Bà Thái Thị Tuyết Dung – Đại học Luật TPHCM góp ý Dự thảo Luật ban hành VBQPPL tại Hội thảo VCCI tp.HCM ngày 20/8/2014

GÓP Ý DỰ THẢO LUẬT BAN HÀNH VĂN BẢN

QUY PHẠM PHÁP LUẬT

Thái Thị Tuyết Dung

Đại học Luật TPHCM

1.   Về khái niệm văn bản QPPL:

Các tiêu chí được đưa ra chỉ mới dừng lại ở các tiêu chí chung, chưa nhấn mạnh vào tiêu chí chính của VBQPPL là “có quy tắc xử sự chung, có hiệu lực bắt buộc chung”. Mặt khác, việc hiểu thế nào là chứa đựng quy tắc xử sự chung cũng chưa được làm rõ, dẫn đến sự lúng túng trong việc xác định văn bản nào là VBQPPL, gây khó khăn cho việc ban hành VBQPPL cũng như áp dụng các VBQPPL. Ví dụ: văn bản bãi bỏ, hủy bỏ VBQPPL có phải là VBQPPL hay không, Quyết định nào của UBND chứa QPPL là VBQPPL, Quyết định của Chủ tịch UBND thực hiện nhiệm vụ quyền hạn của mình được quy định tại Luật Tổ chức HĐND và UBND có chứa QPPL thì có được xem là VBQPPL hay không.

2.   Về Điều 2. Giải thích từ ngữ

Một là, cần bổ sung định nghĩa hiệu lực trở về trước là gì? Đọc toàn bộ Dự án Luật chỉ thấy quy định về các trường hợp được quy định và không được quy định hiệu lực trở về trước nhưng  thế nào là “hiệu lực trở về trước” thì chưa được xác định. Trong khi đây không phải là vấn đề “dễ hiểu” đối với mọi đối tượng tiếp cận Luật này, mà tiêu chí của ngôn ngữ trong văn bản QPPL là phải “chính xác, phổ thông… rõ ràng, dễ hiểu” (Khoản 1, Điều 7 Dự án Luật).

Ngoài ra, cần quy định rõ hiệu lực trở về trước là văn bản pháp sinh hiệu lực trước ngày văn bản tồn tại hay trước ngày văn bản được phép có hiệu lực. Ví dụ: văn bản Thông tư ban hành ngày 01.7.2014, theo quy định sẽ có hiệu lực sau 45 ngày kể từ ngày ban hành, vậy nếu cơ quan ban hành quy định hiệu lực của thông tư kể từ ngày 10.7.2014 thì có xem là hiệu lực trở về trước hay không?

Hai là, cần bổ sung định nghĩa “trách nhiệm pháp lý” là gì? Điều 134 Dự án Luật có xác định 2 trường hợp không được quy định hiệu lực trở về trước và đều có liên quan đến trách nhiệm pháp lý. Nhưng trong thực tế thi hành vấn đề trách nhiệm pháp lý còn chưa được hiểu thống nhất. Trong thời gian qua đã có tình trạng cơ quan ban hành văn bản QPPL quy định áp dụng “thuế suất nặng hơn”, “tiền bồi thường tăng lên” áp dụng đối với hành vi xảy ra trước ngày văn bản có hiệu lực. Vậy “thuế suất nặng hơn”, “tiền bồi thường tăng lên” có phải là “trách nhiệm pháp lý nặng hơn” không. Luật BHVBQL không giải thích, điều này sẽ làm cho các chủ thể áp dụng văn bản gặp nhiều lúng túng.

