Bình luận Dự thảo báo cáo rà soát Luật Xây dựng năm 2003 – TS Phạm Sỹ Liêm, PCT Tổng hội Xây dựng Việt Nam

1. Báo cáo rà soát Luật Xây dựng do nhóm chuyên gia gồm: LS Mai Lương Việt, PGS TS Trần Trịnh Tường, KS Lê Viết Ba và Cty Luật LEADCO soạn thảo. Báo cáo gom các điều khoản của Luật Xây dựng và các Nghị định, Quyết định, Thông tư có liên quan thành 21 vấn đề để rà soát, phân tích và đưa ra khuyến nghị. Nội dung rà soát được trình bầy rõ ràng, có dẫn chứng cụ thể. Sau đây là bình luận của tôi về một số vấn đề nêu ra trong Báo cáo, những vấn đề không bình luận là vấn đề tôi nhất trí với Báo cáo.

2. Về vấn đề 1: Phạm vi điều chỉnh và đối tượng áp dụng

Theo thông lệ lập pháp nước ta, Luật này không nêu lên mục đích lập pháp, xem phạm vi điều chỉnh cũng thể hiện mục đích lập pháp.

Tôi đồng ý với phân tích rằng Luật có xu hướng tập trung vào quản lý các dự án có vốn nhà nước. Thế nhưng không chỉ điều này thể hiện ảnh hưởng tư duy bao cấp đối với các nhà làm chính sách, mà ảnh hưởng đó còn thể hiện trên một số mặt khác như quá đi vào chi tiết các thủ tục hành chính, bao trùm cả các hoạt động khác có liên quan nhưng thuộc phạm vi điều chỉnh của các luật khác, như quy hoạch xây dựng, đầu tư xây dựng, giải phóng mặt bằng xây dựng, khiến xẩy ra tình trạng trùng lặp, chồng chéo và mâu thuẫn giữa văn bản pháp quy xây dựng với Luật Quy hoạch đô thi, Luật Đầu tư, Luật Đấu thầu, Luật Đất đai v.v.

Đảng và Nhà nước ta nhiều lần yêu cầu phải xúc tiến hoàn thiện thể chế các thị trường, vậy có tồn tại thị trường xây dựng không? Nếu có thì các chủ thể và khách thể của thị trường và cơ chế vận hành của thị trường đó là gì? Tôi nhận thấy tư duy thị trường của các nhà lập pháp còn quá yếu ớt, chỉ thấy ngành mà không thấy thị trường, nên coi trọng thủ tục hành chính mà không quan tâm quản lý thị trường, vì vậy mãi đến gần đây giá cả trong xây dựng vẫn được quản lý như thời bao cấp, không quan tâm mối quan hệ thầu chính-thầu phụ, đánh giá năng lực nhà thầu xây dựng theo số lượng công nhân và xe máy, nặng về quy định trách nhiệm mà nhẹ về bảo vệ quyền lợi nhà thầu, còn đối với chủ đầu tư thì ngược lại…Thị trường xây dựng là thị trường giao nhận thầu, đấu thầu để lựa chọn nhà thầu là phương thức cơ bản để thực hiện cơ chế cạnh tranh trong thị trường xây dựng. Tôi sẽ trở lại chủ đề này khi bình luận Báo cáo rà soát Luật Đấu thầu.

Tóm lại, tôi mong Báo cáo phân tích kỹ hơn nữa về tác động của Luật Xây dựng đối với thị trường xây dựng, về ranh giới phạm vi điều chỉnh của Luật Xây dựng và các Luật khác có liên quan trong Hệ thống Pháp quy Xây dựng.

3. Về vấn đề 2: Quan hệ với WTO

Tôi cho rằng Luật Xây dựng chỉ cần nêu trong Điều khoản thi hành là khi các hoạt động xây dựng có liên quan đến các cam kết quốc tê của Việt Nam thì áp dụng theo các cam kết đó, còn việc hướng dẫn là nhiệm vụ của văn bản dưới luật. Nhân đây, xin lưu ý rằng trong quan hệ với WTO không chỉ có vấn đề thực hiện cam kết mà còn có vấn đề bảo vệ khéo léo quyền lợi doanh nghiệp Việt Nam trong cạnh tranh toàn cầu mà vẫn không vi phạm cam kết! Các nước đều làm như vậy, chẳng lẽ chúng ta thì không?

4. Về vấn đề 3: Đối tác công-tư

Đối tác công-tư không phải là một dạng hoạt động xây dựng mà là một dạng đầu tư xây dựng (như BOT) hay một dạng kinh doanh (như M&O), do đó không thể đưa vào Luật Xây dựng.

