Website xây dựng pháp luật của VCCI
Góp ý của LS. Phan Thông Anh
GÓP Ý DỰ ÁN LUẬT DOANH NGHIỆP THỐNG NHẤT
LS. Phan Thông Anh
Giám đốc Công ty Luật hợp danh Việt Nam
Phó chủ nhiệm Đoàn luật sư tỉnh Bình Phước
Trọng tài viên Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam
Về giấy phép kinh doanh
Dự thảo đưa ra khái niệm mới về giấy phép: "Cấp phép nói trong Luật này là hành vi hành chính do pháp luật quy định được thực hiện theo yêu cầu của cá nhân hoặc tổ chức cho phép người đó được quyền thực hiện các công việc nhất định, để xác định trình độ và năng lực của họ, hoặc để cho họ một địa vị pháp lý hoặc tình trạng nhân thân. Kết quả của cấp phép là giấy phép".
1 - Thuật ngữ sử dụng trong khái niệm trên theo tôi là chưa chuẩn:
Thứ nhất: Để xác định trình độ và năng lực của một người, không phải thông qua thủ tục hành chính của cơ quan hành chính nhà nước mà thông qua quá trình học tập cũng như cấp bằng của các tổ chức đào tạo. Do đó, sử dụng từ "trình độ và năng lực" là không chuẩn.
Thứ hai: "Địa vị pháp lý hoặc tình trạng nhân thân" không phải do việc cấp phép mà có. Địa vị pháp lý của một cá nhân được quy định trong Hiến pháp và pháp luật. Một cá nhân có những quyền và nghĩa vụ nhất định khi tham gia vào những quan hệ pháp luật nhất định và việc tham gia vào những quan hệ này là do ý chí của bản thân người đó hoặc theo quy định của pháp luật. Kinh doanh là quyền tự do của công dân được pháp luật thừa nhận do đó, không thể xin phép để họ có được địa vị pháp lý, có chăng chỉ là việc đăng ký.
Cũng tương tự, tình trạng nhân thân không tồn tại phụ thuộc vào việc xin phép. Điều không thể chấp nhận được là xin phép để có tình trạng nhân thân.
Như đã phân tích những bất cập nêu trên, không cần thiết phải trả lời câu hỏi "có khả thi hay không" vì rõ ràng, định nghĩa không chuẩn, không chính xác thì khi áp dụng, không thể đem lại kết quả như mong muốn.
2- Bản chất của cấp phép
Tự do là việc con người nhận thức được giới hạn của mình. Không thể có sự tự do tuyệt đối, vì con người luôn có những mối quan hệ tác động qua lại với nhau, tự do của người này có thể ảnh hưởng đến quyền lợi của người khác. Tuy nhiên sự giới hạn này phải có một sự hợp lý nhất định, không thể vịn vào giới hạn để hạn chế quyền tự do. Bản chất của việc cấp phép theo quy định của pháp luật hiện hành chính là ranh giới của sự hạn chế quyền tự do, mục đích cuối cùng là bảo vệ quyền lợi của người thứ 3, của cộng đồng. Với ý nghĩa trên thì việc cấp phép mang một giá trị nhân văn sâu sắc. Phân tích một cách rộng hơn thì nó là cơ chế để thực thi các quyền được quy định trong Hiến pháp.
Tuy nhiên, thực tiễn thực hiện thủ tục cấp phép lại không mang bản chất tốt đẹp như ban đầu, mà dần dần nó mang trong mình những căn bệnh làm nhức nhối cho cơ thể xã hội, tạo sự phiền hà trong hoạt động hợp pháp của công dân, gây nên khó khăn khi người dân tiếp cận các quyền. Hiện nay, Giấy phép kinh doanh vẫn được coi là một trong những bất cập lớn nhất trong môi trường pháp lý kinh doanh ở nước ta. Nó đang tồn tại dưới nhiều tên gọi như: thông báo chấp thuận, văn bản thỏa thuận, thông báo đồng ý, phê duyệt... Rất dễ biến tướng và khó kiểm soát.
Theo thống kê mới nhất của VCCI, hiện nay có tổng cộng 271 loại giấy phép kinh doanh thuộc 18 lĩnh vực kinh doanh còn hiệu lực. Sự tồn tại của các giấy phép kinh doanh này được đánh giá là "hạn chế quyền tự do kinh doanh hợp lý" và tạo ra những cản trở đối với các nhà đầu tư và doanh nghiệp. Nhiều giấy phép kinh doanh không dựa trên căn cứ nào.
