu và soạn thảo lại văn bản này một cách đầy đủ, chi tiết, đi vào hướng dẫn các  vướng mắc cụ thể. Có như vậy mới giải quyết được những vấn đề mà Luật và các văn bản hướng dẫn trước đây chưa quy định.

- Ban hành kèm theo các mẫu biểu của các nội dung được quy định trong dự thảo, các thông tư trước đây của Bộ hướng dẫn bao giờ cũng kèm theo biểu mẫu cho các vấn đề mà nó đề cập, tránh trường hợp văn bản đã ban hành nhưng mỗi nơi thực hiện một cách hoặc vẫn phải chờ hướng dẫn tiếp.