Góp ý của Ông Vũ Xuân Tiền _ Tổng Giám đốc công ty tư vấn và đào tạo VFAM

VÀI Ý KIẾN GÓP Ý VÀO DỰ THẢO
THÔNG TƯ HƯỚNG DẪN MỘT SỐ NỘI DUNG VỀ HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ
TẠI VIỆT NAM
------------------------------------------- 
                                                         

  Luật gia Vũ Xuân Tiền Tổng Giám đốc 

Công ty cổ phần tư vấn quản lý và đào tạo VFAM Việt Nam
 

Bộ Kế hoạch và Đầu tư đã hoàn thành dự thảo Thông tư hướng dẫn một số nội dung về hoạt động đầu tư tại Việt Nam và đưa ra xin ý kiến góp ý theo đúng quy định của Luật ban hành các văn bản quy phạm pháp luật. Trước hết, xin nhiệt liệt hoan nghênh Bộ Kế hoạch và Đầu tư đã thực sự cầu thị đối với nội dung của một Thông tư hướng dẫn thuộc thẩm quyền.

Căn cứ bản dự thảo ngày 28/7/2008, với góc nhìn của một luật gia, Tổng giám đốc một công ty tư vấn có liên quan khá chặt chẽ với việc đầu tư tại Việt Nam, xin phép được nêu một số góp ý như sau:

I- Những nhận xét chung

1. Trong quy trình ban hành các văn bản quy phạm pháp luật ở nước ta, Thông tư hướng dẫn là văn bản có vị trí đặc biệt quan trọng. Khi đã có Luật, Pháp lệnh và Nghị định của Chính phủ nhưng chưa có Thông tư hướng dẫn của các Bộ, ngành có liên quan thì Luật, Pháp lệnh và Nghị định của Chính phủ vẫn bị “treo”, có thể là “treo” hoàn toàn hoặc là “treo” từng phần. Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp được Quốc hội thông qua ngày 29/ 11/2005 có hiệu lực thi hành từ 1/7/2006; Nghị định 108/2006/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư ban hành ngày 22/ 9/2006; Nghị định số 88/NĐ-CP về đăng ký kinh doanh ban hành ngày 29/8/2006;  Nghị định số 101/2006/NĐ-CP quy định việc đăng ký lại, chuyển đổi và đăng ký đổi Giấy phép đầu tư theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư ban hành ngày 21/9/2006 và Nghị định số 139/2007/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp ban hành ngày 5/9/2007. Thế nhưng, đến nay, tháng 9/2008, chúng ta mới thảo luận về một Thông tư hướng dẫn về việc thực hiện một số điều của Luật Đầu tư. Như vậy là quá chậm. Tuy nhiên, việc chậm hướng dẫn thi hành Luật, Nghị định của các Bộ và cơ quan ngang Bộ ở nước ta hiện nay là phổ biến, các doanh nghiệp và nhân dân phải chấp nhận điều đó giống như đồng bào ở Đồng bằng Sông Cửu Long chấp nhận “sống chung với lũ”. Cho nên, có thể thông cảm với Bộ Kế hoạch và Đầu tư về sự chậm trễ này. Chậm mà có vẫn hơn không có.

2. Theo tiêu đề, Thông tư này hướng dẫn một số nội dung về hoạt động đầu tư tại Việt Nam.Hoạt động đầu tư tại Việt Nam bao gồm:Đầu tư của các nhà đầu tư Việt Nam và đầu tư của các nhà đầu tư nước ngoài. Song, nội dung của dự thảo Thông tư lại tập trung chủ yếu vào việc hướng dẫn hoạt động đầu tư của Nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Phải chăng, việc đầu tư của các nhà đầu tư trong nước đến nay không còn gì vướng mắc? Đề nghị có hướng dẫn cho các nhà đầu tư trong nước hoặc sửa lại nội dung của Thông tư là: Hướng dẫn một số nội dung về hoạt động đầu tư nước ngoài tại Việt Nam.

3. Gần đây, Bộ Xây dựng đã nghiên cứu và có báo cáo trình Chính phủ về việc cải tiến thủ tục đầu tư, trong đó có nội dung xóa bỏ việc cấp Giấy chứng nhận đầu tư. Dư luận đánh giá cao kiến nghị nêu trên của Bộ Xây dựng. Câu hỏi đặt ra là, kiến nghị của Bộ Xây dựng có được chấp thuận không? Nếu không thì vì sao? Nếu được chấp thuận thì Thông tư của Bộ Kế hoạch và Đầu tư có nên ban hành không vì nội dung chủ yếu của Thông tư này (theo dự thảo) là khẳng định sự cần thiết phải có Giấy chứng nhận đầu tư và hướng dẫn thủ tục cho “giấy phép con” này. Khi thảo luận về Luật Đầu tư năm 2005, đã có rất nhiều ý kiến cho rằng, Giấy chứng nhận đầu tư là thủ tục trung gian không cần thiết và lại càng bất hợp lý khi “Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”.