Ba là, cần bổ sung định nghĩa thế nào là “văn bản QPPL chung và văn bản QPPL chuyên ngành”, cơ sở phân định luật chung và luật chuyên ngành. Lý do: Lần đầu tiên trong dự án Luật Ban hành VBQPPL có đưa ra trường hợp áp dụng văn bản QPPL khi có mâu thuẫn giữa “VBQPPL chung và VBQPPL chuyên ngành” tại Khoản 4 Điều 138 của Dự án. Tuy nhiên, cho đến ngay hai thuật ngữ pháp lý này chưa được hiểu thống nhất, còn khá nhiều tranh cãi. Ví dụ giữa Luật Nhà ở và Luật Công chứng, luật nào là chung, luật nào là chuyên ngành? Hoặc Luật Doanh nghiệp, là luật chuyên ngành của Bộ luật Dân sự đồng thời cũng là Luật chung của một số Luật như Luật Kinh doanh Bảo hiểm, Luật Luật sư…

2. Về văn bản có chứa các quy phạm nội bộ của các chủ thể không có thẩm quyền ban hành văn bản:

Đây là vấn đề thực tế xảy ra nhiều, như các Tổng cục, các Cục, Vụ, các cơ quan chuyên môn thuộc UBND cấp tỉnh ban hành các văn bản như công văn, hướng dẫn trong đó chứa nhiều quy phạm pháp luật, thậm chí làm hẹp hơn, hoặc rộng hơn nội dung so với các văn bản QPPL chính, thì những văn bản này có được áp dụng không. Ví dụ trường hợp các cơ quan quản lý về công ty Luật đặt ra thêm điều kiện để mở công ty Luật thì Giám đốc phải có sổ Bảo hiểm xã hội 2 năm trở lên (mặc dù Luật quy định hành nghề trong các công ty, văn phòng Luật sư từ 2 năm trở lên), trong trường hợp này người dân có quyền khiếu nại về các văn bản này hay không.

Ngoài ra, cần mạnh dạn đề ra cơ chế khiếu nại đối với các nội dung văn bản QPPL trái pháp luật, vì hiện này quyền nhiều nhất của công dân là quyền kiến nghị, trong khi có nhiều văn bản trái pháp luật ngay từ thời điểm ban hành nhưng nếu báo chí phát hiện thì có thể xem xét lại, nếu không thì sẽ áp dụng.

3. Góp ý Điều 2:

Cần phân định rõ Bộ luật và Luật của Quốc hội, khi nào sử dụng Luật, khi nào sử dụng Bộ luật.

Việc quy định rút gọn các chủ thể ban hành văn bản QPPL là phù hợp với xu hướng đơn giản hóa các hình thức văn bản, tuy nhiên thực tiễn hiện nay, từ khi bỏ Nghị quyết của Chính phủ là văn bản QPPL đã phát sinh nhiều trường hợp các QPPL được chứa đựng trong Nghị quyết nhưng việc áp dụng không rõ ràng như Nghị quyết 11 năm 2011, Nghị quyết 83 năm 2013, có nhiều chủ thể biết thì áp dụng, còn không biết thì không áp dụng vì việc công khai không tuân thủ như văn bản Nghị định…

Vì vậy, việc bỏ Nghị quyết của Quốc hội cũng cần xem xét chuyển các nội dung vào luật, ví dụ Nghị quyết thí điểm một vấn đề như thừa phát lại, cho người nước ngoài sở hữu nhà… thì sẽ được xem là văn bản gì.

4. Góp ý về Điều 9: cần bổ sung nội dung: trong thời gian văn bản Luật, Pháp lệnh, Nghị định… chưa có hiệu lực, thì chủ thể có thẩm quyền ban hành văn bản quy định chi tiết có quyền ban hành các văn bản này để khi các văn bản được quy định chi tiết có hiệu lực thì đã có văn bản hướng dẫn, đảm bảo hiệu lực thực tế của pháp luật.

5. Góp ý về Điều 10: văn bản QPPL chỉ được sửa đổi, bổ sung, thay thế bằng văn bản QPPL của chính cơ quan nhà nước đã ban hành hoặc bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Vấn đề đặt ra là: nếu một văn bản QPPL của HĐND huyện bất hợp pháp, thì nếu như chính HĐND ban hành Nghị quyết để bãi bỏ thì Nghị quyết đó là văn bản QPPL, còn nếu HĐND cấp tỉnh ban hành Nghị quyết bãi bỏ văn bản của HĐND cấp huyện thì có được xem là văn bản QPPL hay không. Thật ra trong trường hợp này bản chất vẫn là bãi bỏ một văn bản QPPL, còn chỉ có khác chủ thề, nên cần quy định “văn bản QPPL chỉ được sửa đổi, bổ sung, thay thế bằng văn bản QPPL của chính cơ quan nhà nước đã ban hành hoặc cơ quan có thẩm quyền”.

