Bản tổng hợp ý kiến của VCCI góp ý dự thảo Thông tư về tăng, giảm vốn điều lệ và quản lý cổ phiếu quỹ của công ty cổ phần

  Sau khi tổng hợp các ý kiến của các doanh nghiệp, hiệp hội và chuyên gia, VCCI xin gửi tới qúy Bộ các ý kiến như sau:

1.      Về quan điểm tiếp cận

Trên cơ sở yêu cầu của sự phát triển kinh tế, tính phù hợp với thực tiễn, quyền tự do của doanh nghiệp và những yêu cầu cơ bản về pháp lý đối với một văn bản pháp luật, khi ban hành, ngoài những tiêu chí chung, Dự thảo Thông tư cần đảm bảo đồng thời và ở mức tốt nhất có thể các nguyên tắc cơ bản sau đây:

       (i)           Thống nhất với các văn bản pháp luật liên quan như Luật doanh nghiệp, Nghị định 88/2006/NĐ-CP ngày 29/8/2006 về đăng ký kinh doanh và Nghị định 139/2007/NĐ-CP ngày 5/9/2007 hướng dẫn một số điều Luật doanh nghiệp, Luật chứng khoán, Nghị định 14/2007/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật chứng khoán và các văn bản liên quan.

(ii)             Đảm bảo sự rõ ràng, minh bạch của các quy định.

(iii)           Đảm bảo tính hợp lý và khả thi của Dự thảo trong quá trình thực thi.

2.      Một số ý kiến cụ thể

2.1 Về thẩm quyền ban hành Thông tư

Nghị Định 118/2008NĐ-CP của Chính phủ về chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của Bộ Tài chính không giao nhiệm vụ cho Bộ Tài chính ban hành văn bản quản lý tất cả các công ty cổ phần (Điều 2.3.12). Cho đến nay, Bộ Tài chính mới chỉ có thẩm quyền quản lý các công ty cổ phần đại chúng (niêm yết hoặc chưa niêm yết) theo quy định của Luật chứng khoán (được cụ thể hoá trong Điều 25 Nghị định 14/2007/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật chứng khoán). Vì vậy cần xem xét lại tính hợp pháp của việc Bộ Tài Chính ban hành Thông tư quản lý vốn điều lệ của tất cả các công ty cổ phần kể cả công ty cổ phần có ít hơn 100 cổ đông.

2.2 Về tính thống nhất của hệ thống pháp luật

·        Điều kiện để tăng vốn điều lệ trong công ty cổ phần như dự thảo trái Luật doanh nghiệp. Cụ thể như sau:

Ø Theo Mục 2 Phần II, Công ty cổ phần phát hành cổ phiếu mới để tăng vốn điều lệ khi có đủ các điều kiện sau:

Ø     “Hoạt động sản xuất kinh doanh đang có hiệu quả (năm liền trước thời điểm tăng vốn phải có lãi); có mức vốn chủ sở hữu (xác định theo báo cáo tài chính được kiểm toán) nhỏ hơn 50% giá trị tổng tài sản (bao gồm cả giá trị tài sản dự kiến hình thành sau đầu tư)”. “Có Dự án đầu tư được Hội đồng quản trị thông qua đảm bảo tính hiệu quả, khả thi; đối với những vấn đề có điều kiện như: về quản lý và sử dụng đất đai, về quản lý xây dựng, về môi trường, về sản phẩm sản xuất (đối với trường hợp ngành nghề kinh doanh có điều kiện)… có ý kiến chấp thuận của cơ quan quản lý Nhà nước có thẩm quyền theo quy định của pháp luật”. 

Điều kiện này dẫn đến một số mâu thuẫn như sau:

Thứ nhất, theo khoản 5 Điều 7 Luật doanh nghiệp thì “Bộ, cơ quan ngang bộ, Hội đồng nhân dân và Uỷ ban nhân dân các cấp không được quy định về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh”. Trong khi chưa có văn bản pháp lý nào cao hơn điều chỉnh về nội dung này thì việc quy định về các điều kiện trên là trái với tinh thần Điều 7 Luật doanh nghiệp.

Thứ hai, với quy định này các công ty cổ phần mới thành lập sẽ rất khó tăng được vốn vì trên thực tế các công ty này cần một thời gian dài mới có lãi. Các công ty đang thua lỗ sẽ không có khả năng gọi thêm vốn để tránh lỗ và tái cơ cấu. 

