Bà Phạm Chi Lan – Tổng hợp một số nội dung chính từ kết quả rà sát của nhóm nghiên cứu của TTCP (DT16 Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư)

TỔNG HỢP MỘT SỐ NỘI DUNG CHÍNH

 
(Từ kết quả rà soát của nhóm nghiên cứu
Ban Nghiên cứu của Thủ tướng Chính phủ
về Dự thảo Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư)
 

                         Phạm Chi Lan
Ban Nghiên cứu của Thủ tướng Chính phủ
 

 
Ngày 26/5/2006 Ban Nghiên cứu của Thủ tướng Chính phủ (PMRC) đã có công văn số 203/BNC gửi Bộ Kế hoạch và Đầu tư đóng góp một số ý kiến về dự thảo Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư. Tiếp theo đó, trên cơ sở các ý kiến đề nghị của nhiều tổ chức hiệp hội doanh nghiệp, của các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài, của các chuyên gia kinh tế và pháp lý, Ban Nghiên cứu đã giao cho một nhóm chuyên gia của Ban và một số cộng tác viên cùng nhau rà soát các dự thảo mới nhất (số 14, 15, 16) để tiếp tục đóng góp ý kiến với cơ quan soạn thảo và với Chính phủ trước khi ban hành Nghị định này.
 
Nhận thức rằng Nghị định này có tầm quan trọng đặc biệt trong việc đưa Luật Đầu tư vào cuộc sống, thúc đẩy sự phát triển hoạt động đầu tư ở nước ta, chúng tôi đánh giá cao nỗ lực của cơ quan soạn thảo Nghị định trong việc nghiên cứu, soạn thảo, lấy ý kiến rộng rãi và tiếp thu nhiều ý kiến đóng góp của các cơ quan và doanh nghiệp trong quá trình hoàn chỉnh văn bản này. Mặc dù thời điểm Luật Đầu tư có hiệu lực đã đến, các nhà đầu tư đang trông đợi Nghị định sớm được ban hành, nhưng điều quan trọng hơn, được các nhà đầu tư đòi hỏi hơn, là Nghị định này đưa ra được những hướng dẫn rõ ràng, minh bạch, hợp lý, đảm bảo tinh thần và các nguyên tắc chính yếu của Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp, góp phần tạo môi trường thuận lợi, cạnh tranh cho họat động đầu tư ở nước ta.

Trên cơ sở tập hợp, nghiên cứu ý kiến đóng góp của các chuyên gia, của nhiều hiệp hội va doanh nghiệp, chúng tôi có một số ý kiến sau đây đóng góp cho dự thảo Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư: 
  
   
1.                 Về các khái niệm trong dự thảo
Dự thảo có một số khái niệm chưa thật hoàn chỉnh như sau:
Chưa rõ ràng:

-                     Nhiều khái niệm trong Dự thảo không rõ ràng và không được quy định tại Luật Doanh nghiệp như: "doanh nghiệp 100% vốn nước  ngoài", "doanh nghiệp thực hiện đầu tư 100% vốn nước ngoài", "doanh nghiệp 100% vốn của nhà đầu tư". Thông thường mọi doanh nghiệp đều là 100% vốn của nhà đầu tư, tuy trong quá trình hoạt động họ có thể đi vay vốn. Tiêu chí nào để phân biệt các loại doanh nghiệp nêu trên?

-                     Các khái niệm "dự án đầu tư nước ngoài", "dự án đầu tư trong nước" và "nhà đầu tư nước ngoài", "nhà đầu tư trong nước" có mối quan hệ chưa rõ ràng. Dự án của "doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài" đầu tư là "dự án đầu tư trong nước" hay "dự án đầu tư nước ngoài"? Dự án của "nhà đầu tư nước ngoài" huy động vốn trong nước hay ngược lại, dự án của "nhà đầu tư trong nước" nhưng huy động nguồn vốn nước ngoài là "dự án đầu tư nước ngoài" hay "dự án đầu tư trong nước"?...

-                     Khái niệm "công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài" (Điều 12) cũng là một khái niệm không được Luật Doanh nghiệp quy định. Quy định này còn có tính chất phân biệt đối xử về loại hình sở hữu. Quy định này cũng đặt ra các câu hỏi về hình thức công ty TNHH, công ty hợp danh… có vốn đầu tư nước ngoài thì như thế nào?

Chưa chính xác:

-                     "Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài có tư cách pháp nhân" (Điều 7, khoản 3) là không chính xác: theo Luật Doanh nghiệp, loại hình doanh nghiệp tư nhân không có tư cách pháp nhân.

