Luật sư Nguyễn Minh Thắng – Trưởng phòng Pháp chế Ngân hàng Đông Nam Á góp ý

Một số ý kiến đóng góp về

Dự thảo 4 Luật các Tổ chức tín dụng

 

Luật sư Nguyễn Minh Thắng

 Trưởng Phòng Pháp chế

Ngân hàng Đông Nam Á

Mobil: 09135 14599

 luatsuminhthang@yahoo.com.vn

 

Việc ban hành Luật các Tổ chức tín dụng mới để thay thế cho Luật các Tổ chức tín dụng năm 1997 (được sửa đổi, bổ sung năm 2004) là một nhu cầu cấp thiết, bởi hoạt động thực tế của các tổ chức tín dụng đòi hỏi một khung pháp lý hoàn chỉnh hơn, ngăn ngừa được rủi ro phát sinh trong hệ thống các tổ chức tín dụng, đồng thời phù hợp hơn với điều kiện hội nhập quốc tế. Luật các Tổ chức tín dụng mới cũng sẽ “luật hóa” được nhiều quy định của các Nghị định, Quyết định, Thông tư, giúp cho việc áp dụng pháp luật được thống nhất và hiệu quả hơn. Trên tinh thần đó, sau khi tham khảo nội dung Dự thảo 4 (được đăng tải trên trang web www.vibonline.com.vn), tôi đề xuất một số ý kiến như sau:

1.        Về khái niệm “tổ chức tín dụng” “hoạt động ngân hàng” “nhận tiền gửi” “cung ứng dịch vụ thanh toán” tại khoản 1, khoản 11, khoản 12 , khoản 14 Điều 4:

Định nghĩa về “Tổ chức tín dụng” và “hoạt động ngân hàng” như trong Dự thảo có thể khiến một số loại hình công ty bảo hiểm, công ty thương mại trở thành Tổ chức tín dụng. Bởi vì, trong thực tế, có các công ty bảo hiểm có nhận tiền của khách hàng theo nguyên tắc có hoàn trả đầy đủ tiền gốc và lãi cho người giao tiền (là hoạt động ngân hàng: nhận tiền gửi theo khái niệm tại khoản 12 Điều 4). Ngoài ra, cùng với sự phát triển của nền kinh tế, đã bắt đầu xuất hiện các Công ty hoạt động trung gian thanh toán bao gồm: trung gian thanh toán hộ giữa người mua và người bán hàng hóa dịch vụ tiêu dùng để hưởng chiết khấu (là hoạt động ngân hàng: cung ứng dịch vụ thanh toán thu hộ, chi hộ, trung gian thanh toán chuyển tiền theo khái niệm tại khoản 14 Điều 4); xuất hiện các Công ty phát hành thẻ cào, thẻ từ, thẻ chip để làm phương tiện thanh toán cho các công ty dịch vụ viễn thông di động, các siêu thị, các công ty kinh doanh thương mại qua internet… (là hoạt động ngân hàng: cung ứng phương tiện thanh toán theo khái niệm tại khoản 14 Điều 4). Các công ty thương mại này không cần thiết phải áp dụng theo cơ chế quản lý đối với tổ chức tín dụng.

Chính vì vậy, nên điều chỉnh lại khái niệm “tổ chức tín dụng” hoặc điều chỉnh lại các khái niệm về “hoạt động ngân hàng” “nhận tiền gửi” “cung ứng dịch vụ thanh toán” sao cho phù hợp, đặc trưng hơn với hoạt động nghiệp vụ của tổ chức tín dụng.

2.        Về việc sử dụng khái niệm “Cho vay”, “Cho vay tiêu dùng” trong Dự thảo:

Theo khoản 16 Điều 4, “cho vay” được định nghĩa là hình thức cấp tín dụng để khách hàng sử dụng vào một mục đích xác định. Điều 96 cũng quy định Hợp đồng cấp tín dụng phải ghi rõ mục đích sử dụng vốn.

Tuy nhiên, trong thực tế hoạt động ngân hàng (tại Việt Nam và trên thế giới), nhiều ngân hàng đang có chiến lược trở thành ngân hàng bán lẻ với nhiều sản phẩm cho vay tiêu dùng nhưng rất khó xác định được chính xác mục đích sử dụng vốn. Việc định nghĩa như trong Dự thảo có thể gây khó khăn cho các Ngân hàng trong việc triển khai các sản phẩm cho vay tiêu dùng (thường là cho vay để mua sắm đồ đạc, trang trải chi tiêu gia đình… với số tiền vay nhỏ). Điều này cũng có thể ảnh hưởng đến mục tiêu kích cầu nền kinh tế của Chính phủ.