6. Góp ý Khoản 2, Điều 14 Dự thảo Luật

Xuất phát từ tính chất chủ động, sáng tạo trong hoạt động hành chính nên Chính phủ có quyền ban hành “nghị định không đầu” chứa các “quy phạm tiên phát”. Các “quy phạm tiên phát” được ban hành dù vẫn trên cơ sở luật, nhưng là trên cơ sở quy định về thẩm quyền nói chung của Chính phủ, chứ không phải là chấp hành các quy định điều chỉnh vấn đề tương ứng mà văn bản cấp trên có, vì luật chưa quy định tới do nhiều nguyên nhân. Hiện nay quy định về quyền này của Chính phủ nằm trong Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008 nhưng Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008 chưa thể hiện đúng bản chất loại “quy phạm tiên phát” của Chính phủ, đó là quy định “Việc ban hành nghị định này phải được sự đồng ý của Ủy ban thường vụ Quốc hội”. Nếu vậy, quyền chủ động, sáng tạo, trách nhiệm chính trị của Chính phủ đã chuyển sang cho Ủy ban thường vụ Quốc hội. Mà Ủy ban thường vụ Quốc hội trên thực tế không làm được. Vì vậy, quy định này không hợp lý (không khả thi) nên chỉ mang tính hình thức, như tính hình thức tràn lan trong pháp luật nước ta[1]. Do đó, theo chúng tôi, quyền ban hành “nghị định không đầu” cần phải được cụ thể hóa trong Dự thảo Luật theo quan điểm về tính hợp lý là khi ban hành các “quy phạm tiên phát”, Chính phủ không cần phải “xin phép” Ủy ban thường vụ Quốc hội. Việc kiểm tra tính hợp hiến, hợp pháp của “nghị định không đầu” sẽ được thực hiện bằng nhiều cơ chế khác nhau như giám sát trước, giám sát sau ban hành mà không cần phải có “sự đồng ý” vốn dĩ rất hình thức của Ủy ban thường vụ Quốc hội.

7.     Góp ý về giải thích pháp luật

Vấn đề giải thích pháp luật được quy định khá cụ thể về định nghĩa, các trường hợp giải thích, chủ thể có thẩm quyền giải thích… Tuy nhiên, đọc xuyên suốt văn bản vẫn không thấy một điều khoản nào quy định về giá trị pháp lý của văn bản giải thích pháp luật. Theo Khoản 3, Điều 150: Văn bản giải thích quy định tại Điều này không phải là văn bản QPPL. Vậy giá trị của văn bản giải thích pháp luật là như thế nào? Có tính bắt buộc không hay chỉ tham khảo? Dĩ nhiên, với vai trò của văn bản này là “làm rõ tinh thần, nội dung của điều, khoản, điểm trong văn bản QPPL để có nhận thức và thực hiện đúng, thông nhất pháp luật” văn bản giải thích pháp luật phải mang tính bắt buộc chung, có giá trị áp dụng chính thức cùng với văn bản QPPL được giải thích[2]. Nhưng dự thảo Luật lại chẳng có quy định nào về “tính bắt buộc” phải thực hiện hay “tính không thể tách rời” với văn bản QPPL được giải thích của văn bản giải thích pháp luật. Vì vậy, cần phải bổ sung quy định về giá trị của văn bản giải thích pháp luật. 

