Website xây dựng pháp luật của VCCI
Bản rà soát những ý kiến được tiếp thu và không tiếp thu của Dự thảo Nghị định sửa đổi, bổ sung Nghị định 139/2007/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp
|
PHÒNG THƯƠNG MẠI VÀ CÔNG NGHIỆP VIỆT ------------------------------- Số: 1068 / PTM-PC |
CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT Độc lập – Tự do – Hạnh phúc ------------------------------------- Hà Nội, ngày 13 tháng 04 năm 2010 |
Kính gửi: BỘ KẾ HOẠCH VÀ ĐẦU TƯ(Phần lớn các ý kiến thu nhận tại Hội thảo đã không được tiếp thu. Một vài ý nhỏ được tiếp thu, chủ yếu về mặt câu chữ. Những ý lớn đều không tiếp thu.
Góp ý cho trường hợp tương thích giữa Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư về thủ tục đăng ký thành lập cho doanh nghiệp có vốn của nhà đầu tư nước ngoài dưới 49% đang được xem xét và chưa đưa ra ý kiến cuối cùng.
Dự thảo mới bổ sung thêm một điều và có những sửa đổi chi tiết ở một số điều (xem ở cuối trang))
V/v: Tổng hợp ý kiến góp ý Nghị định 139/2007/NĐ-CP tại Hội thảo ngày 01/04/2010
Ngày 01/04/2010, Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam phối hợp với Viện nghiên cứu quản lý kinh tế Trung ương tổ chức Hội thảo lấy ý kiến cộng đồng doanh nghiệp Dự thảo Nghị định thay thế Nghị định 139/2007/NĐ-CP (sau đây gọi tắt là Dự thảo). Hội thảo thu hút được nhiều doanh nghiệp ở mọi ngành nghề, các luật sư, luật gia, chuyên gia ở các trường đại học, các viện nghiên cứu đến tham dự và góp ý. Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam gửi tới Quý Cơ quan tổng hợp các ý kiến góp ý thu nhận được từ Hội thảo:
1. Góp vốn bằng quyền sở hữu trí tuệ (Điều 5 Dự thảo) (Không tiếp thu)
Điều 5 Dự thảo quy định: “Quyền sở hữu trí tuệ được sử dụng để góp vốn bao gồm đối tượng quyền tác giả, đối tượng quyền liên quan đến quyền tác giả, đối tượng quyền sở hữu công nghiệp và đối tượng quyền đối với giống cây trồng theo quy định của luật sở hữu trí tuệ. Chỉ cá nhân, tổ chức là chủ sở hữu đối với các quyền nói trên mới có quyền sử dụng các tài sản đó để góp vốn. Việc định giá trong trường hợp này được thực hiện theo Điều 30 Luật doanh nghiệp”, đề nghị bỏ cụm từ “đối tượng” để phù hợp với quy định tại Luật Sở hữu trí tuệ[1]. Hơn nữa, Dự thảo quy định về việc góp vốn bằng quyền sở hữu là không cần thiết bởi Luật Sở hữu trí tuệ đã giải thích cụ thể, nên đề nghị bỏ Điều này.
Vốn điều lệ của công ty và số cổ phần được quyền phát hành của công ty cổ phần (Điều 6 Dự thảo) (Phần vốn điều lệ của Công ty cổ phần: Giữ nguyên)
Phần vốn điều lệ của công ty TNHH: bổ sung thời hạn mà thành viên, chủ sở hữu phải góp vốn điều lệ theo cam kết tính từ thời điểm đăng ký kinh doanh
2.
Khoản 1 Điều 6 Dự thảo quy định “vốn điều lệ của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên là tổng giá trị mệnh giá các phần góp vốn do các thành viên cam kết góp ...”. Không thể sử dụng cụm từ “mệnh giá”(Không tiếp thu)vì phần vốn góp của các thành viên được ghi vào Điều lệ công ty, chứ không ghi vào giấy tờ có giá hoặc trên giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với giấy tờ có giá; đề nghị sửa cụm từ “phần góp vốn” thành “phần vốn góp” (Đã tiếp thu)đảm bảo tính hợp lý. Bên cạnh đó, đề nghị Ban soạn thảo xem lại quy định tại khoản này với quy định tại khoản 6, Điều 4 của Luật Doanh nghiệp 2005 vì chưa có sự thống nhất;
- Đề nghị làm rõ cách hiểu: “cổ phần tạo thành vốn điều lệ” hay “vốn điều lệ chia ra thành cổ phần” để tránh sự mâu thuẫn giữa Dự thảo và Luật Doanh nghiệp;
- Giữa khoản 3 và khoản 4 Điều 6 Dự thảo có sự mâu thuẫn. Thể hiện, theo quy định tại khoản 3 thì tại thời điểm đăng ký kinh doanh, sẽ không có cổ phần chào bán cho những người chưa xác định và được thanh toán trong thời hạn 90 ngày kể từ khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, nhưng theo quy định tại khoản 4 thì lại gồm cả số cổ phần sẽ phát hành thêm trong thời hạn 3 năm kể từ khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Như vậy, doanh nghiệp sẽ ghi vốn điều lệ theo khoản 3 hay khoản 4, bởi “vốn điều lệ chính là tổng giá trị mệnh giá cổ phần đã phát hành”;
- Về tiến độ góp vốn: Theo quy định tại khoản 3 Điều 6 Dự thảo, việc góp gốn điều lệ công ty cổ phần phải được thực hiện trong vòng 90 ngày từ ngày thành lập sẽ gây khó khăn cho các công ty cần huy động vốn trong thời gian dài hơn, hoặc trong trường hợp dự án chưa thể triển khai ngay trong vòng 90 ngày. Điều này cũng trái với quy định của Luật Doanh nghiệp (chỉ yêu cầu 20% vốn điều lệ được góp đủ trong vòng 90 ngày). Vì vậy, đề nghị Dự thảo cần quy định lại cho phù hợp với Luật Doanh nghiệp;
- Đề nghị bổ sung vào khoản 3 nội dung: Đại hội cổ đông công ty có thể thông qua việc gia hạn tiến độ góp vốn phù hợp với yêu cầu hoạt động thực tế của công ty nhưng không quá 12 tháng kể từ ngày Công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.