Thuật ngữ “cho vay tiêu dùng” thì được sử dụng nhưng không được định nghĩa chính thức trong dự thảo. Theo Điều 108, Công ty tài chính được cho vay tiêu dùng, nhưng trong Điều 98 – Hoạt động ngân hàng của ngân hàng thương mại - thì không đề cập đến. Khoản 3 khoản 4 Điều 103 cũng có quy định Ngân hàng thương mại được thành lập công ty con, công ty liên kết để hoạt động tín dụng tiêu dùng. Cách quy định như vậy trong dự thảo được hiểu là ngân hàng thương mại không được cho vay tiêu dùng.

Bên cạnh đó, Điều 94 lại yêu cầu khách hàng phải cung cấp tài liệu chứng minh phương án kinh doanh khả thi. Yêu cầu này là không áp dụng được với cho vay tiêu dùng, không áp dụng được với nghiệp vụ phát hành thẻ tín dụng (không vay tiền để kinh doanh).

Vì vậy, Dự thảo nên đưa ra thêm hai khái niệm “cho vay kinh doanh” và “cho vay tiêu dùng”; sử dụng thuật ngữ “cho vay” “cho vay kinh doanh” và “cho vay tiêu dùng” vào các Điều liên quan cho phù hợp hơn; đồng thời, nên cho phép ngân hàng thương mại được cho vay tiêu dùng mà không cần xác định chính xác mục đích sử dụng vốn.

3.        Về khái niệm “ủy thác”, “ủy thác vốn”, “ủy thác đầu tư”:

Dự thảo có đề cập đến khái niệm “ủy thác vốn” tại khoản 25 Điều 4. Theo đó, có thể hiểu rằng tổ chức tín dụng được ủy thác cho các tổ chức, cá nhân khác góp vốn, mua cổ phần, nhưng Dự thảo không quy định rõ đối tượng, phạm vi, điều kiện để thực hiện việc ủy thác này.

Về “ủy thác đầu tư”, khoản 6 Điều 111 ghi rõ Công ty tài chính được nhận uỷ thác đầu tư của các tổ chức, nhưng Dự thảo không giải thích rõ khái niêm ‘ủy thác đầu tư” này có bao gồm “ủy thác vốn” “ủy thác cho vay” “ủy thác mua bán chứng khoán” “ủy thác thanh toán”… hay không; đồng thời Dự thảo cũng không thấy đề cập đến việc các ngân hàng thương mại và các tổ chức tín dụng khác có được thực hiện nghiệp vụ này hay không.

Điều 106 có quy định Ngân hàng thương mại được quyền uỷ thác, nhận uỷ thác, giao đại lý, đại lý trong một số lĩnh vực liên quan đến hoạt động ngân hàng, kinh doanh bảo hiểm, quản lý tài sản theo quy định của Ngân hàng Nhà nước.

Trong thực tế, có ngân hàng đã thực hiện hoạt động ủy thác và nhận ủy thác cho vay, góp vốn, đầu tư, kinh doanh chứng khoán…. Để có thể nhận biết rõ ràng những hoạt động mà tổ chức tín dụng được làm hoặc không được làm, nên bổ sung thêm vào dự thảo các định nghĩa, đối tượng, phạm vi, điều kiện, cơ chế kiểm soát và chế độ báo cáo để các ngân hàng thương mại cũng được chính thức hoạt động ủy thác và nhận ủy thác theo các loại hình cụ thể, minh bạch.

4.        Về khái niệm “người quản lý tổ chức tín dụng”, “người điều hành tổ chức tín dụng” tại Điều 4:

Theo Dự thảo, khái niệm “người quản lý tổ chức tín dụng”, “người điều hành tổ chức tín dụng” bao gồm cả các chức danh quản lý, điều hành khác do Điều lệ của tổ chức tín dụng quy định. Như vậy là các chức danh này chưa được xác định rõ và sẽ khác nhau đối với mỗi tổ chức tín dụng. Bên cạnh đó, Điều 50 Dự thảo cũng không đề cập đến điều kiện tiêu chuẩn của những người quản lý, người điều hành khác mà Điều lệ cùa tổ chức tín dụng quy định.

Vì vậy, khái niệm “người quản lý tổ chức tín dụng”, “người điều hành tổ chức tín dụng” không nên bao gồm cả các chức danh quản lý, điều hành chưa được xác định rõ, mà chỉ bao gồm Chủ tịch, thành viên Hội đồng quản trị, Chủ tịch, thành viên Hội đồng thành viên, Tổng Giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng Giám đốc (Phó Giám đốc), Kế toán trưởng, Giám đốc chi nhánh của tổ chức tín dụng.