5. Nhận xét chung về Luật Xây dựng

Luật Xây dựng nước ta có phạm vi điều chỉnh quá rộng có lẽ vì đấy là luật ra sớm nhất, cùng lúc với Luật Đất đai (sửa đổi) vào năm 2003, rồi sau đó các luật khác có liên quan mới được ban hành như Luật Đầu tư, Luật Đấu thầu, Luật Nhà ở năm 2005, Luật Kinh doanh Bất động sản năm 2006 và Luật Quy hoạch đô thị năm 2009. Hiện nay Bộ Xây dựng đang chuẩn bị cho Luật Đô thi. Nói chung là chẳng theo một trật tự lô gích nào cả. Nhẽ ra các nhà làm chính sách và các nhà lập pháp nên sớm đưa ra Chương trình xây dựng hệ thống luật kinh tế, đưa ra mục đích lập pháp và phạm vi điều chỉnh cụ thể cho từng luật, dự kiến lịch soạn thảo, phân công soạn thảo, và lập tủ sách luật kinh tế quốc tế để có tài liệu tham khảo. Tiếc rằng chuyện này đã không xẩy ra, thế nhưng không có nghĩa là không nên khởi động một Chương trình như thế ngay từ bây giờ. Làm như vậy, nước ta sẽ lợi dụng được lợi thế hậu phát, tránh được những khúc quanh co, những vêt xe đổ của nước khác để sớm trang bị cho mình một hệ thống luật kinh tế tiến bộ.

Trung Quốc sau mười ba năm soạn thảo và bàn cãi mới ban hành được Luật Xây dựng năm 1997, khiến họ mừng rỡ tự hào “mười ba năm rèn một lưỡi gươm”! Còn chúng ta soạn thảo nhanh thì sửa đổi cũng nhanh thôi! Các nhà soạn thảo Luật Xây dựng nước ta đều sớm có trong tay Luật Xây dựng Trung Quốc, nhưng có lẽ vì quá coi trọng đặc điểm Việt Nam và đề cao tinh thần độc lập tự chủ nên Luật của ta khác biệt rất nhiều với Luật của họ. Để tiện so sánh, tôi xin nêu lên bố cục của luật hai nước như sau:

Luật Việt Nam                                        Luật Trung Quốc

I. Những quy định chung                          I. Tổng tắc

II. Quy hoạch xây dựng                            II. Giấy phép xây dựng

III.Dự án đầu tư xây dựng công trình       III.Giao và nhận thầu công trình xây dựng

IV.Khảo sát, thiết kế xây dựng                 IV.Giám lý công trình xây dựng

V. Xây dựng công trình                           V. Quản lý an toàn xây dựng

VI. Lựa chọn nhà thầu&hợp đồng XD    VI.Quản lý chất lượng công trình XD

VII.Quản lý nhà nước về xây dựng         VII.Trách nhiệm pháp luật

VIII.Khen thưởng và xử lý vi phạm        VIII. Phụ tắc

I X. Điều khoản thi hành

 

Chưa nói tới các điều khoản cụ thể, chỉ so sánh bố cục hai luật thì chúng ta cũng rút được ít điều đáng ngẫm nghĩ như sau:

1)     Luật của ta như một hiến pháp xây dựng, còn luật của họ đề cập trực tiếp đến công trình xây dựng, tức là đối tượng của hoạt động xây dựng;

2)     Luật ta đề cập đến lựa chọn nhà thầu, tức là vấn đề của chủ đầu tư, còn luật của họ đề cập đến giao và nhận thầu, tức là vấn đề giao dịch thị trường;

3)     Luật Trung Quốc có một chương về giám lý công trình xây dựng, tức là chế độ thuê tư vấn quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình được áp dụng phổ biến trên thế giới và trong các dự án FDI ở nước ta. Họ rất coi trọng chế độ giám lý (giám sát+quản lý), xem việc áp dụng chế độ này để xã hội hóa và chuyên nghiệp hóa việc quản lý dự án đầu tư xây dựng (chủ yếu là các dự án công) là thành tựu rất lớn trong cải các ngành xây dựng. Luật của ta chỉ quy định chế độ quản lý này có 2 dòng trong khoản 2 Điều 45 mà thôi.

4)     Luật ta nêu quản lý nhà nước về xây dựng, còn luật họ nêu quản lý an toàn và chất lượng xây dựng, tức là quản lý trách nhiệm các chủ thể thị trường;

5)     Luật ta nêu xử lý vi phạm, còn luật họ nêu trách nhiệm pháp luật, tức là vi phạm gì thì xử theo điều khoản pháp luật nào.

 

Tôi không cho rằng Luật của Trung quốc là hoàn hảo, nhưng theo “Kiến trúc pháp luật tiểu toàn thư” xuất bản năm 2007 thì cho đến 10 năm sau khi ban hành vẫn chưa thấy có sự điều chỉnh bổ sung nào. Tôi chắc rằng trong quá trình thực hiện luật đến nay, ngành xây dựng Trung Quốc đã tích lũy được khá nhiều kinh nghiệm qua các án lệ, nếu các nhà làm chính sách nước ta có điều kiện tham khảo thì chắc rất bổ ích, vì cả hai nước đều có nền kinh tế chuyển đổi tương tự nhau, chỉ khác là họ chuyển đổi sớm hơn ta mười năm mà thôi.