-                     "Doanh nghiệp thực hiện đầu tư dưới hình thức liên doanh được thành lập trên cơ sở hợp đồng liên doanh" (Điều 8, khoản 3) là không chính xác: theo Luật Doanh nghiệp, khi thành lập doanh nghiệp cần có một số loại hồ sơ, giấy tờ tuỳ theo yêu cầu đối với các loại hình khác nhau, nhưng không yêu cầu phải có hợp đồng liên doanh.

-                     "Nhà đầu tư có quyền…. sáp nhập, mua lại doanh nghiệp" (Điều 11, khoản 1) là không chính xác: việc sáp nhập, mua lại chỉ thực hiện giữa các doanh nghiệp với nhau, không phải giữa các nhà đầu tư.

Không tương thích:

Một số quy định tại Dự thảo không tương thích với các quy định pháp luật hiện hành như:

-                     "Công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài phải có ít nhất một sáng lập viên là nhà đầu tư nước ngoài": hệ thống pháp luật hiện nay luôn lấy tỷ lệ sở hữu chứ không phải số lượng cổ đông hay thành viên làm tiêu chí.

-                     "Tiền lương của người lao động do nhà đầu tư và người lao động thoả thuận theo quy định của pháp luật về lao động…" (Điêù 36, khoản 2) không tương thích với pháp luật về lao động. Chủ thể trong pháp luật về lao động là doanh nghiệp chứ không phải là nhà đầu tư.

-                     "Nhà đầu tư được trực tiếp xuất khẩu, nhập khẩu…" (Điều 37, khoản 1):  trực tiếp xuất khẩu, nhập khẩu là quyền của doanh nghiệp, tổ chức kinh tế, không phải của  nhà đầu tư.

-                     Chuyển nhượng dự án phải "bảo đảm yêu cầu theo quy định của Luật Doanh nghiệp" (Điều 48, khoản 2.a) không thực hiện được vì Luật Doanh nghiệp không có quy định nào về chuyển nhượng dự án. Yêu cầu phải "bảo đảm tỷ lệ…" (Điều 48, khoản 2.c) cũng không thực hiện được vì bản thân “dự án” không có tỷ lệ góp vốn (chỉ doanh nghiệp mới có).

 Thừa:

-                     "Nhà đầu tư có quyền góp vốn, mua cổ phần…" (Điều 11, khoản 1) là quy định thừa, vì Điều 13 Luật Doanh nghiệp đã quy định rất rõ, rất cụ thể và đầy đủ.

-                     Sáp nhập, mua lại đã được Luật Doanh nghiệp quy định cụ thể, đầy đủ. Sáp nhập, mua lại không trực tiếp làm phát sinh thêm hoạt động đầu tư. Đưa vào Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư không phù hợp.
 
2.                 Về các thủ tục đầu tư quy định trong dự thảo:

Có một số quy định cần xem lại như sau:

Chưa đảm bảo tính minh bạch, rõ ràng:

-                     Thủ tục thực hiện ưu đãi đầu tư (Điều 22) chưa rõ về:

o                   hồ sơ, giấy tờ cần có?

o                   cơ quan nào tiếp nhận; cơ quan nào là "cơ quan nhà nước có thẩm quyền"?

o                   thời hạn bao lâu thì phải trả lời?

o                   cơ chế khiếu nại khi không được đáp ứng?...

-   Thủ tục thẩm tra đối với dự án đầu tư có điều kiện (Điêù 64) chưa rõ về:

           .   “cơ quan nhà nước có thẩm quyền” ở khoản 1 sẽ cấp Giấy CNĐT?

           .  “Cơ quan cấp Giấy CNĐT có thẩm quyền” ở khoản 2 sẽ trực tiếp                       thẩm tra và cấp Giấy CNĐT?

           .   quan hệ và phân định trách nhiệm giữa 2 loại cơ quan này?

-                     Thủ tục thẩm tra dự án đầu tư (Điều 67, 68, 69, 70) chưa quy định rõ:

o                   thẩm quyển cụ thể của các cơ quan nhà nước có liên quan là gì?

o                   nội dung cụ thể để các cơ quan nhà nước khác thẩm tra?

o                   điều kiện nào để kết luận là được hoặc không được?

o                   trường hợp nào được xem là "có ý kiến khác nhau về những vấn đề quan trọng của dự án" (Điều 67, khoản 4)? …

o                   cơ quan nhà nước từ chối thì sao? hệ quả là gì?

o                   nhà đầu tư khiếu kiện, khiếu nại ra sao, ở đâu?...

