Góp ý của Bà Nguyễn Thị Phương Chung – Công ty Luật TNHH Phúc và Phúc

STT

Điều

Ý kiến

1

Điều 4. Tổ chức Đảng trong doanh nghiệp

1. Tổ chức Đảng trong doanh nghiệp hoạt động trong khuôn khổ hiến pháp, pháp luật và theo Điều lệ Đảng.

2. Doanh nghiệp phải tôn trọng và tạo điều kiện thuận lợi cho việc tuyên truyền, vận động thành lập tổ chức Đảng tại doanh nghiệp, kết nạp những người làm việc tại doanh nghiệp vào Đảng cộng sản Việt nam.

3. Doanh nghiệp phải tạo điều kiện thuận lợi về cơ sở vật chất, thời gian và các điều kiện cần thiết khác để Đảng viên làm việc tại doanh nghiệp thực hiện đầu đủ chế độ sinh hoạt đảng theo Điều lệ và nội quy của Đảng

Nội dung của Điều 4 của Dự thảo Nghị định (“Dự thảo”) cũng tương tư nội dung của Điều 6 của Luật Doanh nghiệp. Hơn nữa, với tư cách văn bản hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp về đăng ký kinh doanh, thiết nghĩ Nghị đinh này không cần thiết phải quy định thêm nội dung này.

2

Điều 13. Quyền góp vốn, mua cổ phần

...“2. Nhà đầu tư nước ngoài thực hiện góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc nhận chuyển nhượng phần vốn góp của thành viên hoặc của chủ sở hữu công ty theo quy định về góp vốn hoặc chuyển nhượng phần vốn góp; và đăng ký thay đổi thành viên theo quy định tương ứng của Luật Doanh nghiệp và Nghị định số 88/2006/NĐ-CP.

Việc đăng ký thay đổi thành viên đối với công ty đã được cấp Giấy chứng nhận đầu tư thực hiện tại cơ quan nhà nước quản lý đầu tư có thẩm quyền.

Việc đăng ký thay đổi thành viên trong trường hợp khác thực hiện tại cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền.

3. Nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần mới phát hành, nhận chuyển nhượng cổ phần theo quy định về mua cổ phần, chuyển nhượng cổ phần và thực hiện đăng ký cổ đông, hoặc đăng ký thay đổi cổ đông trong sổ đăng ký cổ đông theo quy định tương ứng của Luật Doanh nghiệp.

Trường hợp nhận vốn góp cổ phần của cổ đông sáng lập quy định tại khoản 3 Điều 84 hoặc nhận chuyển nhượng cổ phần của cổ đông sáng lập quy định tại khoản 5 Điều 84 của Luật Doanh nghiệp, thì còn phải đăng ký thay đổi cổ đông sáng lập theo quy định của Nghị định số 88/2006/NĐ-CP tại cơ quan đăng ký kinh doanh hoặc cơ quan nhà nước quản lý đầu tư có thẩm quyền”.

Đây là quy định kế thừa Điều 10 của Nghị định 139. Tuy nhiên, trên thực tế, theo Công văn số 7991/BCT-KH của Bộ Công thương hướng dẫn về việc góp vốn mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp Việt Nam (bao gồm cả doanh nghiệp 100% vốn Việt Nam và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài) hoạt động trong lĩnh vực mua bán hàng hóa thì nhà đầu tư phải làm thủ tục đầu tư tại cơ quan quản lý nhà nước về đầu tư. Như vậy, công văn trên quy định không phù hợp với tinh thần của Nghị định 139/2007/NĐ-CP (“Nghị định 139”) nếu trường hợp nhà đầu tư nước ngoài mua phần vốn góp hoặc mua cổ phần trong doanh nghiệp thuần túy Việt Nam.

Nên chăng hai văn bản Nghị định 108/2007/NĐ-CP (“Nghị định 108”) hướng dẫn Luật Đầu tư và và Nghị định139 nên có một hướng dẫn nhất quán để tạo sự bình đẳng cho nhà đầu tư khi mua phần vốn góp trong doanh nghiệp đang hoạt động tại Việt Nam trong cả hai trường hợp, có vốn đầu tư nước ngoài hay thuần túy Việt Nam. Vì bản chất sau khi nhà đầu tư nước ngoài khi nhận chuyển nhượng cổ phần hoặc phần vốn góp thì doanh nghiệp Việt Nam cũng sẽ trở thành doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.