3- Cần giải pháp nào để giải quyết các vướng mắc về giấy phép kinh doanh
Theo quy định, công dân được quyền tự do kinh doanh trong khuôn khổ của pháp luật, nghĩa là họ được kinh doanh bất cứ ngành nghề nào pháp luật không cấm. Đối với những ngành nghề hạn chế kinh doanh, tổ chức cá nhân chỉ có thể kinh doanh khi thoả mãn những điều kiện nhất định. Theo tôi, bản chất của vấn đề không phải là cấp giấy phép mà chỉ là việc xác nhận họ có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật.
Ví dụ: Một người muốn hành nghề chữa bệnh thì phải có bằng tốt nghiệp đại học y và hội đủ các điều kiện bắt buộc phù hợp với hoạt động khám chữa bệnh.
Theo chúng tôi giải pháp để giải quyết các vướng mắc về giấy phép kinh doanh là cần phải soát xét lại những giấy phép còn hiện hành, để có một sự đánh giá lĩnh vực nào cần duy trì giấy phép, lĩnh vực nào cần quy định về điều kiện kinh doanh, lĩnh vực nào không cần giấy phép kinh doanh trên nguyên tắc không phát sinh giấy phép mới, chuyển dần lĩnh vực cần cấp giấy phép kinh doanh chuyển sang quy định về điều kiện kinh doanh, lĩnh vực đang quy định phải có điều kiện kinh doanh cần xem xét lại nếu thấy không cần thiết phải loại bỏ ngay về điều kiện kinh doanh đó.
Song song đó cần có một sự kiểm soát nghiêm ngặt từ Chính phủ đối với danh sách ngành nghề có điều kiện hoặc cần có giấy phép kinh doanh, quy trình duyệt danh sách ngành nghề này phải đi từ thực tế cơ sở lên và cần có sự tham khảo trên một bình diện rộng để có sự đúc kết thực tiễn trước khi đi đến quyết định loại ngành nghề có điều kiện hoặc phải cần giấy phép.
4-Sự cần thiết của một quy trình quy định bắt buộc khi ban hành các điều kiện kinh doanh hay giấy phép kinh doanh
Tôi nghĩ nếu đánh giá việc quy định các điều kiện kinh doanh hay việc ban hành giấy phép kinh doanh là quá tùy tiện và sự tùy tiện này làm cản sự phát triển của các ngành nghề kinh doanh, các doanh nghiệp . Đã đến lúc Chính phủ cần phải kiên quyết dọn vật cản này cho các doanh nghiệp phát triển tiến lên do vậy việc ban hành một quy trình quy định bắt buộc khi ban hành các điều kiện kinh doanh hay giấy phép kinh doanh là hết sức cần thiết và phải nhanh chóng thực hiện.
Một số ngành nghề, đòi hỏi phải kinh doanh dưới hình thức hợp danh.
Các nghề đó là: Dịch vụ kế toán và kiểm toán; Dịch vụ thiết kế công trình xây dựng; Dịch vụ khám và điều trị bệnh; Dịch vụ pháp lý
1. Có cần thiết đưa các loại dịch vụ nói trên phải thực hiện dưới hình thức hợp danh không ?
Vấn đề này hiện nay còn nhiều quan điểm khác nhau nhất là hiện trạng pháp lý các ngành nghề này được pháp luật điều chỉnh cho phép hoạt động dưới những loại hình kinh doanh khác nhau vừa Công ty hợp danh; vừa Công ty TNHH, vừa DNNN nhưng có điểm chung thứ nhất là đều phải có chứng chỉ điều kiện kinh doanh; thứ hai đều là những ngành nghề có rủi ro cao và hậu quả để lại cho khách hàng khá lớn khi rủi ro xảy ra.
Xuất phát từ rủi ro cao nên có ý kiến cho rằng các lĩnh vực trên cần phải được quy định cho phép kinh doanh theo hình thức hợp danh thì mới đảm bảo việc thực hiện trách nhiệm tài sản đối với khách hàng nhưng cũng có ý kiến cho rằng không cần thiết và vấn đề trách nhiệm sẽ được giải quyết thông qua các cơ chế bảo hiểm nghề nghiệp.