5.        Về khái niệm “chi phối” tại Điều 3, “nắm quyền kiểm soát” tại Điều 134:

Khoản 26 Điều 4, khoản 30 Điều 4 đề cập đến cụm từ “chi phối quyết định của Đại hội đồng cổ đông”, “chi phối việc ra quyết định, hoạt động của công ty”. Đoạn mở đầu của Điều 134 có đề cập đến “nắm quyền kiểm soát của một ngân hàng thương mại”. Cách hiểu về việc chi phối, nắm quyền kiểm soát mà không có yếu tố định lượng cụ thể và không rõ ràng sẽ dẫn đến nhiều tranh cãi trong việc xác định thế nào là khả năng chi phối quyết định của Đại hội đồng cổ đông, nắm quyền kiểm soát hoạt động của công ty. Vì vậy, nên sửa lại theo hướng ấn định rõ một tỷ lệ sở hữu cổ phần, phần vốn góp được coi là có khả năng chi phối. Nếu không thể ấn định rõ thì nên bỏ quy định này đi để có tính khả thi trong việc áp dụng pháp luật.  

6.        Về điều kiện với cổ đông sáng lập, thành viên sáng lập, chủ sở hữu tại Điều 20:

Việc đặt ra điều kiện đối với cổ đông sáng lập, thành viên sáng lập, chủ sở hữu của tổ chức tín dụng là không cần thiết và không thể giám sát được, đặc biệt là với cổ đông sáng lập của ngân hàng thương mại (công ty cổ phần đại chúng với số lượng rất lớn các cổ đông sáng lập). Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc lại quy định này. Trong trường hợp vẫn đặt ra các điều kiện này thì nên quy định rõ các điều kiện ngay trong Điều 20 của Luật để Ngân hàng nhà nước không cần phải ban hành quy định riêng nữa.

7.        Về trường hợp thu hồi Giấy phép tại Điều 28:

Điểm e khoản 1 Điều 28 có đề cập đến một trường hợp bị thu hồi Giấy phép là: vi phạm nghiêm trọng các quy định của pháp luật về dự trữ bắt buộc, các quy định về tỷ lệ an toàn trong hoạt động của tổ chức tín dụng. Quy định này không giải thích rõ ràng thế nào là vi phạm nghiêm trọng, nên sẽ gây khó khăn trong việc áp dụng điều khoản này vào thực tế, đồng thời có thể dẫn đến việc xử lý không thống nhất.

Ngoài ra, việc thu hồi Giấy phép là một chế tài rất nặng nề, ảnh hưởng đến không chỉ Tổ chức tín dụng bị thu hồi, mà còn ảnh hưởng đến hệ thống tổ chức tín dụng và tâm lý người dân trong cả nước.

Do đó, nên quy định chặt chẽ hơn, rõ ràng hơn điều kiện và thủ tục thu hồi Giấy phép, trong đó nên có một trình tự kiểm tra, đôn đốc, xử phạt trước khi thu hồi.

8.        Về việc đình chỉ, tạm đình chỉ chức danh Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên, Ban kiểm soát, Tổng Giám đốc tại khoản 1 Điều 37

Theo quy định này, người đảm nhiệm các chức danh nêu trên có thể bị đình chỉ, tạm đình chỉ nếu vi phạm quy định của pháp luật trong quá trình thực hiện nhiệm vụ được giao. Quy định này không giải thích rõ ràng hành vi vi phạm pháp luật thuộc lĩnh vực nào (ngân hàng, chứng khoán, giao thông…), mức độ vi phạm đến đâu, nên sẽ gây khó khăn trong việc áp dụng điều khoản này vào thực tế, đồng thời có thể dẫn đến việc xử lý tùy tiện, không thống nhất. Mặt khác, các tiêu chuẩn, điều kiện đối với người đảm nhiệm các chức danh nêu trên đã được quy định cụ thể, chi tiết trong Luật này.

Vì vậy, nên chỉnh sửa lại quy định này theo hướng: đình chỉ, tạm đình chỉ các chức danh nêu trên nếu người đảm nhiệm không đủ các tiêu chuẩn, điều kiện do Luật này quy định.

9.        Về điều kiện họp và tỷ lệ biểu quyết của Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên:

Dự thảo không quy định về điều kiện họp, tỷ lệ biểu quyết thông qua quyết định của Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên của Tổ chức tín dụng. Đây là những vấn đề rất quan trọng vì dễ nảy sinh các trường hợp vi phạm, xâm phạm lợi ích cổ đông. Chính vì vậy mặc dù Luật Doanh nghiệp đã có quy định nhưng Dự thảo này cũng nên có quy định riêng thành một khoản cuối của Điều 43.