Thứ ba, theo Luật doanh nghiệp, doanh nghiệp có quyền quyết định tăng vốn điều lệ. Nếu như yêu cầu doanh nghiệp phải có các ý kiến chấp thuận của các cơ quan nhà nước trước khi tiến hành tăng vốn điều lệ thì vô hình chung đã tạo ra những thủ tục hành chính mới, những rào cản mới đối với quyền huy động vốn của doanh nghiệp.

Việc yêu cầu phải có báo cáo tài chính được kiểm toán là can thiệp vào hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp và tăng chi phí hoạt động một cách không cần thiết. Theo Luật Kế Toán, thì doanh nghiệp phải chịu trách nhiệm về tính chính xác trung thực của báo cáo kế toán. Vì vậy nếu như doanh nghiệp không sử dụng báo cáo kế toán để huy động vốn từ công chúng (thuộc diện điều chỉnh của Luật Chứng Khoán) thì không nên yêu cầu báo cáo tài chính phải được kiểm toán.

Ø     Có phương án tăng vốn điều lệ được Đại hội đồng cổ đông biểu quyết thông qua. Theo quy định của Luật doanh nghiệp (Điều108.2(c)), “Hội đồng quản trị có quyền quyết định chào bán cổ phần mới trong phạm vi số cổ phần được quyền chào bán của từng loại; quyết định huy động thêm vốn theo hình thức khác”. Như vậy, không phải mọi trường hợp việc tăng vốn điều lệ đều do Đại hội cổ đông thông qua. Điều kiện này không đúng trong trường hợp Hội đồng quản trị quyết định tăng vốn trong khuôn khổ tổng số cổ phần được quyền chào bán. Do đó, điều kiện về phương án tăng vốn này trái với tinh thần của Luật doanh nghiệp.

Ø    “Riêng các công ty cổ phần có phần vốn góp của Nhà nước thì phải có ý kiến bằng văn bản của cơ quan đại diện chủ sở hữu vốn nhà nước tại doanh nghiệp.” Theo Điều 78.5 của Luật doanh nghiệp, mọi cổ đông cùng sở hữu một loại cổ phần có quyền và nghĩa vụ ngang nhau. Như vậy, về bản chất, công ty cổ phần hoạt động theo hình thức đối vốn. Vốn là nhân tố quyết định chứ không phải căn cứ trên cơ sở chủ sở hữu. Do đó việc dự thảo thông tư trao cho cổ đông nhà nước quyền “có ý kiến” về việc tăng vốn của Công ty cổ phần là trái với Luật doanh nghiệp.

Ø    Điểm II.2.1(c) của dự thảo Thông Tư chỉ cho phép tăng vốn theo tiến độ của dự án và phải có bảo lãnh phát hành nếu số vốn tăng lớn hơn số vốn điều lệ hiện có. Trước hết quy định này không phù hợp với Điều 8.1 và 8.2 của Luật doanh nghiệp cho phép doanh nghiệp được tự do lựa chọn thời điểm và quy mô huy động vốn. Ngoài ra khái niệm “dự án” theo pháp luật về đầu tư là một khái niệm rất mơ hồ và không rõ ràng (đặc biệt đối với các doanh nghiệp làm dịch vụ). Vì vậy, cũng không thể nào xác định chính xác tiến độ dự án. Việc yêu cầu có tổ chức bảo lãnh phát hành là không cần thiết. Nếu doanh nghiệp không đủ độ “tín nhiệm” thì sẽ không huy động được vốn và ngược lại. Trong trường hợp tăng vốn dẫn đến việc công ty chào bán chứng khoán ra công chúng thì đã có các quy định của Luật Chứng Khoán áp dụng. Tóm lại, yêu cầu tại Điểm II.2.1(c) là không rõ rang, không cần thiết và trái Luật Doanh Nghiệp.
ü      Mục 4 phần IV quy định sau khi tăng vốn công ty mới đăng ký điều chỉnh đăng ký kinh doanh là không phù hợp với quy định của Điều 26 Luật doanh nghiệp, Điều 31 Nghị định số 88/2006/NĐ-CP về đăng ký kinh doanh, theo đó, doanh nghiệp phải nộp hồ sơ đăng ký thay đổi trong vòng 7 ngày làm việc, kể từ ngày có quyết định thay đổi. Như vậy, nếu thực hiện tăng vốn xong mới đăng ký thì sẽ vi phạm Nghị Định 88/2006/NĐ-CP về thời hạn đăng ký thay đổi vì việc tăng vốn thường kéo dài vài tháng.