3. Ngành nghề cấm kinh doanh (Điều 7 Dự thảo)
- Dự thảo giữ nguyên quy định về ngành nghề cấm kinh doanh trong Nghị định 139/2007/NĐ-CP theo phương pháp liệt kê các ngành nghề bị cấm. Phương pháp này bộc lộ những hạn chế cơ bản sau:
+ Phương pháp liệt kê không bao quát được hết các ngành nghề pháp luật cấm kinh doanh. Khi có một quan hệ mới phát sinh, doanh nghiệp cũng như cơ quan nhà nước có thẩm quyền không biết đây là lĩnh vực bị cấm kinh doanh hay được phép kinh doanh (vì không có trong Danh mục cấm nhưng cũng chưa chắc đã được phép), do đó gây lúng túng cho chủ thể áp dụng pháp luật và làm mất thời cơ kinh doanh của các nhà kinh doanh. Vì thế, nếu quy định theo phương pháp này, nhà làm luật cần phải cập nhật liên tục những quan hệ mới phát sinh trong đời sống kinh tế xã hội để luật không bị lạc hậu và kìm hãm sự phát triển của các quan hệ kinh tế. Hơn nữa, hiện nay đang tồn tại sự không tương thích trong hệ thống pháp luật về ngành nghề cấm kinh doanh và kinh doanh có điều kiện. Cụ thể, điểm i khoản 1 điều 4 NĐ139/2007 (điểm i khoản 1 điều 7 Dự thảo) quy định: Kinh doanh dịch vụ tổ chức đánh bạc, gá bạc dưới mọi hình thức là ngành nghề cấm kinh doanh; trong khi điểm đ khoản 1 điều 37 NĐ108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư (gọi tắt là NĐ108/2006) quy định kinh doanh casino là ngành nghề kinh doanh có điều kiện và dự án đầu tư phải được sự chấp thuận của Thủ tướng Chính phủ. Đề nghị, Dự thảo rà soát và xem xét vấn đề này để đảm bảo sự thống nhất trong các quy định pháp luật khi điều chỉnh;
+ Việc đưa thêm mục cuối cùng của quy định sau khi liệt kê cụ thể các ngành nghề cấm kinh doanh lại khiến luật pháp trở nên không cụ thể, làm cho nhà kinh doanh khó theo dõi để thực thi luật. Khi muốn kinh doanh một ngành nghề, lĩnh vực đặc thù nào đó, nhà kinh doanh không chỉ tìm hiểu Luật Doanh nghiệp (2005) và các văn bản hướng dẫn thi hành, mà còn phải tìm hiểu các văn bản pháp luật đối với ngành nghề mà mình dự định kinh doanh. Vì thế, nếu đã liệt kê cụ thể, Dự thảo Nghị định nên liệt kê đầy đủ các lĩnh vực bị cấm trong các văn bản khác nữa để Danh mục ngành nghề cấm kinh doanh đầy đủ hơn; hoặc chỉ dẫn cụ thể văn bản quy định ngành nghề cấm kinh doanh đối với từng lĩnh vực cụ thể. Như thế, việc theo dõi và áp dụng pháp luật đối với nhà kinh doanh sẽ dễ dàng hơn.
“Kinh doanh các loại phế liệu nhập khẩu gây ô nhiễm môi trường” (điểm n khoản 1) là một trong những ngành nghề kinh doanh bị cấm. Tuy nhiên, đây là một khái niệm không rõ ràng, có thể tạo ra cách hiểu một số lĩnh vực kinh doanh liên quan đến phế liệu không ây ô nhiễm môi trường sau cũng bị cấm như: xử lý rác thải; mua phế liệu về tách vàng, kim loại quý và có biện pháp xử lý ô nhiễm; mua cartridge mực (máy in laser) về bơm mực rồi bán lại; hoặc nhập khẩu sắt thép vụn để tái chế, nhập khẩu tà vẹt cũ đường ray xe lửa về để làm đồ mộc; phẩm màu thực phẩm hết hạn sử dụng về để dùng trong công nghiệp, mua văcxin cho người hết hạn để tiêm cho lợn … Vì vậy, đề nghị quy định rõ là: mua đi bán lại phế liệu gây ô nhiễm môi trường là ngành nghề hạn chế kinh doanh và có quy định riêng của Chính phủ về giảm ô nhiễm môi trường;(Không tiếp thu)
Ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh (Điều 8 Dự thảo) (Giữ nguyên như dự thảo, không quy định rõ hơn như đề nghị của các góp ý. Tuy nhiên, việc giữ nguyên của Dự thảo là Hợp lý)
Điều 8 Dự thảo quy định ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh áp dụng theo các quy định của các luật, pháp lệnh, nghị định chuyên ngành hoặc quyết định có liên quan của Thủ tướng Chính phủ, những quy định về loại ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh đối với ngành nghề tại các văn bản quy phạm pháp luật khác ngoài các loại văn bản quy phạm pháp luật trên đều không có hiệu lực thi hành. Quy định này là tiến bộ, hạn chế được tình trạng các văn bản cấp Bộ quy định về các điều kiện kinh doanh, gây khó khăn, phiền hà về thủ tục cho các doanh nghiệp. Tuy nhiên, thực tế, các văn bản pháp luật hiện hành có nhiều văn bản cấp Bộ vẫn còn quy định về điều kiện kinh doanh, ví dụ như: Quyết định 10/2007/QĐ-BTM, quy định thương nhân nước ngoài muốn thành lập 2 cơ sở bán lẻ trở lên thì phải có chấp thuận của Bộ Công Thương; hay quy định muốn thương nhân nước ngoài muốn thành lập công ty nhập khẩu dược phẩm phải tuân thủ các hạn chế của Bộ Y Tế … Đề nghị Dự thảo quy định rõ về vấn đề này.
Quyền thành lập doanh nghiệp (Điều 12 Dự Thảo) (Chưa hòan chỉnh vì phải đợi ý kiến của “anh Hùng”. Dự thảo có đưa ra 2 phương án: Phương án 1: giữ nguyên – có nghĩa là ko tiếp thu các ý kiến góp ý; Phương án 2: quy định giống Luật Đầu tư)
Đa số các ý kiến đánh giá quy định tại Điều 12 Dự thảo kế thừa nguyên vẹn quy định tại Điều 9 nghị định 139/2007/NĐ-CP đã xây dựng một hành lang pháp lý khá thông thoáng đặc biệt là đối với các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào Việt
- Sự mâu thuẫn giữa Điều 12 Dự thảo và khỏan 1 Điều 50 Luật Đầu tư:
Khoản 1 Điều 50 Luật Đầu tư quy định: “Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt
- Việc xác định tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài chưa được quy định cụ thể rõ ràng dẫn đến nhiều cách hiểu trong việc áp dụng. Dự thảo chưa đưa ra quy định nào xác định cụ thể cách tính “tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài” trong một công ty. Vì vậy, để việc áp dụng được thống nhất cũng cần có quy định cụ thể giải quyết vấn đề này. Đề nghị, tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài nên tính là tổng tỷ lệ sở hữu vốn của các thành viên nước ngoài và các thành viên là doanh nghiệp liên doanh mà nhà đầu tư nước ngoài chiếm trên 50% vốn điều lệ;
- Đề nghị Dự thảo quy định rõ các trường hợp sau để tạo sự thuận lợi khi áp dụng: tăng, giảm vốn dẫn đến thay đổi tỷ lệ 49% có phải đăng ký đầu tư không? Nếu nhà đầu tư nước ngoài chiếm không quá 49% thì có áp dụng các hạn chế của WTO không? Nhà đầu tư lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam thành lập doanh nghiệp có vốn sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài không quá 49% trong lĩnh vực nào thì được đăng ký kinh doanh theo Luật doanh nghiệp và các trường hợp ngoại lệ chuyên ngành nếu có; những nhà đầu tư theo dạng này có bị áp dụng hạn chế theo cam kết WTO không?;
- Đề nghị Dự thảo quy định rõ “thế nào là đầu tư lần đầu”. Sự thiếu rõ ràng này dẫn ra hai khả năng: một là khó khăn trong việc kiểm tra của cơ quan nhà nước khi xác định dự án đầu tư lần đầu của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam; hai là, quy định này dẫn đến cách hiểu nhà đầu tư nước ngoài có quyền thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam mà không cần dự án đầu tư trong khi theo quy định này của Luật Đầu tư, nhà đầu tư nước ngoài đầu tư lần đầu vào Việt Nam phải có dự án đầu tư;
- Hiện nay, theo Công văn số 1752/BKH-PC của Bộ Kế hoạch và Đầu tư (đang có hiệu lực), khi có nhà đầu tư nước ngoài góp vốn với nhà đầu tư Việt Nam thành lập doanh nghiệp liên doanh, trong đó bên nước ngoài chiếm không quá 49% vốn điều lệ thì đề nghị UBND các tỉnh và các Ban quản lý yêu cầu nhà đầu tư phải có dự án đầu tư và phải làm thủ tục để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư. Cùng một vấn đề, nhưng Nghị định (do Bộ soạn thảo) và văn bản trên (do bộ ban hành) nhưng lại hướng dẫn hoàn toàn trái ngược nhau. Và thực tế là khi văn bản này ra đời, việc thành lập tất các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài không quá 49% lại làm thủ tục đăng ký đầu tư thay vì đăng ký kinh doanh. Nên nếu giữ nguyên quy định như tại điểm b khoản 3 Điều 12 Dự thảo thì cần thu hồi Công văn số 1752 –BKH/PC đã nêu.