II- Những góp ý cụ thể

1. Về Thủ tục đầu tư đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài đầu tư về nước 

Điều 2 của DT Thông tư đưa ra 3 phương án như sau:

1. Người Việt nam định cư ở nước ngoài được xác định theo quy định tại Thông tư liên Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Ngoại giao và Công an số 04.

Phương án 1:

2. Người Việt Nam định cư ở nước ngoài đầu tư về Việt Nam có quyền lựa chọn thực hiện thủ tục đầu tư như nhà đầu tư nước ngoài hoặc như nhà đầu tư Việt Nam, trừ các lĩnh vực cấm và hạn chế theo các cam kết quốc tế mà Việt Nam là thành viên.^[1]

Phương án 2: (chờ Luật Quốc tịch sửa đổi)

2. Người Việt Nam định cư ở nước ngoài đầu tư về Việt Nam có quyền lựa chọn thực hiện thủ tục đầu tư như nhà đầu tư nước ngoài hoặc như nhà đầu tư Việt Nam.

Phương án 3 (về quyền và nghĩa vụ)

2. Người Việt Nam định cư ở nước ngoài đầu tư về Việt Nam có quyền lựa chọn thực hiện thủ tục đầu tư áp dụng các quyền và nghĩa vụ liên quan đến đầu tư như nhà đầu tư nước ngoài hoặc như nhà đầu tư Việt Nam.

Theo chúng tôi, cả ba phương án nêu trên đều chưa đầy đủ, chặt chẽ và minh bạch. Xin kiến nghị phương án 4 như sau:
4. Người Việt Nam định cư ở nước ngoài đầu tư về Việt Nam có quyền lựa chọnthực hiện thủ tục đầu tư,  áp dụng các quyền và nghĩa vụ liên quan đến đầu tư như nhà đầu tư nước ngoài hoặc như nhà đầu tư Việt Nam, trừ các lĩnh vực cấm và hạn chế theo các cam kết quốc tế mà Việt Nam là thành viên.

2. Về điều kiện đầu tư:

Những quy định tại Điều 3 của DT Thông tư, đề nghị bỏ:

- Đoạn “trừ trường hợp các điều kiện đầu tư được Bộ, ngành và địa phương ban hành theo sự ủy quyền của Thủ tướng Chính phủ” tại khoản 4 vì nếu quy định như vậy, các nhà đầu tư sẽ khó có thể biết chính xác đâu là những “điều kiện đầu tư được Bộ, ngành và địa phương ban hành theo sự ủy quyền của Thủ tướng Chính phủ”.

- Bỏ toàn bộ khoản 5: Trường hợp điều kiện đầu tư quy định không rõ ràng hoặc chưa có quy định cụ thể thì Bộ chuyên ngành sẽ dựa trên chủ trương chính sách chung của nhà nước và quy hoạch (nếu có) để có ý kiến về điều kiện đầu tư của dự án đầu tư. Bởi lẽ, đó là quy định tạo điều kiện cho những việc làm tùy tiện.

3. Về hồ sơ dự án đầu tư:

Điều 6 của DT Thông tư nêu một số quy định về hồ sơ dự án đầu tư. Về nội dung của Điều này xin có những ý kiến sau:

3.1) Tiết c, khoản 2 quy định: Nếu nhà đầu tư là tổ chức kinh tế được thành lập từ 2 năm trở lên thì gửi kèm bản sao báo cáo tài chính đã được kiểm toán của 1 năm gần nhất. Đề nghị hướng dẫn thêm: Trường hợp nhà đầu tư là tổ chức mới thành lập thì sao?

3.2) Tiết d, khoản 2 quy định: Giải trình về khả năng và nguồn tài chính để đầu tư dự án. Nếu nhà đầu tư có các bản cam kết cho vay của ngân hàng hoặc tổ chức, cá nhân thì gửi kèm bản gốc trong hồ sơ.

Đề nghị sửa lại tiết d nêu trên như sau:

Giải trình về khả năng và nguồn tài chính để đầu tư dự án.Trong trường hợp vốn điều lệ hoặc tổng tài sản của nhà đầu tư theo Báo cáo tài chính đã được kiểm toán không đủ để đầu tư thực hiện dự án thì phải có các bản cam kết cho vay của Ngân hàng hoặc tổ chức, cá nhân và gửi kèm bản gốc trong hồ sơ.