·        Việc đưa ra tỷ lệ biểu quyết 75% tổng số cổ phiếu có quyền biểu quyết của cổ đông dự họp chấp thuận (Mục 2.2.d Phần II) cho một số vấn đề như phát hành cổ phiếu cho nhân viên, cho cổ đông chiến lược là trái với Điều 104 của Luật doanh nghiệp. Ngoài ra theo cam kết WTO của Việt Nam, các cổ đông của công ty cổ phần có quyền thoả thuận với tỷ lệ biểu quyết 51% trong điều lệ công ty.
·    Phát hành cổ phiếu cho “cổ đông chiến lược”: Về bản chất pháp lý, phát hành cổ phiếu cho “cổ đông chiến lược” là việc công ty chào bán riêng lẻ cổ phiếu (thường là với số lượng lớn) cho một cổ đông mới. Từ “cổ đông chiến lược” là để chỉ ra rằng về mặt thương mại cổ đông mới và công ty có thể mối quan hệ chặt chẽ với nhau (VD: hỗ trợ kỹ thuật, cung cấp đầu vào, hoặc chia xẻ thị trường). Tuy nhiên, nếu xét từ góc độ Luật doanh nghiệp thuần tuý, thì “cổ đông chiến lược” cũng chỉ là một cổ đông phổ thông có các quyền và nghĩa vụ trong Luật doanh nghiệp. Vì vậy, không cần điều chỉnh riêng việc phát hành cổ phiếu cho cổ đông chiến lược mà chỉ cần quản lý việc công ty phát hành cổ phiếu riêng lẻ cho cổ đông mới hoặc cho cổ đông hiện hữu với tỷ lệ cao hơn tỷ lệ cổ phần hiện có. Các hợp đồng nếu có giữa cổ đông chiến lược và công ty đã được điều chỉnh bởi quy định về giao dịch với người có liên quan của Luật doanh nghiệp (Điều 120).

·        Trên thực tiễn, một số nội dung chưa được làm rõ trong Luật doanh nghiệp và các văn bản liên quan, đề nghị Ban soạn thảo xem xét đưa vào trong Dự thảo này:

ü      “Tổng số cổ phần được quyền chào bán” (Authorised capital) - Luật doanh nghiệp đưa ra khái niệm “Tổng số cổ phần được quyền chào bán” (Điều 22.5, 84.4, 86.2(b), và 108.2(c)) nhưng không làm rõ mối quan hệ giữa khái niệm này với khái niệm vốn điều lệ cũng như không làm rõ cách ghi hay xác định “tổng số cổ phần được quyền chào bán” trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và trong điều lệ của công ty.

ü     “Vốn điều lệ thực góp” - Vốn điều lệ được định nghĩa tại Điều 4.6 của Luật doanh nghiệp là vốn do các cổ đông “góp” hoặc “cam kết góp trong một thời hạn nhất định”. Việc (1) cho phép ghi vốn điều lệ bao gồm cả vốn cam kết góp và (2) không làm rõ thời hạn góp vốn (xem dưới đây) đã cho phép nhiều doanh nghiệp khai một lượng vốn điều lệ rất lớn trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh trong khi đó vốn điều lệ thực góp rất nhỏ. Điều này dễ tạo ra sự hiểu nhầm về “tiềm lực” của doanh nghiệp và dễ dẫn đến tranh chấp do hiểu nhẩm quy mô vốn của doanh nghiệp; 

ü      “Thời hạn góp vốn điều lệ của cổ đông” (Điều 80.1 Luật doanh nghiệp) - Điều 80.1 Luật doanh nghiệp yêu cầu cổ đông tiến hành góp vốn trong vòng 90 ngày kể từ ngày “công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”. Không rõ là quy định này chỉ áp dụng cho lần góp vốn đầu tiên sau khi thành lập doanh nghiệp hay cho cả những lần tăng vốn sau này. Trên thực tế, nhiều công ty đã bỏ qua quy định của Điều 80.1 mà dựa vào quy định của Điều 84.4 để kéo dài nghĩa vụ góp vốn lên tới 3 năm.

·        Một số quy định trong Dự thảo chưa đảm bảo được tính rõ ràng, đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc làm rõ:

ü      Mục 2.1.a phần II, đề nghị bổ sung giải thích quy định về có dự án đầu tư chỉ bắt buộc đối với trường hợp tăng vốn để đầu tư vào dự án, nếu tăng vốn để cơ cấu lại tài chính sẽ không có dự án.