- Khoản 2 Điều 12của Dự thảo đề cập đến cụm từ “Hộ kinh doanh cá thể” là chưa chính xác, vì Luật Doanh nghiệp năm 2005 cũng như Nghị định về đăng ký kinh doanh đều chỉ sử dụng khái niệm ”hộ kinh doanh”, chỉ có Luật Doanh nghiệp năm 1999 mới sử dụng khái niệm ”Hộ kinh doanh cá thể”.
Ngành nghề kinh doanh phải có vốn pháp định (Điều 10 Dự thảo) (Giữ nguyên như Dự thảo. Không tiếp thu)
Dư thảo giữ nguyên quy định về vốn pháp định của Nghị định 139/2007/NĐ-CP. Khoản 1 Điều 7 Nghị định 139/2007/NĐ-CP quy định các vấn đề liên quan đến vốn pháp định như: ngành nghề kinh doanh phải có vốn pháp định, mức vốn pháp định, cơ quan có thẩm quyền quản lý nhà nước về vốn pháp định ... mà không quy định rõ quy trình đăng ký vốn pháp định (gồm bao nhiêu bước, cách thức đăng ký như thế nào ...), điều này gây khó khăn cho các đối tượng áp dụng. Do vậy, đề nghị Dự thảo quy định rõ về ngành nghề kinh doanh phải có vốn pháp định và quy trình đăng ký vốn pháp định; hoặc dẫn chiếu cụ thể các văn bản pháp luật hiện hành quy định về vấn đề này để nhà kinh doanh dễ dàng tìm hiểu và áp dụng, đồng thời tránh tình trạng chồng chéo, mâu thuẫn nhau giữa các quy định trong cùng hệ thống pháp luật.
Mặt khác, để tránh được tình trạng vi phạm đề nghị Dự thảo hướng dẫn cụ thể về việc kiểm tra, xác định tính trung thực của vốn pháp định.
Bảo quản và sử dụng con dấu của doanh nghiệp (Điều 15 Dự thảo)(Không tiếp thu)
Từ thực tế tranh chấp về sử dụng con dấu trong hoạt động doanh nghiệp, rất nhiều ý kiến quan tâm và đóng góp vào quy định bảo quản và sử dụng con dấu của doanh nghiệp tại Điều 15 của Dự thảo.
Mặc dầu đánh giá cao mục đích bổ sung quy định này là nhằm khắc phục tình trạng lợi dụng con dấu trái pháp luật hoặc “bắt dấu làm con tin” nhưng có ý kiến nhận xét dự thảo chưa thể hiện rõ ràng hoặc các yếu tố định tính chưa được xác định cụ thể, dễ dẫn đến tình trạng không biết thế nào là vi phạm pháp luật.
Một số ý kiến cho rằng: không cần thiết có quy định này trong Dự thảo bởi đã có Nghị định 58/2001 và Nghị định 139/2009 vể quản lý sử dụng con dấu. Về vấn đề này, con dấu đã được Thông tư 05/TT/BCA ngày 5/2/2010 quy định cụ thể; bổ sung vào Dự thảo sẽ gây chồng chéo với các quy định hiện hành. Thêm vào đó Có ý kiến phân tích Điều 15 Dự thảo mâu thuẫn với Khoản 4, Điều 6 Nghị định số 58/2001/NĐ-CP và đề nghị ban soạn thảo lựa chọn quy định cho thống nhất hoặc không cần quy định vì đã có văn bản chuyên ngành về quản lý, sử dụng con dấu.
Một số ý kiến đề nghị bổ sung thêm vào quy định về quản lý con dấu theo hướng: “người đại diện theo pháp luật của Doanh nghiệp và cá nhân được giao trực tiếp quản lý con dấu”. Bên cạnh đó, có ý kiến đề nghị bổ sung vào điều khoản này nội dung hướng dẫn về việc doanh nghiệp xin khắc con dấu thứ hai theo quy định tại Khoản 2 Điều 36 Luật Doanh nghiệp với những nội dung: Trong những trường hợp nào thì doanh nghiệp được khắc con dấu thứ hai? Thủ tục khắc con dấu thứ hai như thế nào?
4. Hướng dẫn bổ sung về một số quyền Giám đốc (Tổng giám đốc) và thành viên hội đồng quản trị (Điều 16 Dự thảo) (Giữ nguyên)
Khoản 1 Điều 57, khoản 1 Điều 110, khoản 2 Điều 116 Luật Doanh nghiệp quy định tiêu chuẩn và điều kiện trở thành Giám đốc (Tổng giám đốc) và thành viên Hội đồng quản trị đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên và công ty cổ phần, theo đó, các điều kiện cụ thể bao gồm: điều kiện về năng lực chủ thể, về vốn góp (đối với thành viên) hoặc trình độ chuyên môn, kinh nghiêm thực tế trong quản lý (đối với người không phải thành viên công ty). Ngoài ra, các chủ thể này phải thỏa mãn các điều kiện khác nếu Điều lệ công ty quy định. Điều 13 Nghị định 139/2007/NĐ-CP, Điều 16 Dự thảo lặp lại quy định này của Luật, nhưng lại quy định các chủ thể này chỉ phải thỏa mãn một trong hai loại điều kiện: hoặc các điều kiện theo quy định của Luật; hoặc các điều kiện khác với các tiêu chuẩn, điều kiện trên do Điều lệ công ty quy định. Như vậy, quy định này không cần thiết như nhắc lại quy định của Luật; hơn nữa lại bất hợp lý bởi vì, Điều lệ công ty nếu có quy định các điều kiện khác, chỉ được quy định thêm các điều kiện mà Luật không đặt ra, chứ không được quy định trái Luật. Trong trường hợp này, quy định của Nghị định trái Luật mà vẫn có hiệu lực là điều cần phải sửa đổi, không nên giữ nguyên.
Theo khoản 4 Điều 13 Nghị định 139/2007NĐ-CP và khoản 4 Điều 16 Dự thảo quy định: “Nếu điều lệ công ty không quy định khác thì chủ tịch hội đồng thành viên, chủ tịch công ty, chủ tịch hội đồng quản trị và giám đốc/tổng giám đốc của công ty đó có thể kiêm chủ tịch hội đồng thành viên, chủ tịch công ty, chủ tịch hội đồng quản trị hoặc giám đốc/tổng giám đốc (trừ giám đốc/tổng giám đốc công ty cổ phần) của công ty khác”.