3.3) Khoản 3 quy định: Giải trình về điều kiện đầu tư do nhà đầu tư tự giải trình.

Về vấn đề này, hướng dẫn của Thông tư chưa đạt yêu cầu. Đề nghị làm rõ hơn về những vấn đề cụ thể sau đây:

-         Giải trình về điều kiện đầu tư là loại văn bản gì? Đó là Báo cáo nghiên cứu khả thi của dự án đầu tư hay Giải trình kinh tế kỹ thuật của dự án đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư nước ngoài trước đây?

-         Nếu đó là Báo cáo nghiên cứu khả thi của dự án đầu tư hay Giải trình kinh tế kỹ thuật của dự án đầu tư thì hồ sơ kèm theo gồm những gì? Có cần thiết kế kỹ thuật không? Có cần báo cáo đánh giá tác động môi trường không? Có cần chứng minh về vùng nguyên liệu không? Có cần chứng minh là phù hợp với quy hoạch không? v.v....

-         Nếu Giải trình về điều kiện đầu tư là một loại văn bản mới được quy định thì cần hướng dẫn về mẫu của văn bản này, các hồ sơ kèm theo (nếu có) và thẩm quyền ký duyệt?

3.4) Cũng tại khoản 3 có quy định: Giải trình về điều kiện đầu tư là một văn bản riêng lẻ gửi kèm trong hồ sơ dự án đầu tư hoặc được giải trình trong Văn bản đề nghị cấp Giấy chứng nhận đầu tư.

Đề nghị bỏ chữ hoặc, chỉ sử dụng phương án: được giải trình trong Văn bản đề nghị cấp Giấy chứng nhận đầu tư.

3.5) Tại khoản 4 quy định: Đối với những dự án có sử dụng vốn nhà nước thì ngoài các hồ sơ quy định tại Nghị định 108/2006/ND-CP và quy định tại Thông tư này, hồ sơ dự án đầu tư phải có thêm văn bản chấp thuận việc sử dụng vốn nhà nước để đầu tư.

Đề nghị quy định rõ: văn bản chấp thuận việc sử dụng vốn nhà nước để đầu tư là văn bản gì? Cấp nào ban hành?

3.6)Tiết b, khoản 5 quy định: Trường hợp thuê lại đất, thuê lại hạ tầng hoặc thuê lại một phần hoặc toàn bộ công trình xây dựng đã có sẵn để thực hiện dự án đầu tư thì phải có bản sao công chứng văn bản chứng minh người cho thuê có đủ thẩm quyền đối với diện tích dự kiến cho thuê.

Đề nghị quy định rõ: văn bản chứng minh người cho thuê có đủ thẩm quyền đối với diện tích dự kiến cho thuê là văn bản gì vì theo Luật Đất đai hiện nay có rất nhiều loại văn bản có thể chứng minh điều đó như: Sổ đỏ, sổ hồng, quyết định giao đất, cho thuê đất; hợp đồng thuê đất; hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, v.v....

4. Về Tiếp nhận hồ sơ dự án

Tiết f, khoản 1 Điều 7 quy định: Ngày tiếp nhận hồ sơ, ngày hẹn trả kết quả (nếu có);

Đề nghị bỏ cụm từ ” nếu có” vì ghi ngày hẹn trả kết quả là bắt buộc phải có, không nên quy định mềm để tạo điều kiện cho việc làm tùy tiện, né tránh trách nhiệm của người tiếp nhận hồ sơ.

5. Về Góp vốn, mua cổ phần của Nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt nam.

Khoản 4 Điều 8 quy định: Trường hợp nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần từ trên 49% vốn điều lệ của doanh nghiệp Việt nam quy định tại khoản 2 Điều này mà doanh nghiệp Việt Nam có một hoặc một số dự án đầu tư thì nhà đầu tư nước ngoài cùng doanh nghiệp Việt nam đó làm thủ tục đầu tư để cấp Giấy Chứng nhận đầu tư.

Đề nghị làm rõ hơn trường hợp: Nhà đầu tư nước ngoài mua số cổ phần chào bán của một Công ty cổ phần Việt Nam đã được thành lập thì thủ tục như thế nào?