ü      Mục 7.1.b quy định việc mua, bán cổ phiếu quỹ “không gây ảnh hưởng lớn đến giá cả giao dịch” là không rõ ràng vì (1) không có căn cứ xác định thế nào là ảnh hưởng lớn và (2) vì công ty chưa niêm yết nên giá cả giao dịch cũng khó xác định. Hơn nữa, đây là trách nhiệm của công ty có cổ phiếu được mua lại hay trách nhiệm của công ty chứng khoán làm môi giới?[1]

·        Một số quy định cần được đưa vào nhưng Dự thảo không quy định.

ü      Mục 2.2.c phần II đề nghị bổ sung thêm trường hợp tăng vốn từ nguồn “lợi nhuận tích lũy.”

ü      Mục 1 phần III bổ sung trường hợp giảm vốn điều lệ do công ty cổ phần không bán hết số cổ phần được phép chào bán sau 3 năm theo quy định của khoản 3 Điều 15 Nghị định 139/2007/NĐ-CP về đăng ký kinh doanh.

ü      Đề nghị Thông tư bổ sung hướng dẫn sau khi hết 90 ngày kể từ ngày bắt đầu thực hiện giao dịch mua/bán cổ phiếu quỹ mà công ty chưa mua/bán đủ như kế hoạch và muốn thực hiện tiếp thì có thể tiếp tục thực hiện hay phải làm lại thủ tục mua/bán cổ phiếu quỹ từ đầu?

ü      Đề nghị Thông tư bổ sung hướng dẫn trong trường hợp các công ty cổ phần chứng khoán đang niêm yết buộc phải mua/bán cổ phiếu của chính mình để sửa lỗi giao dịch chứng khoán. Việc mua/bán cổ phiếu này nằm ngoài sự kiểm soát của công ty nên sẽ không đầy đủ thủ tục mua cổ phiếu quỹ (Nghị quyết, công bố thông tin trước khi mua). Tuy nhiên, cổ phiếu đã mua vào thì vẫn phải quản lý như cổ phiếu quỹ.

2.4 Về tính hợp lý và khả thi của các quy định

ü      Mục 2.2.d phần II, quy định có ý kiến tham gia của tổ chức công đoàn là không hợp lý, các công ty chưa, hoặc tổ chức công đoàn tạm thời chưa ổn định thì không thể thực hiện được việc phát hành.

ü     Mục 2.2.d phần II quy định người lao động mua cổ phần theo chương trình lựa chọn phải cam kết nắm giữ ít nhất 3 năm và phải bán lại cho cty với giá bằng giá đã mua là không hợp lý vì (1) thời gian cam kết nắm giữ quá dài, vả lại, cũng nên để công ty và người lao động tự thỏa thuận thời gian thích hợp và (2) giả sử giá cổ phiếu xuống thấp hơn nhiều so với giá mua mà người lao động đồng loạt bắt công ty mua lại với giá đã mua thì lại gây thiệt hại cho công ty. Thực tế hiện nay có nhiều trường hợp giá mua ưu đãi của người lao động vẫn cao hơn nhiều giá thị trường. Ngoài ra, phần này cũng chưa dự phòng trường hợp trong thời gian nắm giữ cổ phiếu, người lao động đã được hưởng cổ tức, các quyền mua,… nên giá mua ban đầu và giá bán lại cho công ty không thể bằng nhau.

ü      Mục 2.2 phần III, nên bỏ quy định này vì (1) không bình đẳng giữa các cổ đông và (2) cổ đông nhà nước đã biểu quyết thông qua ý kiến của người đại diện, nếu phải có thêm văn bản chấp thuận là thêm thủ tục.

2.5 Một số góp ý khác

ü      Mục 6 phần V đoạn cuối cùng quy định trường hợp công ty cổ phần mua lại cổ phiếu quỹ để bình ổn thị trường theo kế hoạch đã được Uỷ ban chứng khoán Nhà nước chấp thuận chưa rõ ràng là không phải báo cáo UBCKNN và không phải công bố thông tin trước khi mua hay chỉ không phải báo cáo. Hơn nữa, thủ tục mua cổ phiếu quỹ đều phải được Hội đồng quản trị hoặc Đại hội đồng cổ đông thông qua và phải công bố thông tin theo quy định về công bố thông tin đối với công ty đại chúng.