Cách diễn đạt như thế này dễ dẫn đến cách giải thích không chính xác là “chủ tịch hội đồng thành viên, chủ tịch công ty, chủ tịch hội đồng quản trị và giám đốc/tổng giám đốc” không được làm “giám đốc/tổng giám đốc công ty cổ phần”. Cách giải thích này rõ ràng là bó hẹp lại so với các quy định của Luật Doanh nghiệp và không phù hợp với thực tế. Luật doanh nghiệp chỉ không cho phép tổng giám đốc/ giám đốc của công ty cổ phần không được đồng thời là giám đốc của doanh nghiệp khác. Vì vậy, nên sửa đổi như sau:
“Nếu điều lệ công ty không quy định khác thì chủ tịch hội đồng thành viên, chủ tịch công ty, chủ tịch hội đồng quản trị và giám đốc/tổng giám đốc của công ty đó có thể kiêm chủ tịch hội đồng thành viên, chủ tịch công ty, chủ tịch hội đồng quản trị hoặc giám đốc/tổng giám đốc của công ty khác (trừ trường hợp Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty không được đồng thời làm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc của doanh nghiệp khác)”.
Người đại diện theo pháp luật của Doanh nghiệp (Điều 17 Dự thảo) (Không tiếp thu, giữ nguyên như Dự thảo)
Điều 17 Dự thảo quy định về cách thức xử lý khi người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp không quay trở lại Việt Nam quá 30 ngày là cần thiết để tránh trường hợp công ty không có người đại diện hoặc người đại diện đã hết thời hạn được làm đại diện nhưng không có quy định xử lý. Tuy nhiên, quy định cụ thể còn nhiều điểm chưa hợp lý.
Ví dụ:
- Về kỹ thuật lập pháp, quy định “vắng mặt ở VN trên 30 ngày” tại khoản 1 và “quá 30 ngày mà không trở lại VN” tại khoản 2 là trường hợp có thể đồng nhất, nên tại khoản 2 nên ấn định là “quá thời hạn ủy quyền quy định tại khoản 1 mà người đại diện theo pháp luật chưa trở về Việt Nam” thì mới đặt ra các cách giải quyết tiếp theo;
- Điểm a và b, khoản 2 về “người được ủy quyền tiếp tục làm đại diện theo pháp luật” là chưa hợp lý vì: (1) trái với nguyên lý về phạm vi và thời hạn ủy quyền của Bộ luật Dân sự (quy định cụ thể tại Điều 148 BLDS 2005) cũng như quy định của Luật Doanh nghiệp; (2) Chưa xét đến ý chí chủ quan của người được ủy quyền. Nên đề nghị Dự thảo quy định theo hướng cử một người tạm thời thực hiện quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật theo nghĩa “thay mặt” để vận hành công việc trong khi người đại diện pháp luật vắng mặt; hoặc giữ giải pháp đã đề xuất trong Dự thảo nhưng phải làm rõ về thỏa thuận lại với người đang được ủy quyền tiếp tục thực hiện vai trò người đại diện theo pháp luật. Có ý kiến đề nghị bổ sung: “với sự đồng ý bằng văn bản hợp pháp của người đại diện theo pháp luật” vào cuối điểm b khoản 2 và khoản 3;
- Theo quy định tại Điều 29 Nghị định 88/2006/NĐ-CP, hồ sơ thay đổi người đại diện theo pháp luật phải có Biên bản họp và Quyết định của Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng thành viên, Chủ sở hữu công ty và phải có chữ ký của Chủ tịch Hội đồng thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, của Chủ sở hữu công ty hoặc Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty đối với công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, của Chủ tịch Hội đồng quản trị đối với công ty cổ phần. Vấn đề đặt ra: nếu những người này chính là người đại diện theo pháp luật thì ai sẽ ký vào thông báo và đề nghị quy định cho rõ để cơ quan đăng ký kinh doanh áp dụng tránh gây phiền hà cho doanh nghiệp.
5. Thực hiện góp vốn và các quyền nghĩa vụ liên quan đến việc góp vốn vào công ty TNHH 2 thành viên trở lên (Điều 19 Dự thảo) (Không tiếp thu)
- Khoản 2 Điều 19 quy định các chủ thể có trách nhiệm thông báo kết quả tiến độ góp vốn đến Cơ quan đăng ký kinh doanh là không cần thiết. Bởi, trách nhiệm này thuộc về người đại diện theo pháp luật của công ty, và công ty sẽ bị xử phạt vi phạm hành chính nếu vi phạm quy định này. Vì vậy, đề nghị nên bỏ đoạn quy định về “Trường hợp người đại diện theo pháp luật không thông báo kết quả tiến độ góp vốn theo quy định” để tránh các tranh chấp không đáng có từ thủ tục hành chính; (Không tiếp thu)
- Đề nghị quy định rõ về thuật ngữ “sở hữu lớn nhất” và cũng như tính đến trường hợp có nhiều người sở hữu vốn góp bằng nhau thì giải pháp sẽ như thế nào? Nếu người đại diện theo pháp luật chính là các chủ thể được liệt kê trong trường hợp người đại diện theo pháp luật không thông báo thì giải quyết như thế nào?
Khoản 3 Điều 19 Dự thảo quy định, “Trong thời hạn chưa góp đủ số vốn theo cam kết, thành viên có số phiếu biểu quyết và được chia lợi tức tương ứng với tỷ lệ số vốn thực góp, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định khác”. Quy định này đã tạo nên sự mất cân bằng giữa quyền và nghĩa vụ của thành viên chưa thực hiện đầy đủ việc góp vốn. Dự thảo quy định thành viên chỉ được hưởng lợi và biểu quyết tương ứng với số vốn thực góp là không phù hợp với tinh thần của Luật Doanh nghiệp theo quy định tài Khoản 1 Điều 38 Luật Doanh nghiệp. Ngoài ra, khoản 3 còn mâu thuẫn với khoản 4 và khoản 8 của Điều 19. Tuy nhiên, có ý kiến lại cho rằng, quy định tại khoản 3 Điều 19 này là hợp lý, bởi sẽ khuyến khích thành viên góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết, hơn nữa cũng giúp việc xử lý số sách kế toán trong công ty thống nhất hơn. Quy định này cũng tránh được việc hiểu và áp dụng khác nhau ở các công ty, như trong thời gian vừa qua, một số công ty hiểu quyền lợi và nghĩa vụ của thành viên tương ứng với số vốn cam kết góp; một số khác lại hiểu nghĩa vụ của thành viên tương ứng với số vốn cam kết góp, nhưng quyền lợi lại tương ứng với số vốn thực góp; (Giữ nguyên như Dự thảo)
Việc quy định cấm cổ đông góp vốn khi chưa góp đủ không được chuyển nhượng phần vốn góp cho người khác tại khoản 4 Điều 19 là không cần thiết, bởi vì việc chuyển nhượng này được coi như chuyển nhượng cả nghĩa vụ góp vốn. Điều này thậm chí có thể mạng lại lợi ích cho nhà nước vì có thể thu thuế thu nhập từ chuyển nhượng vốn; (Giữ nguyên như Dự thảo)
- Về xử lý số vốn chưa góp đủ tại khoản 5 Điều 19:
+ Một trong những hướng xử lý số vốn chưa góp đủ theo quy định tại khoản này là cho phép các thành viên còn lại mua tiếp của người góp không đủ vốn, điều này sẽ tạo tiền lệ nguy hiểm bởi nó cho phép cổ đông đa số chèn ép và pha loãng cổ phiếu của cổ đông thiểu số. Vì vậy, quy định này nên bỏ (nếu có thì tùy các bên quy định trong điều lệ), mà chỉ quy định rằng nếu góp vốn không đủ, thì có quyền kêu gọi thêm người góp vốn. Nếu không đủ nữa, (Giữ nguyên) thì có quyền chuyển nhượng lại nghĩa vụ góp vốn.