8. Góp ý về hiệu lực trở về trước tại Điều 134. Ngoài bổ sung định nghĩa về hiệu lực trở về trước là gì, trách nhiệm pháp lý là gì vào Điều 2, cần quy định rõ thế nào là “chỉ trong những trường hợp cần thiết”.  Quy định “Chỉ trong những trường hợp thật cần thiết, văn bản quy phạm pháp luật mới được quy định hiệu lực trở về trước” như Khoản 1, Điều 134 Dự án Luật là rất tùy tiện, khá chung chung. Cần phải quy định các trường hợp “thật cần thiết” đó là những trường hợp nào?

9. Góp ý về vấn đề Dự thảo văn bản của HĐND, UBND tỉnh do Sở Tư pháp soạn thảo: cần làm rõ trong những trường hợp này thì việc thẩm định của Sở Tư pháp có cần thiết hay không? Vì thực tế, khi Sở Tư pháp soạn thảo, thì Dự thảo đã được ban Giám đốc lấy ý kiến trong nội bộ cơ quan của mình trước khi trình dự thảo văn bản.

10. Góp ý Điều 136:

Tại Khoản 2 Điều 136 có quy định “văn bản được sửa đổi, bổ sung thì hết hiệu lực toàn bộ hoặc một phần” là chưa chính xác đối với văn bản chỉ được bổ sung. Vì vậy, cần quy định “những điều khoản được sửa đổi trong văn bản sửa đổi, bổ sung thì hết hiệu lực thì chính xác hơn”.

Ngoài ra, cần làm rõ trong điều này trường hợp đối tượng điều chỉnh trong văn bản không còn tồn tại thì văn bản có hết hiệu lực không.

Tại khoản 4 Điều 136 cần áp dụng phương án 1 cho phù hợp với thực tiễn. Tuy nhiên, cần ràng buộc thêm “cơ quan ban hành văn bản mới để thay thế văn bản cũ nếu không xác định những nội dung giữ lại toàn bộ hay một phần của văn bản quy định chi tiết thì các văn bản quy định chi tiết sẽ hết hiệu lực”. Thực tế, quy định này có hiệu lực từ năm 1996 đến 2008, tuy nhiên, các cơ quan ban hành văn bản mới hầu như không quan tâm đến vấn đề này.

11. Góp ý Điều 138:

Về Khoản 2 cần xác định rõ thế nào là văn bản có giá trị pháp lý cao hơn. Thực tế hiện nay, dựa vào vị trí pháp lý của các chủ thể mà xác định văn bản có giá trị pháp lý cao hơn, tuy nhiên một số trường hợp vẫn có ý kiến khác nhau như:

-         Giữa Nghị quyết của Quốc hội và Luật của Quốc hội: thực tiễn hai văn bản này đa số có giá trị pháp lý như nhau, tuy nhiên vẫn có trường hợp Nghị quyết có giá trị pháp lý cao hơn, hoặc Nghị quyết có giá trị thấp hơn Luật. Vì không quy định rõ, nên việc áp dụng đã gặp nhiều khó khăn như trường hợp điển hình Nghị quyết 71 năm 2006 của Quốc hội với Luật Luật sư 2006.

-         Giữa Bộ luật và Luật

-         Giữa Nghị định và Quyết định của Thủ tướng Chính phủ (Điều 14, Điều 15 dự thảo) không làm rõ Quyết định của TTCP có giá trị pháp lý dưới Nghị định, và trong thực tế đã xảy ra trường hợp tranh luận với nhau về giá trị pháp lý của hai văn bản này.

-         Giữa Pháp lệnh và Luật: đã từng có trường hợp Pháp lệnh Xử lý vi phạm hành chính và Luật Cạnh tranh trái nhau, nhiều chủ thể vẫn áp dụng Pháp lệnh vì cho rằng pháp lệnh quy định trực tiếp vấn đề.

Về Khoản 3 và Khoản 4 chưa thống nhất nhau khi chưa có căn cứ để phân định chung hay chuyên ngành. Hơn nữa, quy định ở Khoản 4 “trường hợp văn bản quy định pháp luật chuyên ngành không quy định thì áp dụng văn bản chung”, điều này sẽ vô hiệu Khoản 3 Điều 138 khi đưa ra nguyên tắc áp dụng văn bản ban hành sau.