Theo chúng tôi vấn đề này cần xem xét trên thực tế hiện nay hoạt động tư vấn pháp lý bị Pháp lệnh Luật sư quy định là phải chịu trách nhiệm vô hạn theo hình thức Công ty Luật hợp danh hoặc theo hình thức Văn phòng luật sư nhưng hiện nay một số DNNN đang họat động trong lĩnh vực kiểm toán thì chỉ chịu TNHH đây là điều bất hợp lý vì nếu kiểm toán sai hậu quả pháp lý và trách nhiệm tài sản không thể giải quyết bằng một giới hạn tài sản nào? Bác sĩ mà làm chết người cũng không được giải quyết bằng một giới hạn nào nên theo chúng tôi cần phải quy định một số ngành nghề có liên quan đến các trách nhiệm tài sản cao đều phải hoạt động theo hình thức Công ty hợp danh.
Còn các cơ chế bảo hiểm nghề nghiệp theo chúng tôi vẫn nên quy định cho các ngành nghề đặc biệt phải thực hiện nhằm đảm bảo sự khắc phục sằn có cho các tai nạn nghề nghiệp và việc mua bảo hiểm trong trường hợp này nên xem là một sự cần thiết để đảm bảo hạn chế những thiệt hại từ trách nhiệm vô hạn đối với nghề nghiệp của các nhà đầu tư.
Doanh nghiệp tư nhân, hộ kinh doanh cá thể được kinh doanh các dịch vụ đó không ?
Doanh nghiệp tư nhân, hộ kinh doanh cá thể hoàn toàn có thể kinh doanh các dịch vụ trên vì bản thân trách nhiệm tài sản của Doanh nghiệp tư nhân, hộ kinh doanh cá thể cũng vô hạn như hình thức hợp danh.
2. Có nên bổ sung thêm loại dịch vụ, ngành nghề khác nào vào danh sách nói trên?
Theo tôi là không nên vì chỉ nên đưa những ngành nghề nào sẽ dẫn đến trách nhiệm tài sản cao nhất mà khả năng có thể gây ra hậu quả nghiêm trọng nhất cho khách hàng.
3. Nếu kinh doanh các loại dịch vụ nói trên phải dưới hình thức hợp danh, thì các doanh nghiệp (Công ty THHH, Công ty cổ phần, công ty nhà nước) đang kinh doanh các loại dịch vụ nói trên phải chuyển đối sang hợp danh. Vậy.
(i) Cần bao nhiêu thời gian?
Theo chúng tôi thời gian ở đây không phải là vấn đề , chỉ cần hết thời gian của một năm tài chính là được nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho các loại hình hoạt động chuyển đổi sang hình thức Công ty hợp danh
(ii) Pháp luật cần lưu ý vấn đề gì trong quá trình chuyển đổi ? Khi chuyển đổi sang hình thức hợp danh. Cần lưu ý những vấn đề sau:
Trách nhiệm tài sản của các hợp đồng trước khi chuyển đổi
(iii) Nếu sau thời gian được định mà chưa chuyển đổi thì hậu quả pháp lý là tạm đình chỉ hoạt động,
Tiếp tục thực hiện và hoàn thành các hợp đồng đã ký kết và sau đó phải giải thể nếu không chuyển sang hình thức họat động mới
“Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự" ? Có nên cấm họ thành lập doanh nghiệp không?
Nhiều người thường hay nhầm lẫn về khái niệm "người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự" với người đã bị truy cứu trách nhiệm hình sự hay người đã có quyết định hoặc Bản án của Toà án đã có hiệu lực pháp luật.
Khái niệm này hoàn toàn khác biệt vì người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự về nguyên tắc, họ chỉ là người đang trong sự nghi vấn chứ họ chưa phải là tội phạm, thời gian "đang" này được hiểu như thế nào ? là thời gian được tính kể từ thời điểm có khởi tố bị can cho đến khi có quyết định hoặc bản án của Toà án đã có hiệu lực pháp luật.
Trách nhiệm hình sự là trách nhiệm pháp lý của một người thực hiện tội phạm phải chịu sự chế tài của những biện pháp cưỡng chế đặc biệt do nhà nước quy định trong Bộ luật hình sự.
Khái niệm "người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự" được hiểu là người bị nghi can đến việc thực hiện tội phạm, họ đang phải chấp hành tuân thủ những biện pháp điều tra, truy tố, xét xử từ cơ quan tiến hành tố tụng và phải gánh chịu những hậu quả từ thủ tục pháp lý đặc biệt được quy định trong pháp luật tố tụng hình sự. Tuy nhiên, vào thời điểm này họ chưa phải là tội phạm. "chỉ người nào phạm một tội đã được luật hình sự quy định mới phải chịu trách nhiệm hình sự"; và "không ai bị coi là có tội và phải chịu hình phạt khi chưa có bản án kết tội của toà án đã có hiệu lực pháp luật".