+ Trường hợp không có ai góp, áp dụng pháp luật trong trường hợp đó; trường hợp chỉ còn một người góp vốn trong công ty thì giải pháp như thế nào; (Giữ nguyên)
+ Dự thảo chưa có quy định cụ thể là ai có quyền quyết định các vấn đề xử lý số vốn góp chưa đủ, cách thức thực hiện và đề xuất hội đồng thành viên, đại hội đồng cổ đông sẽ có quyền quyết định áp dụng các hình thức xử lý theo quy định tại khoản 5 và các thành viên, cổ đông không góp vốn không được tham dự họp và biểu quyết về vấn đề này để khắc phục bất cập trong quy định tại Nghị định 88/2006/NĐ-CP;
- Về các quy định thủ tục thông báo kết quả tiến độ góp vốn và xác nhận của cơ quan đăng ký kinh doanh:
Theo quy định tại Điều 19, việc cơ quan ĐKKD có đăng ký thay đổi thành viên cho công ty hay không vẫn phụ thuộc vào thành viên không ký tên vào danh sách thành viên, điều này là chưa hợp lý, đề nghị không quy định cơ quan đăng ký kinh doanh có quyền từ chối cấp chứng nhận thay đổi cho doanh nghiệp vì: một mặt, tạo điều kiện sách nhiễu của cơ quan đăng ký kinh doanh, mặt khác gây cản trở hoạt động bình thường của doanh nghiệp. Dự thảo có thể quy định theo hướng: “Cơ quan đăng ký kinh doanh yêu cầu các bên xuất trình bằng chứng chứng minh vốn góp. Lập biên bản về việc đó và cấp chứng nhận thay đổi theo số vốn thực tế của doanh nghiệp tại thời điểm đó. Nếu không có căn cứ chứng minh hoặc có tranh chấp thì yêu cầu giải quyết tại tòa án sau đó mới chứng nhận thay đổi”;
Dự thảo Nghị định ban hành một loạt mẫu liên quan đến việc đăng ký kinh doanh trong khi các mẫu tương tự đang được ban hành kèm theo Thông tư của Bộ Kế hoạch và Đầu tư về đăng ký kinh doanh. Cùng một vấn đề tương tự trong một đạo luật, nhưng lại được xử lý hoàn toàn khác nhau là điều chưa hợp lý, đề nghị Dự thảo xem xét để đảm bảo sự phù hợp.
6. Chữ ký của thành viên, người đại diện thành viên trong Biên bản họp Hội đồng thành viên (Điều 22 Dự thảo) (Không tiếp thu)
Điều 22 Dự thảo quy định theo tinh thần của điểm e khoản 2 Điều 53 Luật Doanh nghiệp, nhưng giải thích thêm: Trường hợp thành viên, người đại diện thành viên không đồng ý về một hoặc một số nội dung đã được Hội đồng thành viên thông qua và từ chối ký biên bản cuộc họp đó của Hội đồng thành viên, thì chữ ký xác nhận việc tham dự họp của họ được coi là chữ ký của họ tại biên bản họp Hội đồng thành viên. Điểm bổ sung này là không hợp lý, bởi vì việc thành viên hoặc người đại diện thành viên không đồng ý với một hoặc một số nội dung của cuộc họp và không ký vào biên bản thể hiện sự phản đối của họ với một hoặc một số nội dung cuộc họp. Nên chăng, Dự thảo chỉnh sửa theo hướng: nếu không đồng ý với nội dung nào của cuộc họp, thành viên đó vẫn ký và ghi rõ là “không đồng ý”; nếu họ bỏ cuộc họp giữa chừng, tất cả các thành viên còn lại phải lập biên bản và ghi rõ sự việc đó, không thể coi việc họ có mặt tại cuộc họp đồng nghĩa với việc họ đồng ý với các nội dung của cuộc họp Hội đồng thành viên.
Có ý kiến đề xuất, quy định cụ thể hơn Điều 51 Luật Doanh nghiệp (Điều kiện và thể thức tiến hành họp Hội đồng thành viên (HĐTV) và Điều 52 Luật Doanh nghiệp (Quyết định của HĐTV) trong trường hợp có thành viên cố tình gây khó khăn, không tham dự cuộc họp HĐTV. Trường hợp này, công ty chỉ cần chứng minh bằng giấy tờ tài liệu thể hiện thành viên đó đã nhận được giấy mời tham dự cuộc họp HĐTV lần 1/lần 2. Và lần 3 thì cuộc họp HĐTV được tiến hành không phụ thuộc số thành viên dự họp và số vốn điều lệ được đại diện bởi số thành viên dự họp. Biên bản họp HĐTV trong trường hợp này có giá trị pháp lý và phải được cơ quan đăng ký kinh doanh chấp nhận để làm thủ tục thay đổi đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp.
7. Số người đại diện theo ủy quyền tham gia Hội đồng thành viên hoặc dự họp Đại hội đồng cổ đông (Điều 23 Dự thảo)(Không tiếp thu)
Điều 23 Dự thảo quy định về số người đại diện theo ủy quyền được quyền tham gia Hội đồng thành viên, họp Đại hội đồng cổ đông. Đề nghị Dự thảo bỏ quy định này, bởi can thiệp quá sâu vào quyền của tổ chức thành viên, tổ chức cổ đông. Bên cạnh đó, đối với tổ chức thành viên, tổ chức cổ đông sở hữu dưới mức quy định tại điểm a, b khoản 1 Điều này lại không thấy quy định về cử số người đại diện hay được hiệu là không bị giới hạn số lượng người được cử đại diện?