Ví dụ: Công ty cổ phần A hoạt động trong lĩnh vực tư vấn, đăng ký vốn điều lệ là 10 tỷ đồng, các cổ đông sáng lập đã cùng nhau góp 20% bằng 2 tỷ đồng, số còn lại là 8 tỷ đồng phải chào bán trong thời hạn 03 năm. Sau 01 năm thành lập, có một nhà đầu tư nước ngoài sẵn sàng mua hết số CP còn lại là 8 tỷ đồng. Các cổ đông sáng lập đồng ý bán để mở rộng phạm vi kinh doanh. Khi thành lập, Công ty CP A không có dự án đầu tư. Vậy, khi nhà đầu tư nước ngoài mua số CP chào bán nêu trên thì có phải lập dự án đầu tư không? Dự án đầu tư trong lĩnh vực tư vấn quy định như thế nào? Khi đó, Công ty CP A có phải phải trả lại Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh đã cấp để nhận Giấy phép đầu tư không?

Xin kiến nghị: Chỉ nên quy định việc làm thủ tục đầu tư để cấp Giấy Chứng nhận đầu tư đối với những trường hợp có dự án đầu tư xây dựng công trình, có sử dụng đất. Những trường hợp khác nên duy trì Giấy Chứng nhận đăng ký kinh doanh đã cấp.

6. Về thẩm tra dự án đầu tư:

Điều 9 của dự thảo Thông tư chỉ quy định về thẩm tra tiến độ dự án. Đề nghị quy định thêm về thẩm tra năng lực tài chính của chủ đầu tư. Đây là một khoảng trống pháp lý đã và đang tồn tại ở các dự án có vốn đầu tư nước ngoài. Khi nhà đầu tư nước ngoài nộp hồ sơ hợp lệ nhưng năng lực tài chính thực tế lại không đúng sẽ gây hậu quả rất nghiêm trọng đến môi trường đầu tư. Chúng ta đã có những bài học về vấn đề này. Vụ án Nguyễn Đức Chi, siêu dự án 30 tỷ USD đầu tư vào Thanh Hóa...là những ví dụ minh họa sinh động trong thực tế. Vậy, cơ quan nào có trách nhiệm thẩm tra về năng lực tài chính của chủ đầu tư nói chung, các nhà đầu tư nước ngoài nói riêng?

7. Về Chứng chỉ hành nghề

Khoản 1 Điều 11 quy định: Đối với dự án đầu tư gắn với việc thành lập doanh nghiệp thuộc lĩnh vực yêu cầu phải có chứng chỉ hành nghề của một hoặc một số các chức danh chủ chốt thì trong hồ sơ đầu tư và đăng ký kinh doanh phải trình kèm theo chứng chỉ hành nghề của những người liên quan phù hợp với quy định tại Điều 18 và 19 Luật Doanh nghiệp.

Đề nghị sửa lại quy định này theo hướng: Nhà đầu tư không bắt buộc phải trình kèm theo Chứng chỉ hành nghề trong hồ sơ đầu tư và đăng ký kinh doanh ngay khi làm thủ tục thành lập doanh nghiệp. Chỉ quy định khi bắt đầu hoạt động kinh doanh, doanh nghiệp phải bổ sung đủ chứng chỉ hành nghề theo quy định của pháp luật. Quy định như vậy sẽ thuận lợi hơn rất nhiều cho những doanh nghiệp kinh doanh các ngành nghề đòi hỏi chứng chỉ hành nghề nhưng lại có một thời gian nhất định để xây dựng công trình.

Theo hướng trên, khoản 1 Điều 11 đề nghị sửa lại như sau: Đối với dự án đầu tư gắn với việc thành lập doanh nghiệp thuộc lĩnh vực yêu cầu phải có chứng chỉ hành nghề thì trong hồ sơ đầu tư và đăng ký kinh doanh lần đầu không bắt buộc phải trình kèm theo chứng chỉ hành nghề. Doanh nghiệp có trách nhiệm bổ sung các chứng chỉ hành nghề của những người liên quan phù hợp với quy định tại Điều 18 và 19 Luật Doanh nghiệp trước khi thực hiện các hoạt động kinh doanh.

Từ đó, đề nghị bỏ toàn bộ phần còn lại của Điều 11 trong dự thảo Thông tư.

8. VềĐiều chỉnh dự án đầu tư

Tiết a khoản 4 Điều 13 quy định: Trong trường hợp điều chỉnh, bổ sung địa điểm thực hiện dự án mà cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư phải xin ý kiến của các cơ quan khác thì theo yêu cầu của cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư, nhà đầu tư nộp bổ sung số bộ hồ sơ tương ứng với số cơ quan phải xin ý kiến.