Ngoài ra, cần có hướng dẫn về việc sáp nhập và mua lại (M&A) trong nghị định này bởi về bản chất, việc chuyển nhượng vốn góp cũng có thể coi là một hình thức của việc sáp nhập và mua lại. Tuy nhiên, theo Điều 56.4 của Nghị định 108, sáp nhập và mua lại áp dụng thủ tục đầu tư (tức là thiết lập dự án . .. ) trong khi mua vốn góp chỉ thực hiện theo thủ tục thay đổi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc đăng ký đầu tư (đơn giản hơn) Do đó, một số cơ quan đăng ký kinh doanh lúng túng khi áp dụng thủ tục đầu tư hay thủ tục thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh trong trường hợp này, đặc biệt là trong trường hợp chuyển nhượng toàn bộ vốn góp cho nhà đâu tư nước ngoài.

3

Điều 17. Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

1. Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp phải thường trú tại Việt nam; trường hợp vắng mặt ở Việt nam trên 30 ngày, thì phải uỷ quyền bằng văn bản cho người khác để thực hiện quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp.

2. Trường hợp quá 30 ngày mà không trở lại Việt nam, thì thực hiện theo quy định dưới đây:

a. Người được uỷ quyền vẫn tiếp tục làm người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp tư nhân cho đến khi người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp trở lại Việt nam,

b. Người được uỷ quyền vẫn tiếp tục làm người đại diện theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh cho đến khi người đại diện theo pháp luật của công ty trở lại Việt nam hoặc cho đến khi Hội đồng thành viên, Chủ sở hữu công ty, Hội đồng quản trị, hoặc Hội đồng thành viên công ty hợp danh quyết định cử người khác làm người đại diện theo pháp luật của công ty.

3. Trường hợp vắng mặt tại Việt nam quá 30 ngày mà không uỷ quyền cho người khác thực hiện các quyền và nhiệm vụ của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp, thì  Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty, Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên công ty hợp danh cử người khác làm đại diện theo pháp luật của công ty.

Quy định tại Khoản 2 của Điều này là không hợp lý. Theo quy định tại Điều 148 của Bộ luật dân sự thì việc ủy quyền sẽ chấm dứt khi thời hạn uỷ quyền đã hết hoặc công việc được uỷ quyền đã hoàn thành; và người đại diện theo pháp luật của pháp nhân huỷ bỏ việc uỷ quyền hoặc người được uỷ quyền từ chối việc uỷ quyền. Như vậy, nếu việc ủy quyền ghi rõ thời hạn ủy quyền nhưng quá thời hạn đó người đại diện theo pháp luật vẫn chưa trở về Việt Nam và do đó người đại diện theo ủy quyền vẫn tiếp tục phải làm người đại diện theo pháp luật là vô lý và vi phạm nguyên tắc tự thỏa thuận của các bên. Quy định như vậy sẽ buộc người được ủy quyền phải gánh chịu trách nhiệm của vai trò người đại diện theo ủy quyền ngay cả khi họ hết thời gian thực hiện công việc được ủy quyền, theo kiểu “làm ơn mắc oán” J!

Trong trường hợp này, nên quy định Doanh nghiệp phải cử người mới hoặc thỏa thuận lại với người đang được ủy quyền tiếp tục thực hiện vai trò người đại diện theo pháp luật mà không nên quy định đương nhiên người được ủy quyền đó phải tiếp tục làm người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp.

4

Điều 20  Quyền khiếu nại, khởi kiện của thành viên đối với giám đốc, chủ tịch HĐTV.

1. Thành viên có quyền khiếu nại, tố cáo đến Cơ quan đăng ký kinh doanh hoặc khởi kiện  trách nhiệm dân sự đối với giám đốc, chủ tịch HĐTV trong các trường hợp sau đây:

a. Chủ tịch HĐTV, giám đốc không thực hiện đúng các quyền và nhiệm vụ được giao, không thực hiện; thực hiện không đầy đủ, không kịp thời quyết định của HĐTV; thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao trái với quy định của pháp luật hoặc Điều lệ công ty;

b. Chủ tịch HĐTV, giám đốc  đã sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty để tư lợi riêng hoặc phục vụ cho lợi ích của tổ chức, cá nhân khác;

c. Chủ tịch HĐTV, giám đốc đã lạm dụng địa vị, chức vụ và tài sản của công ty để tư lợi riêng hoặc  phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác.

d. Chủ tịch HĐTV, giám đốc đã lưu giữ , sử dụng Con dấu của công ty để tư lợi, phục vụ lợi ích của cá nhân hoặc của người khác.

đ. Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty.

2. Trình tự, thủ tục và kết quả giải quyết khiếu nại, tố cáo hoặc khởi kiện thực hiện tương ứng theo quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo hoặc pháp luật về tố tụng dân sự.