8. Bầu dồn phiếu (Điều 30 Dự thảo)
- Phương thức bầu dồn phiếu được áp dụng đối với tất cả các công ty cổ phần, được quy định tại điểm c khoản 3 Điều 104 Luật Doanh nghiệp và hướng dẫn cụ thể tại Điều 17 Nghị định139/2007/NĐ-CP, Điều 30 Dự thảo. Tuy nhiên, Dự thảo chỉ hướng dẫn về tỷ lệ vốn tương ứng với số lượng ứng cử viên được bầu, mà chưa quy định rõ cách thức bầu dồn phiếu. Thực tế, với những công ty cổ phần không nhiều cổ đông, các thành viên có sự nhất trí cao trong việc bầu thành viên lãnh đạo, để tránh thủ tục không rõ ràng (vì không được hướng dẫn) nên khi bầu dồn phiếu, họ thường áp dụng nguyên tắc nhất trí. Do đó, hiệu quả điều chỉnh của các quy định pháp luật không cao. Đề nghị Dự thảo quy định về cách thức bầu dồn phiếu; (Giữ nguyên)
- Đoạn cuối khoản 3 quy định: “Trường hợp số lượng ứng cử viên được cổ đông, nhóm cổ đông đề cử thấp hơn số ứng cử viên mà họ được quyền đề cử thì số ứng cử viên còn lại do Hội đồng quản trị hoặc Ban kiểm soát hoặc các cổ đông khác đề cử”. Trường hợp này cần quy định rõ thứ tự ưu tiên, tránh tình trạng vướng mắc khi cả 3 đối tượng này đều thực hiện quyền đề cử; (Giữ nguyên)
Khoản 4 quy định: “Người trúng cử thành viên Hội đồng quản trị hoặc thành viên Ban kiểm soát được xác định theo số phiếu bầu tính từ cao xuống thấp, bắt đầu từ ứng cử viên có số phiếu bầu cao nhất cho đến khi đủ số thành viên quy định tại Điều lệ công ty”. Vậy, trường hợp có từ 02 (hai) ứng cử viên trở lên có số phiếu bầu ngang nhau thì quyết định như thế nào và phương thức giải quyết ra sao? (Tiếp thu và quy định rõ hơn)
Chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân thành công ty trách nhiệm hữu hạn (Điều 37 Dự thảo) (Giữ nguyên như Dự thảo)
Theo quy định tại Điều 24 Nghị định139/2007/NĐ-CP, Điều 37 Dự thảo, doanh nghiệp tư nhân có thể chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn nếu thỏa mãn điều kiện. Quy định này có điểm tích cực là tạo điều kiện thuận lợi cho chủ thể kinh doanh khi muốn chuyển đổi hình thức, nhưng sẽ dẫn đến những bất hợp lý sau:
- Đây là quy định trái luật, bởi Luật Doanh nghiệp (2005) chỉ quy định chuyển đổi công ty trách nhiệm hữu hạn thành công ty cổ phần hoặc ngược lại (Điều 154) và chuyển đổi công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên (Điều 155), không quy định chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân thành công ty trách nhiệm hữu hạn. Sở dĩ Luật quy định như vậy vì chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân thành công ty trách nhiệm hữu hạn là chuyển đổi từ sở hữu của một thể nhân sang sở hữu của pháp nhân. Điều này sẽ gây ra những khó khăn nhất định khi trách nhiệm của thể nhân là trách nhiệm vô hạn, trong khi trách nhiệm của pháp nhân là trách nhiệm cho đến khi hết tài sản mà pháp nhân có, do vậy, quyền lợi của các chủ thể liên quan khó được bảo đảm một cách thỏa đáng;
- Nếu đã cho phép doanh nghiệp tư nhân chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn một hay nhiều thành viên (tức giải quyết được vấn đề về sở hữu), không có lý do gì để hạn chế việc doanh nghiệp này có thể chuyển đổi thành công ty cổ phần. Nếu Dự thảo không quy định, doanh nghiệp tư nhân nếu muốn chuyển đổi thành công ty cổ phần sẽ phải chuyển thành công ty trách nhiệm hữu hạn, sau đó mới chuyển thành công ty cổ phần. Như thế sẽ gây lãng phí thời gian và chi phí cho doanh nghiệp;
- Nếu đã cho phép doanh nghiệp tư nhân chuyển đổi thành các loại hình công ty, cần thiết phải bổ sung quy định: Công ty được chuyển đổi từ doanh nghiệp tư nhân được kế thừa và tiếp tục thực hiện các hợp đồng, dự án... của doanh nghiệp tư nhân đã có, kể cả các hợp đồng thuê đất của Nhà nước. Có như vậy, công ty được chuyển đổi mới là chủ thể hợp pháp của các hợp đồng mà doanh nghiệp tư nhân đã ký trước đó, hơn nữa, sẽ không phải làm lại các thủ tục phức tạp do thay đổi chủ đầu tư dự án đã được cấp phép (vì doanh nghiệp tư nhân là chủ dự án hay chủ thể các hợp đồng trước đây).
9. Chuyển đổi công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên thành công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên (Điều 32 Dự thảo)
Không nên quy định “Công ty trách nhiệm hữu hạn 100% sở hữu nhà nước không được chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn 2 thành viên trở lên” vì vi phạm nguyên tắc bình đẳng của các doanh nghiệp. Việc chuyển đổi hay không là quyền của doanh nghiệp và do cơ quan chủ quản quyết định. Nếu cần quy định thì nên quy định tại văn bản pháp luật khác liên quan đến quản lý vốn nhà nước.(Không tiếp thu)
Điểm b khoản 2 Dự thảo quy định: “Giá trị phần góp vốn được chuyển nhượng, cho, tăng hoặc huy động thêm tương ứng với cách thức chuyển đổi nói trên phải theo giá trị trường, giá được định theo phương pháp tài sản, phương pháp dòng tiền chiết khấu hoặc phương pháp khác”. Đề nghị không quy định chung cho các loại hình doanh nghiệp có nguồn vốn khác nhau giống nhau mà nên quy định tách doanh nghiệp có vốn nhà nước và doanh nghiệp dân doanh theo hướng:(Không tiếp thu)
- Đối với Doanh nghiệp nhà nước thì phải có hội đồng định giá; hội đồng đó phải có kiểm toán hoặc định giá tham gia;
- Đối với Doanh nghiệp dân doanh nên để tự định đoạt theo quy định pháp luật tránh thủ tục và tăng chi phí.
10. Giải thể doanh nghiệp (Điều 41 Dự thảo) (Không tiếp thu)
Điều 41 Dự thảo quy định về giải thể doanh nghiệp đã khắc phục được những điểm bất hợp lý trước đây. Cụ thể: Điều 28 Nghị định139/2007/NĐ-CP quy định: hồ sơ giải thể doanh nghiệp gửi đến cơ quan đăng ký kinh doanh, ngoài các giấy tờ cần thiết, phải có: Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc Giấy chứng nhận đầu tư; Con dấu, Giấy chứng nhận đăng ký mẫu dấu, Giấy chứng nhận đăng ký mã số thuế của doanh nghiệp; Số hóa đơn giá trị gia tăng chưa sử dụng (điểm d, đ, e khoản 3). Quy định này là bất hợp lý, vì cơ quan đăng ký kinh doanh chỉ có quyền cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, không có quyền cấp Giấy chứng nhận đầu tư, con dấu, Giấy chứng nhận đăng ký mẫu dấu, Giấy chứng nhận đăng ký mã số thuế, hóa đơn giá trị gia tăng. Quy định của Dự thảo đã bỏ đi những giấy tờ trên, thay bằng: Giấy xác nhận của cơ quan thuế về việc đã hoàn thành các nghĩa vụ về thuế, Giấy xác nhận của cơ quan công an về việc hủy con dấu (điểm d, đ khoản 3 điều 41). Như vậy, cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ dễ thực thi pháp luật về giải thể doanh nghiệp hơn khi không phải thực hiện chức trách của cơ quan khác. Tuy nhiên, Dự thảo nên quy định các thủ tục, quy trình đơn giản hơn nữa để khuyến khích các doanh nghiệp vì một lý do nào đó mà không hoạt động được nữa sẽ tiến hành thủ tục giải thể, bởi vì, nếu thủ tục quá phức tạp, doanh nghiệp sẵn sàng “biến mất” mà không cần thông qua thủ tục giải thể. Khi đó, việc bảo vệ quyền lợi của các chủ thể có liên quan sẽ trở nên khó khăn hơn.