10.   Về  nhiệm kỳ của Tổng Giám đốc tại khoản 2 Điều 48:

Tương tự như Luật Doanh nghiệp, Dự thảo này cũng quy định về nhiệm kỳ của Tổng Giám đốc (Giám đốc) không quá 5 năm. Tuy nhiên, quy định này có thể gây xung đột với quy định của pháp luật lao động về thời hạn và hiệu lực của Hợp đồng lao động nếu Tổng Giám đốc (Giám đốc) là người lao động làm thuê. Vì Hợp đồng lao động phải ghi rõ thời hạn, vị trí, chức danh công việc. Thời hạn Hợp đồng tối đa là 36 tháng hoặc không xác định thời hạn. Nếu ký Hợp đồng lao động có xác định thời hạn thì khi hết thời hạn, người sử dụng lao động được ký thêm một Hợp đồng có thời hạn nữa, nếu sau đó vẫn tiếp tục lao động thì hai bên phải ký Hợp đồng không xác định thời hạn. Với Hợp đồng không xác định thời hạn thì việc quy định nhiệm kỳ của Tổng Giám đốc sẽ không phù hợp.

Bên cạnh đó, các ràng buộc, kiểm soát hoạt động đối với Tổng Giám đốc cũng đã được quy định chi tiết. Do vậy, không cần thiết quy định về nhiệm kỳ của Tổng Giám đốc (Giám đốc).

11.   Về việc chấp thuận thành viên HĐQT, HĐTV, BKS, Tổng Giám đốc tại Điều 51:

Điều 51 Tổ chức tín dụng có trách nhiệm trình Ngân hàng nhà nước chấp thuận danh sách dự kiến những người được bầu, bổ nhiệm vào các chức danh nêu trên.

Cũng trong Dự thảo này, đã có nhiều Điều khác quy định rất chi tiết về tiêu chuẩn, điều kiện của thành viên HĐQT, HĐTV, BKS, Tổng Giám đốc. Do đó, thủ tục chấp thuận của Ngân hàng Nhà nước chỉ nên là thủ tục kiểm tra lại các điều kiện, tiêu chuẩn luật định.

Chính vì vậy, nên khẳng định rõ trong Điều này về trách nhiệm của Ngân hàng Nhà nước là kiểm tra lại các tiêu chuẩn, điều kiện của những người được bầu, bổ nhiệm vào chức danh nêu trên. Ngân hàng Nhà nước phải có văn bản chấp thuận các thành viên này trong thời hạn 15 ngày nếu những người này không vi phạm vào các tiêu chuẩn, điều kiện đã được quy định trong Luật này.

12.   Về việc chào bán cổ phần của tổ chức tín dụng tại Điều 56:

Mặc dù Điều 56 có tên là Chào bán và chuyển nhượng cổ phần nhưng nội dung của Điều này lại không đề cập đến việc chào bán cổ phần của tổ chức tín dụng. Đây là hoạt động thường gặp của các tổ chức tín dụng nên Dự thảo cần có quy định chi tiết, đặc biệt là trách nhiệm và quyền hạn của Ngân hàng Nhà nước về vấn đề này, trong đó cần chú ý đến các quy định về chào bán cổ phiếu ra công chúng của Luật Doanh nghiệp và Luật Chứng khoán để tránh xung đột.

13.   Về quyền của Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị tại Điều 59 và Điều 63:

Dự thảo có quy định về các quyền của Đại hội đồng cổ đông nhưng không ghi rõ là Đại hội đồng cổ đông có thể có thêm các quyền khác ngoài các quyền đã được Điều 59 quy định hay không. Bên cạnh đó, Dự thảo cũng không có quy định là Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị có được ủy quyền cho cấp dưới thực hiện các quyền của mình đã được Luật này hay không. Ví dụ:

Điều lệ của một số ngân hàng có quy định Đại hội đồng cổ đông có thêm quyền mà pháp luật không quy định: Quyết định đề án hoạt động đối ngoại, Quyết định tiêu chuẩn điều kiện và lựa chọn cổ đông chiến lược.

Điểm p khoản 2 Điều 59 của Dự thảo có quy định Đại hội đồng cổ đông có quyền thành lập công ty con. Với nội dung như vậy, các tổ chức tín dụng có thể có quyền bổ sung thêm vào Điều lệ quyền của Đại hội đồng cổ đông như sau: Đại hội đồng cổ đông có quyền thành lập, chia, tách, hợp nhất, sáp nhập, giải thể công ty con.

Điểm h khoản 2 Điều 59 của Dự thảo có quy định Đại hội đồng cổ đông Quyết định cơ cấu tổ chức, bộ máy quản lý điều hành của tổ chức tín dụng. Trong thực tế, việc thay đổi một số phòng ban tại hội sở chính hoặc tại Sở giao dịch, chi nhánh có thể ủy quyền cho Hội đồng quản trị quyết định.