-                     Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài nếu đầu tư dự án mới sẽ theo thủ tục đầu tư trong nước hay thủ tục đối với dự án đầu tư nước ngoài?

Chưa hợp lý:

-                     “Đối với dự án đầu tư có sử dụng vốn nhà nước phải có văn bản đồng ý đầu tư của cơ quan đại diện chủ sở hữu hoặc quyết định đồng ý đầu tư của Hội đồng quản trị Tổng công ty hoặc Hội đồng quản trị Tập đoàn kinh tế” (Điều 63, khoản 2 đ): đây là quy định bất hợp lý, vì:

o                   Dù công ty nhà nước chỉ là một cổ đông, doanh nghiệp cổ phần vẫn phải đi xin sự chấp thuận của đại diện chủ sở hữu công ty nhà nước đó? Hiện nay những công ty niêm yết hay doanh nghiệp cổ phần hoá đã có nhiều công ty tài chính chứng khoán 100% vốn nhà nước đầu tư, vậy họ sẽ phải xin văn bản chấp thuận của nhiều đại diện cổ phần nhà nước?

o                   Thẩm quyền quyết định đầu tư có thể thuộc về đại hội cổ đông, HĐQT hay Giám đốc DN cổ phần. Nhà nước cũng chỉ là một cổ đông, một nhà đầu tư, chỉ có thẩm quyền tương ứng theo các quy định pháp luật đối với DN cổ phần.

o                   Qui định này trái với qui chế quản lý vốn nhà nước tại doanh nghiệp: Cơ quan đại diện cổ phần nhà nước tại doanh nghiệp chỉ thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình thông qua người đại diện.

-                     “Đối với dự án đầu tư trong các lĩnh vực giáo dục, đào tạo, y tế, ngân hàng, bảo hiểm.....thì nhà đầu tư phải ký quỹ và mua bảo hiểm khách hàng, trừ trường hợp pháp luật có qui định khác. Bộ Tài chính quy định về việc ký quỹ, mua bảo hiểm khách hàng”  (Điều 64, khoản 4) là không hợp lý, vì:

o                   Khi đang xét duyệt và cấp phép đầu tư, dự án chưa ra đời, có thể doanh nghiệp cũng chưa ra đời thì nhà đầu tư không có cơ sở và không thể tiến hành việc mua bảo hiểm cho khách hàng.

o                   Mỗi lĩnh vực ngành nghề nói trên đều có nhiều loại hình bảo hiểm như bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, bảo hiểm khách hàng, bảo hiểm rủi ro......và có thể do nhiều cơ quan soạn thảo chính sách. Một số dạng bảo hiểm đã ra đời như bảo hiểm tiền gửi do Ngân hàng Nhà nước qui định...

-                     Quy định thêm một số thủ tục mới so với Luật Đầu tư một cách không hợp lý như:

o                   Thông báo cho cơ quan quản lý Nhà nước về đầu tư bằng văn bản về việc tạm dừng đầu tư trong mọi trường hợp. (Điều 44). (Luật Đầu tư chỉ quy định thủ tục này khi nhà đầu tư cần miễn, giảm tiền thuê đất).

o                   Thông báo bằng văn bản cho cơ quan quản lý Nhà nước về đầu tư khi hoạt động trở lại. (Điều 44).

o                   Thông báo cho cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư về việc chuyển nhượng vốn để điều chỉnh Giấy chứng nhận đầu tư. (Điều 47)

-                     Quy định Điều lệ Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài phải có thêm nội dung là: a) thời hạn hoạt động của dự án; và b) tiến độ thực hiện dự án, tiến độ góp vốn (Điều 77) là trái với Luật Doanh nghiệp và không có căn cứ.

-                     Quy định về số lượng 8 – 10 bộ hồ sơ mà nhà đầu tư phải nộp cho cơ quan Nhà nước (Điều 67 – 70) là quá nhiều, không hợp lý. Cơ quan Nhà nước cần kết nối thông tin với nhau để giảm phiền hà cho nhà đầu tư.
 
Xem xét lại thẩm quyền:

-                     Quy định về việc Thủ tướng Chính phủ chấp thuận cấp Giấy CNĐT (Điều 53) là không hợp lý:

o                   Nguyên Thủ tướng Phan Văn Khải đã từng phát biểu trước Quốc hội là mất quá nhiều thời gian vào công việc sự vụ, không đủ thời gian cho các vấn đề chiến lược, xây dựng chính sách, cơ chế… Nếu Thủ tướng Chính phủ chấp thuận cấp Giấy CNĐT thì phải làm rõ trách nhiệm khi có sai sót.

o                   Thẩm quyền, quyền xem xét, quyết định thực tế là của Bộ Kế hoạch-Đầu tư (và có thể có Bộ quản lý ngành khác liên quan) nhưng TTCP lại là người phải chịu trách nhiệm.
 