Khoản 5 Điều 138: trách nhiệm pháp lý nhẹ hơn thì được áp dụng văn bản mới, vậy các trường hợp nghĩa vụ tài chính nhẹ hơn (thuế), hoặc quy định có lợi cho đối tượng áp dụng (các thủ tục hành chính, các vấn đề ưu đãi, bồi thường…) thì có được áp dụng văn bản mới hay không? Cần quy định rõ điều này để việc áp dụng văn bản chính xác.

Khoản 7 Điều 138: cần chuyển sang Chương XVI về kiểm tra và xử lý văn bản.

12. Góp ý về Chương 16: Kiểm tra và xử lý văn bản:

Nội dung chương này cần bổ sung việc kiểm tra và xử lý văn bản của các chủ thể khác như: Quốc hội, Ủy ban Thường vụ Quốc hội… để toàn diện hơn. Hơn nữa, cần bổ sung trách nhiệm pháp lý của các chủ thể khi ban hành các văn bản không phù hợp thực tiễn, trái với các quy định cấp trên.

13. Góp ý Điều 158: Tên điều luật chưa chính xác với nội dung bên trong, vì trong nội dung chứa đựng việc kiểm tra và xử lý văn bản của nhiều chủ thể chứ không chỉ HĐND và UBND cấp tỉnh. Sửa thành: “HĐND và UBND các cấp kiểm tra, xử lý văn bản QPPL có dấu hiệu trái pháp luật”.

Cần quy định thêm Khoản 3 Điều 158 trong trường hợp các địa phương thí điểm bỏ HĐND cấp huyện. Ví dụ khi Nghị quyết của HĐND cấp xã trái pháp luật, sau khi Chủ tịch UBND cấp huyện đình chỉ thì chủ thể nào có quyền bãi bỏ Nghị quyết của HĐND cấp xã.

14. Chưa làm rõ giá trị pháp lý của văn bản Thẩm định, vì nếu việc Thẩm định cho rằng văn bản chưa đảm bảo nhưng chủ thể ban hành văn bản vẫn thông qua thì xử lý như thế nào.

15. Kiến nghị khác:

- Cần đổi mới mô hình cơ quan soạn thảo Luật, Nghị định theo hướng thành lập một cơ quan chuyên soạn thảo văn bản độc lập trực thuộc Chính phủ[3]. Các Bộ chuyên ngành chỉ làm nhiệm vụ nghiên cứu và phân tích chính sách. Khi chính sách đã được Chính phủ phê chuẩn thì sẽ được chuyển về cơ quan chuyên môn này để “dịch” thành pháp luật. Với mô hình này, tính chuyên nghiệp trong công tác soạn thảo văn bản sẽ đảm bảo các dự thảo Luật, Nghị định chính xác hơn, có tính khả thi hơn, đồng thời khắc phục được tình trạng “lợi ích ngành” trong các văn bản cũng như tính chịu trách nhiệm khi đối với các dự thảo Luật, Nghị định liên quan đến nhiều chủ thể khác nhau. Ngược lại, nếu chúng ta vẫn giữ cách làm như hiện nay thì các vụ pháp chế ở tất cả các bộ đều phải được tăng cường, trước hết là tăng cường về chuyên gia soạn thảo văn bản pháp luật.

- Cần quy định dự thảo văn bản có tác động lớn đến đời sống xã hội trong một số lĩnh vực nộp thuế, lệ phí; tội phạm, hình phạt; xử phạt hành chính; thủ tục đăng ký… thì phải tổ chức các cuộc trao đổi, bàn luận trực tiếp với các chuyên gia trên truyền hình để nhân dân theo dõi, đóng góp ý kiến. Đồng thời tăng cường trách nhiệm giải trình của cơ quan trình văn bản (báo cáo tiếp thu, giải trình ý kiến của nhân dân là tài liệu bắt buộc phải có trong hồ sơ đề xuất xây dựng văn bản).