Khoản 8 Điều 63 của Dự thảo có quy định Hội đồng quản trị có nhiệm vụ, quyền hạn là Quyết định đầu tư, giao dịch mua bán tài sản của tổ chức tín dụng. Trong thực tế, để thực hiện quyền này, Hội đồng quản trị cũng phải ủy quyền cho Tổng Giám đốc quyết định đầu tư mua bán với các tài sản có giá trị thấp.

Chính vì vậy, Dự thảo nên chỉ rõ Điều lệ của Tổ chức tín dụng có thể quy định các quyền và nhiệm vụ khác cho Đại hội đồng cổ đông. Đại hội đồng cổ đông có thể quy định thêm các quyền khác cho Hội đồng quản trị. Đồng thời, Đại hội đồng cổ đông và Hội đồng quản trị có thể ủy quyền cho cấp dưới thực hiện một số nhiệm vụ, quyền hạn của mình.

14.   Về việc phát hành trái phiếu, trái phiếu chuyển đổi:

Điều 92, Điều 98 chỉ cho phép TCTD phát hành giấy tờ có giá gồm có chứng chỉ tiền gửi, kỳ phiếu, tín phiếu mà không được phát hành trái phiếu. Theo các dự thảo trước đây, Tổ chức tín dụng được phát hành cả trái phiếu, trái phiếu chuyển đổi và giấy tờ có giá khác. Quy định như Dự thảo hiện nay là tương đối hẹp khiến các tổ chức tín dụng không linh hoạt áp dụng được các hình thức huy động vốn như trước đây. Nên cho phép Tổ chức tín dụng được phát hành trái phiếu trong nước và nước ngoài như các Dự thảo trước, nhưng có thể có kiểm soát chặt chẽ hơn.

Về phát hành trái phiếu chuyển đổi, khoản 2 Điều 59 và khoản 17 Điều 63 Dự thảo có quy định việc phát hành trái phiếu chuyển đổi của tổ chức tín dụng là công ty cổ phần. Tuy nhiên, Dự thảo không có quy định nào khác về điều kiện, thủ tục, sự giám sát của Ngân hàng nhà nước và không có dẫn chiếu đến pháp luật chứng khoán. Nên có quy định cụ thể hơn để tránh vướng mắc, xung đột trong việc áp dụng và Ngân hàng nhà nước cũng không cần ban hành thêm văn bản dưới luật để hướng dẫn.

15.   Về việc lấy ý kiến bằng văn bản của Đại hội đồng cổ đông tại khoản 3 Điều 59:

Dự thảo có quy định về tỷ lệ biểu quyết thông qua quyết định của Đại hội đồng cổ đông tại cuộc họp, nhưng không có quy định về tỷ lệ biểu quyết thông qua quyết định của Đại hội đồng cổ đông trong trường hợp lấy ý kiến bằng văn bản. Việc lấy ý kiến bằng văn bản dễ nảy sinh các trường hợp vi phạm, xâm phạm lợi ích cổ đông. Chính vì vậy mặc dù Luật Doanh nghiệp đã có quy định nhưng Dự thảo này cũng nên có quy định riêng. Theo đó, bổ sung thêm nội dung lấy ý kiến bằng văn bản vào điểm b và điểm c Điều 59.

16.   Về phạm vi hoạt động được phép của tổ chức tín dụng tại Điều 90:

Theo nội dung tại khoản 1 Điều này, Ngân hàng nhà nước quy định cụ thể phạm vi, loại hình, nội dung hoạt động ngân hàng, hoạt động kinh doanh khác của tổ chức tín dụng trong Giấy phép cấp cho từng tổ chức tín dụng. Thực tế là rất khó ghi hết được các nội dung hoạt động ngân hàng, hoạt động kinh doanh khác vào giấy phép. Vì mỗi loại hình, nội dung hoạt động còn bao hàm rất nhiều các thao tác, nghiệp vụ với nhiều cấp bậc chi tiết cụ thể khác nhau. Trong khi đó, theo khoản 2, Tổ chức tín dụng không được phép tiến hành bất kỳ hoạt động kinh doanh nào ngoài các hoạt động ngân hàng và các hoạt động kinh doanh khác quy định trong Giấy phép.

Quy định này là tương đối chặt chẽ, có khả năng ảnh hưởng đến tính chủ động, sáng tạo trong hoạt động của tổ chức tín dụng, đồng thời có thể dẫn đến tình trạng “xé rào” “lách luật” làm ảnh hưởng đến tính bắt buộc tuân thủ, tính hiệu lực của pháp luật. Vì vậy, để tránh những vướng mắc trong quá trình thực hiệp hoạt động nghiệp vụ của tổ chức tín dụng, Dự thảo nên phân loại các hoạt động ngân hàng và các hoạt động khác theo 2 cấp độ.