- Sử dụng thuật ngữ “khiếu nại” ở đây là không hợp lý vì theo giải thích của Luật Khiếu nại, tố cáo thì: “"Khiếu nại" là việc công dân, cơ quan, tổ chức hoặc cán bộ, công chức theo thủ tục do Luật này quy định đề nghị cơ quan, tổ chức, cá nhân có thẩm quyền xem xét lại quyết định hành chính, hành vi hành chính hoặc quyết định kỷ luật cán bộ, công chức khi có căn cứ cho rằng quyết định hoặc hành vi đó là trái pháp luật, xâm phạm quyền, lợi ích hợp pháp của mình”. Do vậy, giám đốc, chủ tịch HĐTV không phải là đối tượng được ban hành quyết định hành chính hay thực hiện hành vi hành chính nên không thể sử dụng khái niệm khiếu nại ở đây là không phù hợp với quy định của pháp luật.

- Về việc tố cáo, theo quy định tại Điều 59, 60, 61, 62, 63 của Luật Khiếu nại tố cáo thì thẩm quyền giải quyết tố cáo trong trường hợp quy định tại Điều 20 này cũng không thuộc Cơ quan đăng ký kinh doanh. ;

- Xét về mặt thực tế, liệu cơ quan đăng ký kinh doanh có đủ nguồn lực để thực hiện nhiệm vụ giải quyết khiếu nại, tổ cáo hay không là một vấn đề cần cân nhắc hơn ở đây.

5

Điều 27: quyền khiếu nại, khởi kiện đối với thành viên HĐQT, giám đốc(tổng giám đốc).

1. Cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu ít nhất 1% số cổ phần phổ thông liên tục trong thời hạn 6 tháng có quyền yêu cầu Ban kiểm soát khiếu nại, khởi kiện trách nhiệm dân sự  đối với thành viên HĐQT, giám đốc (tổng giám đốc) trong các trường hợp sau đây:

a. Thành viên HĐQT, giám đốc (tổng giám đốc) không thực hiện đúng các quyền và nhiệm vụ được giao, không thực hiện, thực hiện không đầy đủ, không kịp thời quyết định của HĐQT, thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao trái với quy định của pháp luật, Điều lệ công ty hoặc nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông;

-         Quy định về cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu 1% số cổ phần phổ thông có quyền yêu cầu Ban Kiếm Soát thực hiện khiếu nại hoặc khởi kiện là một tỷ lệ quá thấp. Quy định này nhằm bảo vệ nhà đầu tư nhỏ nhưng cũng sẽ dễ bị lợi dụng và có thể tạo ra khó khăn cho doanh nghiệp vì có thể nhiều cổ đông nhỏ lẻ lợi dụng quyền này nhằm gây khó khăn cho hoạt động của HĐQT, Tổng Giám đốc. Con số này nên là 5% hoặc10% (số cổ đông đại diện có quyền yêu cầu triệu tập họp) là hợp lý hơn;

-         Hơn nữa, theo quy định của Luật Doanh nghiệp thì thành viên công ty TNHH được quyền khởi kiện, khiếu nại Giám đốc, Tổng Giám đốc nhưng việc khởi kiện khiếu nại đối với cổ đông của Công ty cổ phần lại phải dựa vào Ban Kiểm Soát? Trong khi đó, công ty cổ phần chỉ bắt buộc có ban kiểm soát khi có trên 10 cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần. Nếu trường hợp công ty cổ phần không có ban kiểm soát thì cổ đông thực hiện quyền khiếu nại, khởi kiện của mình như thế nào?

-         Quy định một số thuật ngữ mang tính định tính, mơ hồ như:  “không thực hiện đúng các quyền và nhiệm vụ được giao, không thực hiện, thực hiện không đầy đủ” có thể tạo nên cách hiểu thống nhất, dẫn đễn HĐQT, Giám đốc có thể bị kiện bất kỳ lúc nào.

6

Điều 28. Một số vấn đề liên quan đến Đại hội đồng cổ đông

1.Cổ đông là cá nhân, người đại diện theo ủy quyền của cổ đông là tổ chức trực tiếp hoặc ủy quyền bằng văn bản cho một người khác dự họp Đại hội đồng cổ đông. Trường hợp cổ đông là tổ chức không có người đại diện theo ủy quyền theo quy định tại khoản 3 Điều 96 Luật Doanh nghiệp, thì ủy quyền người khac dự họp Đại hội đồng cổ đông.

Nếu Điều lệ công ty không quy định khác hoặc cổ đông có liên quan không có ý kiến khác bằng văn bản, các thành viên độc lập của Hội đồng quản trị đương nhiên là người đại diện theo ủy quyền của tất cả các cổ đông không tham dự họp Đại hội đồng cổ đông

“các thành viên độc lập của Hội đồng quản trị” là thuật ngữ pháp lý mới? Họ là những thành viên nào, Dự thảo không có giải thích hay định nghĩa, luật cũng chưa từng nhắc đến khái niệm này và tại sao họ lại có quyền “đương nhiên là người đại diện theo ủy quyền của tất cả các cổ đông không tham dự họp Đại hội đồng cổ đông”.