Do vậy theo chúng tôi Luật doanh nghiệp ( thống nhất ) sửa đổi nên bỏ đi nội dung " Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp "
Về thực hiện cơ chế đăng ký thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thay vì xin phép đầu tư như hiện nay.
1. Có nên đặt thêm những điều kiện đăng ký kinh doanh đối với doanh nghiệp đầu tư nước ngoài?(về bản chất là đặt thêm rào cản đối với các nhà đầu tư nước ngoài khi gia nhập thị trường nước ta). Nói cách khác, có nên đối xử hoàn toàn bình đẳng trong gia nhập thị trường đối với doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài?
Những điều kiện đăng ký kinh doanh theo luật đầu tư nước ngoài tại VN 1996 và luật sửa đổi bổ sung một số điều luật điều luật đầu tư nước ngoài tại VN và điều 105 nghị định 24/2000/ND-CP ngày 31/7/2000 của chính phủ qui định chi tiết luật đầu tư nước ngoài tại VN đã là một rào cản lớn đối với các nhà đầu tư nước ngoài.
Theo tôi cũng không nên đặt thêm những điều kiện đăng ký kinh doanh đối với doanh nghiệp đầu tư nước ngoài vì theo nền kinh tế thị trường của VN nam hiện nay; theo chủ trương của Đảng ta về đổi mới và chính sách của Nhà nước về thu hút nguồn đầu tư nước ngoài vào VN và tạo sự bình đẳng trong kinh doanh cho tất cả các thành phần kinh tế kể cả doanh nghiệp trong và ngoài nước. Nếu ta đặt ra những điều kiện quá khắt khe đối với họ, sẽ tạo cho họ sự e dè, thiếu niềm tin khi họ quyết định đầu tư vào Việt Nam.
Có nên đối xử hoàn toàn bình đẳng trong gia nhập thị trường đối với doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài?
Nếu hỏi có nên hay không thì theo chúng tôi là nên nhưng hiểu việc đối xử hoàn toàn bình đẳng là như thế nào là vấn đề cần xem xét vì chúng ta đều biết khi Việt Nam tham gia bất kỳ một Hiệp định đa phương và song phương nào về kinh tế hay thương mại cũng có những điều khoản mà Việt Nam sẽ bảo lưu và điều khoản sẽ thực hiện theo một lộ trình (các quốc gia khác cũng như thế ) như Hiệp định về miễn thuế quan cho khối Asean chẳng hạn. Do đó phải có một thời gian nhất định Việt Nam mới thực hiện được sự bình đẳng đó. Việc đối xử hoàn toàn bình đẳng trong một thời điểm nhất định sẽ là chủ trương, chính sách và đến một thời điểm nhất định mới thực hiện được.
2. Về tổng thể, Dự thảo Luật đưa ra 3 "hạn chế" đối với người nước ngoài ( so với người trong nước) khi gia nhập thị trường nước ta. Đó là:
a-(i) người nước ngoài bị cấm kinh doanh trong một số ngành, nghề mà doanh nghiệp trong nước không bị cấm;
Quan điểm là mở cửa nhưng chúng ta không thể mở hết tất cả các cánh cửa được, chúng tôi cũng thừa nhận rằng có mở cửa thì mới có cạnh tranh và có cạnh tranh thì mới phát triển nhưng không thể không có sự giới hạn một số ngành nghề họat động của các doanh nghiệp nước ngoài được như tranh tụng các phiên tòa thì không thể cho Luật sư nước ngoài vào tranh tụng được vì việc cạnh tranh phát triển trong lĩnh vực này liên quan đến vấn đề chủ quyền về pháp lý của quốc gia.Do đó việc cấm hay giới hạn một số ngành nghề họat động của người nước ngoài là hợp lý , phù hợp với hiện nay và cũng phù hợp với pháp luật của một số quốc gia trong khu vực.
a-(ii) người nước ngoài phải xin phép trước khi đăng ký khi kinh doanh một số ngành, nghề mà doanh nghiệp trong nước không phải xin phép;
Chúng ta cần đổi mới, cải cách thủ tục hành chính để giảm phiền hà cho các nhà đầu tư nước ngoài đến với Việt Nam nhưng không có nghĩa là chúng ta lại đi theo bắt bẻ câu chữ: người Việt Nam, nhà đầu tư Việt Nam thì đăng ký kinh doanh còn nhà đầu tư nước ngòai phải xin phép kinh doanh là không bình đẳng chẳng qua là tên gọi của trình tự đăng ký kinh doanh, điều cần bàn, cần góp ý là làm thế nào cho thủ tục được gọn nhẹ, nhanh chóng nhưng phải đảm bảo tính pháp lý cần thiết cho các thực thể kinh doanh đầu tư an toàn vào Việt Nam.