Có ý kiến lại cho rằng việc yêu cầu phải có “Giấy xác nhận của cơ quan thuế về việc đã hoàn thành các nghĩa vụ về thuế” sẽ gây khó khăn lớn cho doanh nghiệp. Bởi vì, với một doanh nghiệp chuẩn bị giải thể, việc mời cơ quan quản lý thuế tới kiểm tra xác nhận việc hoàn thanh các nghĩa vụ về thuế là không đơn giản. Vì vậy, đề nghị bổ sung vào Điều 41 Dự thảo khoản 7 với nội dung:
“7. Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày nhận được đề nghị kiểm tra xác nhận hoàn thành nghĩa vụ thuế của doanh nghiệp, cơ quan quản lý thuế có trách nhiệm kiểm tra, xác nhận cho doanh nghiệp để phục vụ mục đích giải thể. Quá thời hạn trên, doanh nghiệp được phép giải thể mà không cần xác nhận đã hoàn thành nghĩa vụ thuế của cơ quan quản lý thuế”.
Về Giấy xác nhận của cơ quan công an về việc hủy con dấu, đề nghị làm rõ: việc hủy con dấu được thực hiện trước hay sau khi có quyết định cho giải thể doanh nghiệp?
Những đề nghị nêu trên cũng tương tư cho trường hợp giải thể chi nhánh quy định tại Điều 42 của Dự thảo.
11. Vấn đề quyền khởi kiện trách nhiệm dân sự của cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu ít nhất 1% số cổ phần phổ thông liên tục trong sáu tháng (Điều 27 Dự thảo) (Không tiếp thu)
Tại Điều 27 Dự thảo quy định: “Cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu ít nhất 1% số cổ phần phổ thông liên tục trong thời hạn 6 tháng có quyền yêu cầu Ban kiểm soát khiếu nại, khởi kiện trách nhiệm dân sự đối với thành viên HĐQT, giám đốc (tổng giám đốc) trong các trường hợp sau đây:...” là không hợp lý, bởi lẽ:
- Thứ nhất: Ban kiểm soát và cổ đông hoặc nhóm cổ đông nói trên là những thực thể độc lập, có các quyền và nghĩ vụ riêng được Luật doanh nghiệp quy định rất cụ thể;
- Thứ hai: Điều 95 Luật doanh nghiệp quy định: “Đối với công ty cổ phần có trên mười một cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có Ban kiểm soát”. Như vậy, không phải công ty cổ phần nào cũng lập Ban kiểm soát. Nếu quy định như Điều 27 của Dự thảo thì trường hợp công ty không lập Ban kiểm soát thì quyền khởi kiện của cổ đông hoặc nhóm cổ đông nói trên được thực hiện như thế nào?
Đề nghị Dự thảo quy định theo hướng, Điều lệ có quyền thỏa thuận giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thương mại, nhằm giải quyết tranh chấp một cách nhanh chóng, đồng thời, việc khởi kiện này có thể nhân danh chính cổ đông hay nhân danh công ty.
12. Một số góp ý khác
12.1. Về hình thức và kỹ thuật lập pháp
Đề nghị sửa Điều 19 Dự thảo theo hướng:
- Tại khoản 1, thay cụm từ “Nếu việc góp vốn được thực hiện nhiều hơn 1 lần, thì mỗi lần…” bằng “Nếu việc góp vốn được thực hiện nhiều lần, thì mỗi lần…”(Không tiếp thu)
- Tại khoản 2:
+ Thay cụm từ “mỗi đợt góp vốn” bằng “mỗi lần góp vốn” cho thống nhất với các khoản 1, 4 và 5 của Điều này; (Không tiếp thu)
+ Thay cụm từ “Trong thời hạn 15 ngày sau mỗi đợt góp vốn theo cam kết, người đại diện theo pháp luật của công ty phải báo cáo…” bằng “Trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày kết thúc các lần góp vốn theo cam kết, người đại diện theo pháp luật của công ty phải báo cáo…”(Không tiếp thu)
12.2. Vấn đề lao động đối với Tổng giám đốc
Luật Doanh nghiệp quy định Hội đồng quản trị của công ty cổ phần bổ nhiệm một người trong số họ hoặc thuê người khác làm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc với nhiệm kỳ không quá năm năm và cũng có quyền miễn nhiệm, cách chức, ký hợp đồng, chấm dứt hợp đồng đối với Giám đốc hoặc Tổng giám đốc. Trong công ty trách nhiệm hữu hạn, hội đồng thành viên cũng quyết định bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức, ký và chấm dứt hợp đồng đối với Giám đốc hoặc Tổng giám đốc. Như vậy, xét về bản chất, quan hệ giữa Tổng giám đốc và Hội đồng thành viên và Hội đồng quản trị là quan hệ lao động.
Tuy nhiên, theo pháp luật về lao động, không có loại hợp đồng lao động có hạn đến 5 năm và việc chấm dứt hợp đồng lao động phải tuân thủ các điều kiện về chấm dứt hợp đồng lao động (như quy định tại Điều 36 và Điều 38 của Bộ luật Lao động). Bởi vậy, trên thực tế việc xác định nhiệm kỳ, miễn nhiệm, cách chức Tổng Giám đốc hoặc hợp đồng lao động với Tổng giám đốc sẽ gặp vướng mắc nếu xem xét ở khía cạnh Luật lao động.
Giám đốc hay Tổng giám đốc là những vị trí đặc thù và là những người lao động đặc biệt nhất của công ty vì ảnh hướng lớn tới sự tồn tại, phát triển và hiệu quả hoạt động của công ty. Việc xác định tính hiệu quả trong công việc của giám đốc hay tổng giám đốc để quyết định việc miễn nhiệm, cách chức hay chấm dứt hợp đồng với tổng giám đốc và giám đốc nên thuộc thẩm quyền của hội đồng thành viên hay hội đồng quản trị căn cứ trên thỏa thuận, hợp đồng ký với tổng giám đốc hay giám đốc. Bởi vậy, Dự thảo nên quy định rõ ràng quyền của hội đồng thành viên hay hội đồng quản trị được toàn quyền bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức và chấm dứt hợp đồng lao động với Tổng giám đốc hay giám đốc căn cứ theo hợp đồng đã ký và quy định này sẽ được ưu tiên áp dụng. Luật doanh nghiệp cũng nên điều chỉnh theo hướng này.
12.3. Đăng ký thay đổi tổng giám đốc trong công ty cổ phần
Điều 108 Luật Doanh nghiệp quy định về thẩm quyền của Hội đồng quản trị như sau: Bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức, ký hợp đồng, chấm dứt hợp đồng đối với Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý quan trọng khác do Điều lệ công ty quy định. Như vậy, biệc bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức, ký hợp đồng và chấm dứt hợp đồng đối với Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc thuộc thẩm quyền của Hội đồng quản trị.