Cấp độ một là các hoạt động mà mỗi loại hình tổ chức tín dụng được phép hoạt động ngay khi thành lập, không cần xin phép ngân hàng nhà nước (như Dự thảo này quy định tại khoản 1 khoản 2 Điều 98; điểm a, b,c khoản 3 Điều 98).

Cấp độ hai là những hoạt động phải xin phép ngân hàng nhà nước (như Dự thảo này quy định tại điểm e khoản 3 Điều 98: Bao thanh toán và các hình thức cấp tín dụng khác sau khi được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận; điểm h khoản 4 Điều 98: Thực hiện dịch vụ thanh toán quốc tế và các dịch vụ thanh toán khác sau khi được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận).

17.   Về việc xét duyệt cấp tín dụng tại khoản 1 Điều 94:

Theo đó, Tổ chức tín dụng phải yêu cầu khách hàng cung cấp tài liệu chứng minh phương án kinh doanh khả thi, khả năng tài chính của mình, tài sản bảo đảm trước khi quyết định cấp tín dụng. Quy định như vậy sẽ dẫn đến cách hiểu là không được cấp tín dụng không có tài sản bảo đảm như trước đây nữa. Thậm chí cấp tín dụng trên cơ sở bảo lãnh (là biện pháp bảo đảm không dùng tài sản) cũng không được.

Bên cạnh đó, việc yêu cầu khách hàng cung cấp tài liệu chứng minh phương án kinh doanh khả thi cũng không phù hợp với cho vay tiêu dùng và phát hành thẻ tín dụng (như đã đề cập ở mục 2 văn bản này).

Vì vậy, Dự thảo nêu điều chỉnh lại nội dung của khoản 1 Điều 94.

18.   Về việc phát hành thẻ tín dụng tại Điều 98:

Theo khoản 3 Điều 98, phát hành thẻ tín dụng là một hình thức cấp tín dụng, mà việc cấp tín dụng đòi hỏi những quy định chặt chẽ (phương án kinh doanh, mục đích sử dụng vốn, khả năng tài chính, biện pháp bảo đảm…). Trong trường hợp phát hành và sử dụng thẻ tín dụng, không thể xác định được phương án kinh doanh cũng như mục đích sử dụng vốn (theo Điều 94, Điều 96). Bên cạnh đó, các cá nhân như thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng Giám đốc, bố mẹ vợ chồng con của những người này.. là đối tượng không được cấp tín dụng (Điều 126) nên các đối tượng này cũng không được sử dụng thẻ tín dụng của chính tổ chức tín dụng của mình.

Bên cạnh đó, với một hạn mức giao dịch tín dụng thấp, thẻ tín dụng có tính năng làm phương tiện thanh toán nhiều hơn là một hình thức cấp tín dụng. Vì vậy, Điều 98 nên được sửa lại theo hướng: Phát hành thẻ tín dụng không phải là một hình thức cấp tín dụng mà là một hình thức cung ứng dịch vụ thanh toán (chuyển nội dung này từ khoản 3 vào khoản 4 Điều 98). Như vậy cũng phù hợp với bản chất của thẻ tín dụng hơn.

19.   Về quyền của ngân hàng thương mại trong việc góp vốn mua cổ phần của doanh nghiệp tại khoản 3 Điều 103 và điểm b khoản 2 Điều 107:

Khoản 3 Điều 103 của Dự thảo đang có mâu thuẫn với điểm b, khoản 2 Điều 107. Theo khoản 3 Điều 103 Ngân hàng thương mại có thể được mua cổ phần nhưng theo khoản điểm b, khoản 2 Điều 107, Ngân hàng thương mại chỉ được thực hiện việc mua bán cổ phần thông qua công ty con, công ty liên kết. Bên cạnh đó, tại Điều 103, việc góp vốn, mua bán cổ phần của Ngân hàng thương mại phải được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận trước khi thực hiện.

So với thực tế hiện nay là các Ngân hàng đang được chủ động góp vốn, mua bán cổ phần thì đã có một bước kiểm soát của NHNN với vấn đề này, như vậy là đã có cơ chế bảo đảm an toàn hoạt động ngân hàng và vận hành của thị trường chứng khoán. Tuy nhiên, Dự thảo lại không có quy định điều kiện, thủ tục để Ngân hàng nhà nước chấp thuận việc Ngân hàng thương mại góp vốn, mua cổ phần.