a-(iii)mức đầu tư tối thiểu của mỗi người nước ngoài(cá nhân hay pháp nhân) vào nước ta tối thiểu là 100.000 USD
Vần đề quy định mức đầu tư tối thiểu của người nước ngoài khi vào đầu tư tại VN là 100.000 USD là hơi thấp nhưng chấp nhận được vì nếu quy định mức tối thiểu quá cao sẽ khó thu hút được nhiều nguồn đầu tư nhưng trong một số ngành nghề cá biệt cần có quy định mức đầu tư tối thiểu khác vì đầu tư cho một dây chuyền sản xuất công nghệ hiện đại để sản xuất ra một sản phẩm hàng hóa nào đó không thể với số vốn 100.000 USD mà thực hiện được.
b. Có nên đặt thêm hạn chế nào nữa không?
Theo tôi không nên đặt thêm hạn chế nào thêm vì theo quan điểm nhà làm luật đưa ra 3 hạn chế trên cũng là các rào cản lớn khiến các nhà đầu tư khi vào VN phải cân nhắc và suy nghĩ.
c. Nên cấm người nước ngoài kinh doanh những ngành, nghề nào? Có thể chỉ nêu nguyên tắc?
- Dự án gây nguy hại ANQG, quốc phòng và các lợi ích công cộng.
- Dự án gây phương hại di tích, lịch sử ,văn hoá, thuần phong mỹ tục VN.
- Dự án gây tổn hại môi trường sinh thái,dự án xử lý phế thải độc hại đưa từ nước ngoài vàoVN.
- Dự án các sản xuất loại hoá chất độc hại hoặc sử dụng tác nhân độc hại bị cấm theo ĐƯQT.
d. Chế độ cấp phép nên tập trung ở trung ương hay giao hết cho chính quyền địa phương? Và trung ương chỉ thực hiện quản lý nhà nước đối với việc cấp các giấy phép đó?
Theo tôi chế độ cấp phép không nên tập trung ở trung ương và cũng không giao hết cho chính quyền địa phương bởi vì có những dự án mang tầm cở quốc gia, vượt ra khỏi phạm vi một tỉnh. Khi đó ở trung ương mới có sự kết hợp, tổng hợp tất cả các địa phương liên quan dự án triển khai thực hiện còn những dự án nằm trong phạm vi tỉnh, tầm kiểm soát tỉnh thì nên giao cấp tỉnh cấp phép và giám sát.
3. Vấn đề gì có thể xảy ra về phía cơ quan quản lý nhà nước và về phía doanh nghiệp trong nước khi thực hiện thay đổi nói trên?
Phía cơ quan nhà nước: trong quá trình hội nhập, cho các doanh nghiệp nước ngoài vào đầu tư vào VN thì cơ quan nhà nước phải sửa đổi hệ thống pháp luật, điều chỉnh lại luật pháp cho phù hợp với ĐƯQT mà VN tham gia, ký kết, giảm bớt tối đa những rào cản bất hợp lý để các nhà đầu tư nước ngoài cảm thấy an tâm trước khi vào đầu tư vào VN. Đồng thời về phía cơ quan nhà nước cũng tạo cơ hội cho doanh nghiệp trong nước có điều kiện cạnh tranh với doanh nghiệp nước ngoài, tạo một lộ trình hợp lý để doanh nghiệp trong nước đủ sức cạnh tranh công bằng với các nhà đầu tư nước ngoài.
Phía doanh nghiệp trong nước: Các nhà đầu tư trong nước cũng phải tự khắc phục những yếu kém của mình, cập nhật trình độ phát triển của khoa học công nghệ mới để đáp ứng thị hiếu trong và ngoài nước. Khi đó sẽ có sự cạnh tranh công bằng thực sự giữa các doanh nghiệp trong và ngoài nước .
Cơ chế vận hành của các cơ quan trong Công ty
Cơ chế vận hành của các cơ quan là những quy định về nội dung và cách thức họat động như Hội đồng khen thưởng kỷ luật; phòng tổ chức nhân sự; các phòng nghiệp vụ ... trong một công ty cũng như cơ chế phối hợp hoạt động giữa các cơ quan và các đoàn thể trong công ty. Trên thực tế có công ty chưa lập đủ các cơ quan và đòan thể trong công ty còn cơ chế họat động thì có cơ quan chưa định hình được hoạt động như thế nào?