Chưa dự liệu được thủ tục cho các tình huống phát sinh:

-                     Dự thảo chưa dự liệu được các tình huống phát sinh như: dự án khi lập dưới 15 tỷ (hay 300 tỷ) nhưng do khách quan nên thay đổi lên trên 15 tỷ (hay 300 tỷ) thì giải quyết như thế nào? thủ tục ra sao? nếu không thì hệ quả gì?...

-                     Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được cá nhân, doanh nghiệp Việt Nam mua lại, cơ quan nào sẽ cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh? Doanh nghiệp Việt Nam được nhà đầu tư nước ngoài mua lại, đăng ký kinh doanh ở đâu?

Mẫu biểu chưa rõ ràng:

-                     Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh chỉ áp dụng cho nhà đầu tư lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam chứ không phải dùng riêng cho nhà đầu tư nước ngoài một cách độc lập với nhà đầu tư trong nước như cách diễn giải của Dự thảo Nghị định.

-                     Cần quy định trong ngay trong NĐ này các mẫu đơn đăng ký đầu tư.

-                     Một số nội dung của Giấy chứng nhận đầu tư (Điều 58) không phù hợp như "quy mô dự án đầu tư", “tiến độ thực hiện dự án đầu tư”. Đây là công việc và quyền của nhà đầu tư, nhà nước không cần thiết phải can thiệp từ đầu.

-                     Dự thảo chưa chuẩn hoá được nội dung và hình thức của hồ sơ mà nhà đầu tư phải nộp hay các giấy tờ khác như:

o                   "Bản giải trình điều kiện mà dự án đầu tư phải đáp ứng" (Điều 65, khoản 1.b, khoản 2.b)

o                   hình thức “tổng hợp ý kiến" của cơ quan chủ trì thẩm tra (Điều 67 – 70);

o                   "báo cáo thẩm tra trình Thủ tướng Chính phủ" (Điều 67)

Do vậy, rất dễ áp dụng tuỳ tiện và thông tin thu được không thống nhất.        
 
3.                 Về tính khả thi của một số quy định:

Một số nội dung mặc dù Luật Đầu tư đã quy định nhưng khi quy định tại Dự thảo Nghị định sẽ khó thực hiện trên thực tế. Chẳng hạn như Điều 64 Dự thảo Nghị định về điều kiện và việc thẩm tra đối với dự án đầu tư có điều kiện, vì:

§         Đại bộ phận các điều kiện kinh doanh đều là điều kiện sau khi đã thành lập doanh nghiệp, đã đầu tư và chuẩn bị đủ các điều kiện khác để bắt đầu kinh doanh. Các điều kiện đó đều là những điều kiện có thực, phải được “vật chất hoá”. Vì vậy, khi còn là dự án trên giấy, đang làm thủ tục đầu tư, thì không có căn cứ để thẩm tra sự đáp ứng .

§         Điều kiện kinh doanh gồm nhiều loại như điều kiện về phương tiện, điều kiện về vốn, điều kiện về con người (số lượng, trình độ chuyên môn, kinh nghiệm), điều kiện về địa điểm. Vì vậy, khi thẩm tra dự án đầu tư (là đề xuất bỏ vốn đầu tư) không thể có và bao quát hết các điều kiện kinh doanh cụ thể.

§         Một dự án đầu tư, khi đi vào hoạt động, có thể phải tuân thủ một số điều kiện khác nhau do các cơ quan nhà nước khác nhau quản lý. Vậy, khi thẩm tra dự án, trách nhiệm của các cơ quan này thế nào? quy định ở đâu? phối hợp ra sao?....

§         Quy định về điều kiện kinh doanh đang phân tán ở rất nhiều văn bản pháp luật khác nhau. Các điều kiện nói chung là không cụ thể, không rõ ràng. Trên thực tế đối với số lớn các điều kiện thường phải có “hồ sơ” hay giấy tờ xác nhận về điều kiện đó, vì vậy, khi mới chỉ có dự án đầu tư không thôi, thì không thể có đủ chứng cứ để thẩm định các điều kiện.

 Vì vậy, nếu quy định như Điều 64 cũng chỉ nặng về hình thức, gây tốn kém cho cả nhà nước và doanh nghiệp và rất kém khả thi.
 