Ngoài ra quy định này có thể làm cho quy định về điều kiện tiến hành  họp ĐHĐCĐ tại Điều 102 Luật Doanh nghiệp trở nên vô nghĩa.

Một số nội dung nên được bổ sung thêm vào nội dung của Nghị định 139

7

Chia tách, hợp nhất, sáp nhập

Quy định về chia, tách, hợp nhất, sáp nhập doanh nghiệp. Các quy định về chia, tách, hợp nhất, sáp nhập doanh nghiệp trong các Điều 150, 151, 152 và 153 đều được xây dựng theo hướng chỉ có các công ty cùng loại (CPTP hoặc Công ty TNHH) mới được sáp nhập, hợp nhất với nhau và chỉ có thể chia, tách  công ty thành các công ty cùng loại. Cách hiểu này ngăn cản khả năng chia, tách, sáp nhập, hợp nhất giữa các công ty không cùng loại (chia, tách, sáp nhập, hợp nhất công ty TNHH vào CTCP hoặc ngược lại). Sẽ là không hợp lý khi luật không cho phép hợp nhất hoặc sáp nhập công ty TNHH vào CTCP và ngược lại vì sau khi hoàn tất quá trình hợp nhất hoặc sáp nhập, các doanh nghiệp bị hợp nhất, bị sáp nhập sẽ “biến mất”. Khi đó, luật chỉ có thể quản lý doanh nghiệp hợp nhất hoặc sáp nhập (mới sinh ra), vì vậy hình thức của các doanh nghiệp bị hợp nhất, bị sáp nhập không phải là vấn đề quan trọng nữa.  Hơn nữa với các quy định này, LDN không dự liệu khả năng chia, tách, hợp nhất, sáp nhập các doanh nghiệp tư nhân và Công ty hợp danh

8

Chuyển đổi loại hình doanh nghiệp

Về các quy định về chuyển đổi loại hình doanh nghiệp, hiện nay LDN quy định năm loại hình doanh nghiệp (Công ty TNHH một thành viên, công TNHH hai thành viên, công ty cổ phần, CTHD và DNTN), và nếu có thể chuyển đổi tự do qua lại giữa các loại hình doanh nghiệp (từ một doanh nghiệp chuyển đổi sang bốn loại hình còn lại), chúng ta sẽ có 5 x 4 = 20 cách chuyển đổi. LDN và các quy định hiện hành chỉ cho phép thực hiện 8/20 cách chuyển đổi (cụ thể là chuyển Công ty TNHH một thành viên thành công ty TNHH hai thành viên hoặc CTCP và ngược lại, công ty TNHH hai thành viên thành Công ty TNHH một thành viên hoặc CTCP và ngược lại, chuyển DNTN thành công ty TNHH một thành viên hoặc Công ty TNHH hai thành viên).  Trong các loại hình doanh nghiệp này, CTHD hiện chưa thể chuyển đổi được thành loại hình công ty nào khác. Sự hạn hẹp không thể đáp ứng được nhu cầu chuyển đổi của doanh nghiệp và nhiều giao dịch mua bán doanh nghiệp không thể thực hiện do không có sơ cở pháp lý. Hơn nữa, điều đó còn khiến các doanh nghiệp mà chủ doanh nghiệp chịu trách nhiệm vô hạn (DNTN, CTHD) và các loại hình doanh nghiệp mà chủ doanh nghiệp chịu trách nhiệm hữu hạn (Công ty TNHH, CTCP ...) trở nên tách biệt và không thể chuyển đổi qua lại. Vì thế, trong thực tế, cách duy nhất và tốn kém để chuyển hoạt động của CTHD sang Công ty TNHH là đóng cửa CTHD đang hoạt động để thành lập Công ty TNHH mới, thay vì doanh nghiệp chỉ cần thực hiện thủ tục chuyển đổi và vẫn tiếp tục kế thừa tên gọi, thương hiệu, tài sản, nhân công,  . . .của công ty bị chuyển đổi.

Thực chất Luật Doanh nghiệp không có quy định việc chuyển đổi công ty tư nhân sang hình thức công ty TNHH nhưng Nghị định 139 và Dự thảo này vẫn có hướng dẫn đối với hình thức chuyển đổi công ty tư nhân. Vậy, nên chăng hình thức công ty hợp danh cũng nên được xem xét cho phép chuyển đổi thành loại hình doanh nghiệp khác.