Cơ chế vận hành của các cơ quan trong công ty là nội dung hết sức cần thiết nên quy định vì hiện nay chưa có một định chuẩn chung để thực hiện nên mỗi công ty thực hiện một kiểu, có công ty thì chuẩn bị và xây dựng cơ chế vận hành hết sức bài bản, có công ty thì không xây dựng gì cả nên quá trình vận hành còn gặp lúng túng. Theo chúng tôi nội dung này không thể quy định được trong Luật doanh nghiệp mà nên quy định điều chỉnh trong một Nghị định riêng biệt nhằm có thể chi tiết hóa cơ chế vận hành của các cơ quan trong công ty và quy định thêm cơ chế phối hợp giữa các cơ quan và các đoàn thể trong công ty.
Việc quy định ở đây không mang tính hành chính hóa hoạt động của các bộ phận trong một công ty .Do vậy việc xây dựng các cơ chế vận hành của các cơ quan trong công ty cần xây dựng theo một định hướng chung chuyên về nghiệp vụ của từng cơ quan, quy định về cách thức hoạt động , quy định về nội dung họat động, quy định về các hình thức họat động nhất là các hình thức pháp lý nhằm đảm tính hiệu lực của các họat động và chỉ cần quy định những gì hết sức thiết thực nhằm tạo điều kiện cho các cơ quan hoạt động thực hiện hoàn chỉnh công việc của mình.
Về hộ kinh doanh cá thể
Hộ kinh doanh cá thể do một cá nhân hoặc hộ gia đình làm chủ, kinh doanh tại một địa điểm cố định, với số vốn họat động rất ít , không thường xuyên thuê lao động hoặc có thuê lao động nhưng số ít, không có tư cách pháp nhân và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh. Nhưng trên thực tế thì Hộ kinh doanh cá thể có sự biến tướng ở một quy mô khá lớn, có hộ kinh doanh cá thể vốn lên đến hàng tỷ, địa điểm kinh doanh không dừng lại ở một địa điểm mà có thể có nhiều địa điểm và để thực hiện sự biến tướng này thì mỗi địa điểm kinh doanh lại xin một GCNĐKKD khác nhau chủ yếu là cho người thân trong gia đình đứng tên, số lao động rất nhiều cho nên họ áp dụng theo phương thức nếu địa phương nào quản lý chặt chẻ quá thì chỉ đăng ký lao động lấy lệ. Nguyên nhân xuất phát vì sợ phải nộp thuế cao nên không muốn thay đổi quy mô kinh doanh, chuyển loại hình, hình thức hoạt động kinh doanh.
Việc quy định cụ thể các hộ kinh doanh cá thể với quy mô nhất định nào đó phải chuyển thành doanh nghiệp hiện nay cũng còn hai quan điểm trái ngược nhau.
Quan điểm thứ nhất: cho rằng không nên quy định vì khi quy định như vậy, vô hình chung Luật Doanh nghiệp đã can thiệp "quá sâu" vào quyền tự do kinh doanh của Hộ kinh doanh cá thể. Mặt khác, khi quy định như vậy thì Luật Doanh nghiệp phải xây dựng cho Hộ kinh doanh cá thể một hành lang pháp lý riêng để điều chỉnh cho vấn đề này và quan điểm này cho rằng Luật Doanh nghiệp chỉ nên xây dựng quy định theo hướng khuyến khích Hộ kinh doanh cá thể khi có điều kiện chuyển thành doanh nghiệp nên thực hiện phương thức chuyển đổi. Việc Hộ kinh doanh cá thể chuyển đổi sang loại hình doanh nghiệp cũng rất có lợi cho việc phát triển hoạt động của Hộ kinh doanh cá thể, song đó cũng giúp cho việc quảng bá thương hiệu dễ dàng hơn, tạo điều kiện thuận lợi hơn cho Hộ kinh doanh cá thể thực hiện việc giao dịch thưong mại với các chủ thể khác.