Đề nghị quy định rõ là bao nhiêu bộ? Bởi lẽ, quy định như trên thì bao giờ nhà đầu tư cũng phải nộp số bộ hồ sơ là tối đa.

9. Về Thẩm quyền ký Giấy chứng nhận đầu tư

Điều 16 của dự thảo Thông tư đưa ra hai phương án. Xin đề nghị sử dụng phương án 2 và sửa lại một vài nội dung sau:

- Tiết a, khoản 1 quy định: Chủ tịch UBND cấp tỉnh ký tất cả các Giấy Chứng nhận đầu tư và có thể phân công cho Phó Chủ tịch ký thay. Trường hợp này đóng dấu UBND cấp tỉnh.

Đề nghị thay cụm từ phân công bằng cụm từ ủy quyền. Phân công không phải là ngôn ngữ pháp luật, Phó Chủ tịch chỉ là người được Chủ tịch ủy quyền ký thay và khi Phó Chủ tịch làm sai, Chủ tịch phải chịu trách nhiệm như chính mình làm. Đó là quy định trong Luật Dân sự.

- Bỏ tiết c: Trường hợp ký Giấy Chứng nhận đầu tư quy định tại điểm a và b khoản 1 Điều này đều phải đóng dấu UBND cấp tỉnh vì quy định này mâu thuẫn với quy định đóng dấu Sở Kế hoạch và Đầu tư ở tiết b.

10. Về Đăng ký nhân sự chủ chốt

Đề nghị xem lại có cần quy định vấn đề này không? Pháp luật không quy định phải đăng ký nhưng vì sao một số nhà đầu tư lại có nhu cầu đăng ký? Việc đăng ký có lợi gì cho nhà đầu tư? Nếu vẫn giữ điều này cần chi tiết hơn những vấn đề sau:

a) Nhân sự chủ chốt là những chức danh nào? Hiện nay, trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh chỉ ghi nhận các thành viên góp vốn đối với Công ty TNHH, các Cổ đông sáng lập đối với Công ty cổ phần và người đại diện theo pháp luật của Công ty. Nếu bổ sung thêm thì cần bổ sung cho tất cả, không chỉ riêng cho các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Chỉ nên tiếp nhận đăng ký một vài chức danh quan trọng như Chủ tịch Hội đồng quản trị/ Chủ tịch Hội đồng thành viên/ Giám đốc/ Tổng Giám đốc/ Kế toán trưởng/ Trưởng Ban Kiểm soát, không nên quá nhiều.

b)Văn bản đăng ký nhân sự gồm những nội dung gì? Cần có mẫu kèm theo.

c) Bỏ đoạn: Bộ kế hoạch và Đầu tư ban hành mẫu Văn bản ghi nhân nhân sự chủ chốt.  Vì đây là Thông tư của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, không phải là Nghị định của Chính phủ nên không thể để mở như dự thảo.

11. Về Chuyển nhượng vốn, chuyển nhượng dự án đầu tư 

Điều 21 của dự thảo Thông tư quy định về chuyển nhượng vốn, chuyển nhượng dự án đầu tư.

Đề nghị có hướng dẫn riêng cho 2 trường hợp:

- Chuyển nhượng vốn;

- Chuyển nhượng dự án.

Vì hai trường hợp này có sự khác nhau cơ bản: Chuyển nhượng dự án thường bao gồm cả chuyển nhượng vốn nhưng chuyển nhượng vốn có thể không bao gồm chuyển nhượng dự án.

Trong thực tế hiện nay, khá nhiều doanh nghiệp đang rất lúng túng khi thực hiện việc chuyển nhượng dự án đầu tư, đặc biệt là việc chuyển nhượng dự án đầu tư dẫn đến thay đổi chủ đầu tư. Vì vậy, xin đề nghị Thông tư hướng dẫn không dẫn chiếu “theo quy định tại Điều 65, 66 Nghị định 108 và theo quy định tương ứng của Luật Doanh nghiệp và Nghị định 88/2006/NĐ-CP” như dự thảo mà hướng dẫn cụ thể hơn về:

- Điều kiện để được chuyển nhượng dự án (nếu có);

- Trình tự, thủ tục, mẫu hợp đồng của việc chuyển nhượng;

- Trách nhiệm của các cơ quan quản lý nhà nước trong việc giải quyết những thủ tục liên quan phát sinh khi chuyển nhượng dự án như: Thay đổi quyết định chủ đầu tư dự án; thay đổi Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất của dự án; thay đổi Giấy Chứng nhận đầu tư, v.v....
                                    -------------------------------------------