Chính vì vậy, quy định này sẽ tạo cơ chế “tiền kiểm” không rõ ràng. Do đó, việc góp vốn, mua bán cổ phần, tham gia thị trường chứng khoán nên được áp dụng theo nguyên tắc “hậu kiểm”. Tức là, các Tổ chức tín dụng có thể chủ động mua bán trong một giới hạn nhất định (Điều 129 đã quy định), đồng thời có các báo cáo gửi Ngân hàng nhà nước theo định kỳ. Việc kiểm soát các giao dịch góp vốn. mua bán cũng không phải là quá phức tạp vì các chứng từ, tài liệu, báo cáo về tài chính cũng khá rõ ràng nên Ngân hàng nhà nước hoàn toàn có thể kiểm tra được tại từng thời điểm.

20.   Về các hoạt động phải thông qua công ty con, công ty liên kết tại khoản 2 Điều 103 và khoản 2 Điều 107

Theo nội dung này, ngân hàng thương mại được yêu cầu phải thành lập công ty con, công ty liên kết để thực hiện một số nghiệp vụ đặc thù (chứng khoán, bảo hiểm…). Nhưng việc ngân hàng thương mại hoạt động thông qua công ty con, công ty liên kết theo hình thức nào thì không được Dự thảo quy định rõ. Về nguyên tắc thì khoản 5 Điều 134 đã có quy định: Công ty kiểm soát không được can thiệp vào tổ chức quản lý, hoạt động của công ty con, công ty thành viên ngoài các quyền của chủ sở hữu, thành viên góp vốn hoặc cổ đông. Vậy thì ngân hàng thương mại có được ủy thác vốn cho công ty con, công ty liên kết để kinh doanh chứng khoán, kinh doanh bảo hiểm…hay không.

Để tránh những quy định không rõ ràng, Dự thảo chỉ nên liệt kê các hoạt động kinh doanh đặc thù này và quy định Ngân hàng thương mại không được trực tiếp kinh doanh các hoạt động đó. Với quy định như vậy, Ngân hàng thương mại có thể chủ động thành lập công ty con, công ty liên kết hoặc hợp tác kinh doanh với các công ty chứng khoán, bảo hiểm, cho thuê tài chính, quản lý tài sản, quản lý quỹ… miễn là không trái các quy định của pháp luật. 

21.   Về nghiệp vụ kinh doanh ngoại tệ tại Điều 105:

Hoạt động kính doanh ngoại tệ là một hoạt động đặc thù, riêng có của ngân hàng thương mại mà hoạt động của thị trường ngoại tệ thì có ảnh hưởng rất lớn đến nền kinh tế. Chính vì vậy, hoạt động kinh doanh ngoại tệ cần được quản lý chặt chẽ. Tuy nhiên, Dự thảo không đề cập nhiều đến hoạt động này của các Ngân hàng thương mại. Trong toàn bộ Dự thảo, chỉ Điều 105 đề cập đến việc Ngân hàng thương mại được kinh doanh, cung ứng dịch vụ ngoại hối sau khi được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận.

Vì vậy, Dự thảo nên có thêm một số nội dung quan trọng (như việc quản lý ngoại tệ ra vào lãnh thổ Việt Nam, việc kinh doanh ngoại tệ mặt…) được “luật hóa” từ Pháp lệnh ngoại hối và các Nghị định liên quan như Nghị định số 160 ngày 28-12-2006 hướng dẫn Pháp lệnh ngoại hối.

22.   Về đối tượng hạn chế cấp tín dụng tại Điều 127:

Điểm d khoản 1 Điều 127 có quy định “Người thẩm định, xét duyệt cấp tín dụng” là đối tượng hạn chế cấp tín dụng. Tuy nhiên, trên thực tế, đã có nhiều cách hiểu khác nhau về đối tượng này. Do vậy, Dự thảo nên ghi rõ người thẩm định, xét duyệt cấp tín dụng là người nào trong số các đối tượng sau:

-           Người làm nghề thẩm định, xét duyệt cấp tín dụng tại các tổ chức tín dụng

-           Người làm nghề thẩm định, xét duyệt cấp tín dụng tại chính tổ chức tín dụng có khoản cấp tín dụng đó.

-           Người thẩm định, xét duyệt cấp tín dụng đối với chính khoản cấp tín dụng đó.

23.   Về quyền kinh doanh bất động sản tại Điều 132:

Theo Dự thảo, Tổ chức tín dụng được Mua, đầu tư, sở hữu bất động sản để sử dụng làm trụ sở kinh doanh, địa điểm làm việc hoặc cơ sở kho tàng phục vụ trực tiếp cho các hoạt động nghiệp vụ của tổ chức tín dụng. Tuy nhiên, Dự thảo không đưa ra hướng xử lý trong trường hợp: nếu không còn nhu cầu sử dụng làm trụ sở kinh doanh, địa điểm làm việc hoặc cơ sở kho tàng phục vụ trực tiếp cho các hoạt động nghiệp vụ của tổ chức tín dụng thì tổ chức tín dụng có được bán bất động sản này hay không.