Quan điểm thứ hai: cho rằng cần quy định nhằm tăng cường sự quản lý của nhà nước ; chống thất thu thuế cho nhà nước và buộc các hộ kinh doanh phải tuân thủ những quy định chung tạo cuộc chơi bình đẳng giữa những doanh nghiệp với nhau vì không thể có một nhà hàng máy lạnh họat động theo giấy phép của hộ kinh doanh cá thể và một nhà hàng máy lạnh khác lại hoạt động theo GCNĐKKD của Luật doanh nghiệp, một bên thực hiện thuế khoán hộ kinh doanh, một bên thực hiện thuế khai nộp. Và tiêu chí tiếp cận để quy định về quy mô phải chuyển đổi cũng còn ý kiến khác nhau , có ý kiến cho rằng nên dựa vào tiêu chí về lao động , có ý kiến nên dựa vào tiêu chí số cơ sở kinh doanh cũng có ý kiến nên theo tiêu chí về vốn kinh doanh.
Quan điểm của chúng tôi ủng hộ quan điểm thứ hai là cần quy định nhưng vấn đề được đặt ra là khi xem xét quy mô của một hộ kinh doanh cá thể chúng ta sẽ tiếp cận theo tiêu chí nào: vốn kinh doanh; số lao động; số cơ sở kinh doanh; ngành nghề kinh doanh hay tất cả các tiêu chí.
Về dự thảo Luật doanh nghiệp ( thống nhất ) muốn dựa vào hai tiêu chí về lao động và cơ sở kinh doanh và không xác định được tiêu chí nào là cơ sở chính
Điều 123 Khoản 2 dự thảo Luật doanh nghiệp thống nhất quy định : " Hộ kinh doanh cá thể sử dụng thường xuyên từ 10 lao động trở lên hoặc có hơn một địa điểm kinh doanh phải đăng ký thành lập doanh nghiệp họat động theo luật này".
Quy định như trên sẽ không hợp lý bỡi vì quy mô ở đây chỉ được xem xét theo hai tiêu chí là số lao động từ 10 và số cơ sở kinh doanh hơn 01 địa điểm kinh doanh, các cơ quan nhà nước sẽ kiểm tra được số lao động nhưng số cơ sở kinh doanh sẽ không kiểm tra được vì người chủ thực sự của các cơ sở kinh doanh này không đứng tên hai hộ kinh doanh là được và nếu kiểm tra thì phải thông qua các biện pháp điều tra xử lý để cơ quan nhà nước chứng minh người đó là chủ của hơn một địa điểm kinh doanh là hết sức phức tạp và điều không nên vì nhà nước sẽ can thiệp rất sâu.
Theo chúng tôi cần nên quy định quy mô theo cả ba tiêu chí ngành nghề, vốn và số lao động thì sẽ khả thi hơn trong đó lấy tiêu chí ngành nghề làm cơ sở chính để quy định vì có những ngành nghề cần số vốn kinh doanh không ít ; số lượng lao động đông và một số điều kiện kinh doanh khác đối với ngành nghề đó phải có như ngành ăn uống chẳng hạn nhưng chúng ta cũng phải cần phân biệt loại bỏ hộ kinh doanh ăn uống ( cơm, phở ) quy mô nhỏ mà cần quy định cho loại nhà hàng ăn uống (có máy lạnh) đòi hỏi mức vốn đầu tư vào cơ sở kinh doanh cao; số lao động đông và các điều kiện khác về vệ sinh an tòan thực phẩm, PCCC, môi trường ... mà hiện nay không ít hộ kinh doanh ăn uống với mức vốn đầu tư trên trăm triệu, số lao động hàng trăm người đây là điều cần xem xét lại.
Việc quy định quy mô cụ thể của Hộ kinh doanh cá thể phải chuyển sang doanh nghiệp, theo chúng tôi có những điểm có lợi và bất lợi như sau:
Những điểm có lợi:
- Giúp cho nhà nước quản lý việc kinh doanh một cách dễ dàng, tăng cường hiệu lực quản lý nhà nước đối với các hoạt động kinh doanh.
- Tạo thêm một số nguồn thu thuế cho nhà nước.
- Góp phần phát triển, nâng cao nền kinh tế thị trường. Với việc thực hiện chính sách này sẽ đưa nền kinh tế thị trường Việt Nam tiến lên một bậc trong sự nghiệp công nghiệp hoá, hiện đại hoá đất nước, đẩy mạnh công cuộc đổi mới kinh tế.
Những điểm bất lợi:
- Hạn chế quyền tự do kinh doanh, việc tự do lựa chọn hình thức kinh doanh của các chủ thể kinh doanh vì Luật Doanh nghiệp được xây dựng trên tinh thần bảo hộ quyền và lợi ích hợp pháp của chủ thể kinh doanh.