Tuy nhiên, Nghị định 88/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 08 năm 2006 (Nghị định 88/2006/NĐ-CP) lại quy định khi thay đổi người đại diện theo pháp luật công ty (Trong trường hợp Giám đốc và Tổng Giám đốc là người đại diện theo pháp luật), kèm theo thông báo phải có quyết định bằng văn bản và bản sao biên bản họp của Đại hội đồng cổ đông. Như vậy, quy định này vô hình dung có thể hiểu rằng việc bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức, ký hợp đồng, chấm dứt hợp đồng đối với Giám đốc hoặc Tổng giám đốc (là người đại diện theo pháp luật) sẽ thuộc thẩm quyền của HĐQT, ngoài ra còn thuộc thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông nữa. Điều này là trái tinh thần của Luật doanh nghiệp. Trên thực tế, việc triệu tập đại hội cổ đông là rất mất thời gian và tốn kém nhất là với các công ty đại chúng.
Bởi vậy, Dự thảo nên bổ sung quy định điều chỉnh Nghị định 88/2006/NĐ-CP về vấn đề đăng ký thay đổi người đại diện theo pháp luật công ty theo hướng không cần quyết định của Đại hội đồng cổ đông nữa.
12.4. Quy định rõ hơn một số quy định
- Khoản 4 Điều 30 Dự thảo quy định: “Người trúng cử thành viên Hội đồng quản trị hoặc thành viên Ban kiểm soát được xác định theo số phiếu bầu tính từ cao xuống thấp, bắt đầu từ ứng cử viên có số phiếu bầu cao nhất cho đến khi đủ số thành viên quy định tại Điều lệ công ty.” Quy định này cần phải được giải thích rõ hơn là kết quả không phụ thuộc vào tỷ lệ phiếu bầu hay là người trúng cử vẫn phải đạt tỷ lệ tối thiểu 65% phiếu bầu. Vì quy định bầu dồn phiếu được đặt trong khoản 3, Điều 114 của Luật Doanh nghiệp, mà khoản này lại quy định mọi quyết định của Đại hội đồng cổ đông phải đạt tỷ lệ biểu quyết 65%;
- Khoản 4 Điều 39 quy định: “Cụm từ "tập đoàn" có thể sử dụng như một thành tố phụ trợ cấu thành tên riêng của công ty mẹ, phù hợp với các quy định từ Điều 31 đến Điều 34 Luật Doanh nghiệp về đặt tên doanh nghiệp.”. Cần quy định rõ hơn là chỉ được sử dụng cụm từ "tập đoàn" trong trường hợp có ít nhất 2 công ty con trở lên, vì nếu chỉ có một công ty mẹ và 1 công ty con mà cũng gọi là tập đoàn thì không hợp lý. Đồng thời cũng giải quyết được thực trạng lâu nay, cơ quan đăng ký kinh doanh cũng không chấp nhận cho ghi chữ tập đoàn vào sau chữ công ty trong tên gọi của công ty mẹ nếu chỉ có 1 công ty con; (Không tiếp thu)
- Khoản 5 Điều 104 Luật Doanh nghiệp quy định: “Trường hợp thông qua quyết định dưới hình thức lấy ý kiến bằng văn bản thì quyết định của Đại hội đồng cổ đông được thông qua nếu được số cổ đông đại diện ít nhất 75% tổng số phiếu biểu quyết chấp thuận; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định”. Cần giải thích rõ cơ sở để xác định 75% tổng số phiếu biểu quyết chấp thuận là gì? Được tính dựa trên tổng số cổ phần phổ thông của công ty hay tổng số cổ phần có quyền biểu quyết hay tổng số cổ phần gửi về hay tổng số cổ phần gửi về hợp lệ? Lý do cần hướng dẫn cụ thể vấn đề trên vì có ý kiến cho rằng: Khoản 1 Điều 77 Luật Doanh nghiệp quy định: “mỗi cổ phần phổ thông có một phiếu biểu quyết” nên 75% tổng số phiếu biểu quyết chấp thuận tức là 75% tổng số cổ phần phổ thông chấp thuận. Mặc dù biết rằng hiểu như thế là không hợp lý với tinh thần của Luật Doanh nghiệp nhưng rõ ràng những cách hiểu này có cơ sở pháp lý là Khoản 1 Điều 77 Luật Doanh nghiệp. Cho nên Dự thảo cần giải thích rõ để các doanh nghiệp áp dụng cho đúng với tinh thần của Luật Doanh nghiệp.
12.5. Quy định về việc giám sát của cơ quan đăng ký kinh doanh đối với trình tự thủ tục tiến hành họp và quyết định của Đại hội đồng cổ đông (Điều 40 Dự thảo)
Quy định này là không khả thi, do cơ quan đăng ký kinh doanh hiện tại không đủ nhân lực, thông tin và điều kiện để theo dõi, giám sát việc họp và ra quyết định của Đại hội đồng cổ đông công ty cổ phần. Quy định này cũng không cần thiết, bởi việc họp Đại hội đồng cổ đông là công việc nội bộ của từng công ty, cơ quan nhà nước có thẩm quyền không nên can thiệp. Hơn nữa, nếu phát hiện sai phạm, cơ quan đăng ký kinh doanh cũng không có thẩm quyền xử lý, bởi vì không phải là cơ quan tài phán. Do vậy, đây là quy định không có nhiều ý nghĩa và nên sửa đổi, không nên giữ nguyên.
12.6. Về điều khoản thi hành
Nên quy định các văn bản có hiệu lực ngang bằng hoặc thấp hơn nghị định này có quy định trái với nghị định này đều không có hiệu lực thi hành.
Ví dụ:
- Vấn đề sử dụng mẫu biểu về chuyển đổi doanh nghiệp trong Thông tư 01/2009/TT-BKH;
- Công văn 1752/2009 hướng dẫn về vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài không quá 49%
Trên đây là tổng hợp các ý kiến góp ý Dự thảo Nghị định thay thế Nghị định 139/2007/NĐ-CP tại Hội thảo Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam trân trọng gửi tới Quý Cơ quan. Rất mong cơ quan soạn thảo lưu ý xem xét, cân nhắc để hoàn thiện Dự thảo.
Trân trọng cảm ơn sự hợp tác của quý Cơ quan.
|
Nơi nhận: - Như trên; - |
T/L. CHỦ TỊCH TRƯỞNG BAN PHÁP CHẾ (Đã ký) TRẦN HỮU HUỲNH |
- Điều 20: Dự thảo mới (6.4) bỏ quyền khiếu nại, tố cáo của thành viên đối với giám đốc, chủ tịch Hội đồng thành viên so với quy định của Dự thảo cũ;
- Tương tự với Điều 27;
- Bổ sung Điều 29 về Hiệu lực Nghị quyết, quyết định của Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng thành viên, Hội đồng quản trị; (thêm);
- Về chấm dứt hoạt động của Chi nhánh (Điều 43 – Dự thảo mới; Điều 42 – Dự thảo cũ): Thay tên gọi của Điều luật từ “Giải thể chi nhánh” thành “Chấm dứt hoạt động chi nhánh” tương ứng trong điều luật là sự thay đổi về thuật ngữ. Còn trình tự thủ tục, các tài liệu yêu cầu là không thay đổi;
[1] Khoản 1 Điều 4 Luật Sở hữu trí tuệ quy định: “Quyền sở hữu trí tuệ là quyền của tổ chức, cá nhân đối với tài sản trí tuệ, bao gồm quyền tác giả và quyền liên quan đến quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp và quyền đối với giống cây trồng”