24.   Về các trường hợp áp dụng kiểm soát đặc biệt tại Điều 146:

Việc áp dụng kiểm soát đặc biệt đối với một tổ chức tín dụng là một chế tài nghiêm trọng, ảnh hưởng đến chính tổ chức tín dụng đó, đến sự an toàn của hệ thống tổ chức tín dụng trong nước. Trong khi đó, một số trường hợp áp dụng kiểm soát đặc biệt lại chưa rõ ràng, chưa có các yếu tố định lượng để xác định cụ thể như: Có nguy cơ mất khả năng chi trả, có nguy cơ dẫn đến khả năng mất vốn, vi phạm nghiêm trọng các quy định của pháp luật. Dự thảo nên có quy định cụ thể hơn như sau:

-           Có nguy cơ mất khả năng chi trả, được biểu hiện: 03 lần trong một tháng không đảm bảo tỷ lệ về khả năng chi trả tối thiểu bằng 1 giữa Tổng tài sản “Có” có thể thanh toán ngay trong khoảng thời gian 7 ngày tiếp theo và Tổng tài sản “Nợ” phải thanh toán ngay trong khoảng thời gian 7 ngày tiếp theo.

-           Có nguy cơ mất khả năng thanh toán, được biểu hiện:

+     Nợ xấu chiếm từ 10%  trở lên so với tổng dư nợ cho vay hoặc từ 100% tổng vốn tự có trở lên trừ trường hợp đã trích dự phòng bằng 100% Nợ xấu; hoặc

+     Số lỗ lũy kế của TCTD lớn hơn 50% tổng giá trị thực có của vốn điều lệ và các quỹ.

-           Bỏ điểm c khoản 3 Điều 146 “Vi phạm nghiêm trọng các quy định của pháp luật về hoạt động ngân hàng” vì quy định không rõ ràng và đã có quy định chế tài liên quan đến việc xử phạt các hành vi vi phạm pháp luật ngân hàng.

25.   Về việc gửi văn bản tới Tòa án theo Điều 152:

Dự thảo quy định Trường hợp chấm dứt kiểm soát đặc biệt theo quy định tại điểm c khoản 1 Điều này, Ngân hàng Nhà nước có văn bản chấm dứt việc áp dụng các biện pháp phục hồi khả năng thanh toán gửi Toà án. Tuy nhiên, việc gửi văn bản tới Tòa án trong trường hợp này với mục đích gì và theo thủ tục tố tụng nào (dân sự, hình sự, hành chính, phá sản…) thì Dự thảo chưa quy định rõ.

26.   Về đề xuất thay đổi, bổ sung một số thuật ngữ:

-           Thuật ngữ “giải thể” tại Điều 1, Điều 2: Nên thay bằng “chấm dứt hoạt động” vì phạm vi điều chỉnh của Dự thảo còn bao gồm cả việc phá sản tổ chức tín dụng (giải thể và phá sản gọi chung là chấm dứt hoạt động).

-           Thuật ngữ “nhận tiền gửi”: nên được bổ sung vào khoản 2 Điều 7, vì cùng với quyền từ chối yêu cầu cấp tín dụng, tổ chức tín dụng có quyền từ chối nhận tiền gửi, đặc biệt là các khoản tiền gửi có dấu hiệu liên quan đến hoạt động rửa tiền, tài trợ khủng bố.

-           Thuật ngữ “Chi nhánh ngân hàng nước ngoài”: nên được bổ sung vào khoản 2 Điều 8, khoản 1 Điều 9 như sau: Không một tổ chức, cá nhân nào ngoài tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thực hiện hoạt động ngân hàng; Các tổ chức tín dụng, Chi nhánh ngân hàng nước ngoài được hợp tác và cạnh tranh trong hoạt động kinh doanh theo quy định của pháp luật.

-           Thuật ngữ “bảo đảm” tại khoản 1 Điều 127: Nên thay bằng “tài sản bảo đảm” để tránh trường hợp các đối tượng hạn chế cấp tín dụng này “lách luật” bằng cách sử dụng biện pháp bảo đảm là bảo lãnh của người thân (nhờ người thân đứng ra bảo lãnh không bằng tài sản cho khoản cấp tín dụng đó). Như vậy, chỉ khi có tài sản bảo đảm, các đối tượng này mới được xét cấp tín dụng.

Hà Nội, ngày 27 tháng 6 năm 2009