 4. Một số vấn đề khác:

4.1-  Các mẫuđăng ký đầu tư,đề nghị cấp chứng nhận đầu tư (được đưa trong  bản dự thảo Nghị định số 14) đã được đưa ra khỏi dự thảo số 15, 16. Tuy nhiên, nhiều doanh nghiệp rất băn khoăn vì các mẫu đó khá dài và phức tạp, đòi hỏi nhiều loại văn bản chứng minh, với nhiều chi tiết không cần thiết. Có những nội dung có thể yêu cầu doanh nghiệp đưa vào báo cáo định kỳ trong quá trình hoạt động, chứ không nên và không cần đưa vào thủ tục ban đầu. Đề nghị Bộ Kế hoạch-Đầu tư xem xét lại, quy định những mẫu với nội dung phù hợp hơn để đỡ làm phức tạp quá trình đăng ký, cấp chứng nhận đầu tư, gây tốn kém thời gian, công sức cho cả doanh nghiệp lẫn cơ quan nhà nước.
 
4.2- Các danh mục trong các phụ lục của Nghị định cần được sắp xếp minh bạch, hợp lý hơn. Ví dụ:

   - Phụ lục A: Danh mục lĩnh vực ưu đãi đầu tư

        Mục I-“Danh mục lĩnh vực đặc biệt khuyến khích đầu tư”, gồm “nuôi trồng nông, lâm sản, thủy sản” (khoản 1): quá rộng và chung chung.

        Mục II-“Danh mục lĩnh vực khuyến khích đầu tư”, Lĩnh vực nông nghiệp, lại quy định “trồng cây công nghiệp dài ngày, cây ăn quả trên đất hoang hóa, đồi, núi trọc (trừ nuôi trồng nông lâm thủy sản)” (khoản 1); “trồng lúa, trồng bông, trồng chè phục vụ công nghiệp chế biến, trồng cây dược liệu (trừ nuôi trồng nông lâm thủy sản)” (khoản 5): vừa không rõ về khái niệm (trồng cây công nghiệp, cây ăn quả, lúa, bông, chè… không phải là trồng nông sản hay sao?), vừa ngược về chính sách (trồng cây dài ngày, trên đất hoang hóa, đồi núi trọc, cây công nghiệp phải được khuyến khích cao hơn mới hợp lý).

        Mục II- Lĩnh vực công nghiệp cần sắp xếp lại theo phân ngành công nghiệp; Lĩnh vực dịch vụ cần sắp xếp lại theo phân ngành dịch vụ theo chuẩn thống kê hoặc danh mục ngành nghề quốc gia. Liệt kê và sắp xếp như trong dự thảo thiếu khoa học, không minh bạch, dễ bị lạm dụng hoặc giải quyết tùy tiện khi áp dụng trong thực tế. Ví dụ: lĩnh vực dịch vụ, khoản 39  gộp chung dịch vụ bưu phẩm, bưu kiện với dịch vụ phần mềm, nghiên cứu, đào tạo nhân lực công nghệ thông tin; khoản 40 lại gộp dịch vụ internet với dịch vụ bưu chính; khoản 50 gộp chung đầu tư xây dựng chợ loại 1, khu triển lãm, với xúc tiến thương mại và hoạt động huy động vốn và cho vay vốn của Quỹ tín dụng nhân dân!

         Trong các danh mục này cũng quá nhiều quy định chung chung, khiến cho phạm vi ưu đãi trở nên quá rộng, tràn lan, có những lĩnh vực khá vụn vặt, không cần thiết phải đưa vào danh mục ưu đãi (ví dụ khoản 43: “sửa chữa nhạc cụ dân tộc”; khoản 48: “sửa chữa trang thiết bị, phương tiện tập luyện thể dục thể thao”…)

   - Phụ lục C. Danh mục lĩnh vực cấm đầu tư

        Khoản 10 và khoản 14 có nội dung tương tự nhau, nên gộp làm một.

        Khoản 15: nội dung rất không rõ ràng. Còn pháp luật nào khác ngoài Luật Đầu tư quy định về các dự án đầu tư bị cấm? Tại sao không đưa nốt vào danh mục này?

   - Phụ lục D.

         Khoản 14 có 2 vấn đề chưa rõ:

         - “Đối với đầu tư trong lĩnh vực nêu trên” có phải là đối với đầu tư trong tất cả các lĩnh vực nêu tại các khoản từ 1-13, hay chỉ là đối với đầu tư trong lĩnh vực nêu tại khoản 13?

         -  “ Điều kiện áp dụng với nhà đầu tư nước ngoài phù hợp với các biện pháp quy định trong các Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên”. Ngòai ra các nhà đầu tư nước ngoài có cần đáp ứng các điều kiện quy định trong các luật liên quan của Việt Nam không? ./.