- Sẽ tạo ra tâm lý đối phó của Hộ kinh doanh cá thể đối với pháp luật. Nếu Luật Doanh nghiệp quy định về mặt hàng kinh doanh mà Hộ kinh doanh phải chuyển sang loại hình doanh nghiệp khi kinh doanh mặt hàng này thì Hộ kinh doanh cá thể cũng có thể đối phó bằng cách là có kinh doanh mặt hàng đó nhưng không trưng bày, không đăng ký,… Như vậy, việc quy định này một mặt cũng tạo ra tiêu cực trong kinh doanh nếu như Luật doanh nghiệp không có hành lang pháp lý chặt chẽ.
Về quản lý nhà nước:
Vấn đề này hiện nay còn nhiều quan điểm khác nhau , có quan điểm cho rằng cần bỏ hẳn đi các chương quản lý nhà nước trong các đạo luật nhằm hạn chế tối đa sự can thiệp của các cơ quan quản lý nhà nước vào các giao dịch hay thỏa thuận hoặc họat động của các doanh nghiệp, ở một quan điểm khác cần duy trì chương này bởi vì nó sẽ quy định cơ quan nào chịu trách nhiệm với Chính phủ trong việc quản lý nhà nước lĩnh vực chuyên môn và theo quan điểm này còn đòi hỏi có quy định chi tiết về phạm vi thẩm quyền cùa từng cơ quan nhà nước để biết được cơ quan đó có hành xử quá phạm vi thẩm quyền của mình hay không ? hay một quan điểm khác còn cho rằng cần quy định nội dung quản lý để có thể phân biệt phạm vi quản lý của các cơ quan nhà nước đối với lĩnh vực chuyên ngành nhất là lĩnh vực đăng ký kinh doanh hiện nay.
Theo quan điểm của chúng tôi nên quy định chương quản lý nhà nước trong luật doanh nghiệp ( thống nhất ) và cần có quy định cụ thể các vấn đề sau:
1. Nội dung quản lý nhà nước đối với DN: trong đó cần quy định những nội dung mà cơ quan quản lý nhà nước sẽ thực hiện cho doanh nghiệp hoặc giám sát doanh nghiệp
2. Cơ quan quản lý nhà nước đối với DN: quy định chi tiết cơ quan nào ở Trung uơng , cơ quan nào ở địa phương được phân công thực hiện công tác quản lý nhà nước lĩnh vực đó
3.Cơ quan đăng ký kinh doanh: cần quy định rõ cơ quan thực hiện nhiệm vụ đăng ký kinh doanh , nhiệm vụ và quyền hạn của cơ quan đăng ký kinh doanh.
4.Thanh tra hoạt động của DN: cần quy định rõ những nội dung sẽ thanh tra doanh nghiệp, trình tự , thủ tục , thẩm quyền cơ quan thực hiện việc thanh tra doanh nghiệp.
LS. Phan Thông Anh
Giám đốc Công ty Luật hợp danh Việt Nam
Phó chủ nhiệm Đoàn luật sư tỉnh Bình Phước
Trọng tài viên Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam
Về giấy phép kinh doanh
Dự thảo đưa ra khái niệm mới về giấy phép: "Cấp phép nói trong Luật này là hành vi hành chính do pháp luật quy định được thực hiện theo yêu cầu của cá nhân hoặc tổ chức cho phép người đó được quyền thực hiện các công việc nhất định, để xác định trình độ và năng lực của họ, hoặc để cho họ một địa vị pháp lý hoặc tình trạng nhân thân. Kết quả của cấp phép là giấy phép".
1 - Thuật ngữ sử dụng trong khái niệm trên theo tôi là chưa chuẩn:
Thứ nhất: Để xác định trình độ và năng lực của một người, không phải thông qua thủ tục hành chính của cơ quan hành chính nhà nước mà thông qua quá trình học tập cũng như cấp bằng của các tổ chức đào tạo. Do đó, sử dụng từ "trình độ và năng lực" là không chuẩn.
Thứ hai: "Địa vị pháp lý hoặc tình trạng nhân thân" không phải do việc cấp phép mà có. Địa vị pháp lý của một cá nhân được quy định trong Hiến pháp và pháp luật. Một cá nhân có những quyền và nghĩa vụ nhất định khi tham gia vào những quan hệ pháp luật nhất định và việc tham gia vào những quan hệ này là do ý chí của bản thân người đó hoặc theo quy định của pháp luật. Kinh doanh là quyền tự do của công dân được pháp luật thừa nhận do đó, không thể xin phép để họ có được địa vị pháp lý, có chăng chỉ là việc đăng ký.
Cũng tương tự, tình trạng nhân thân không tồn tại phụ thuộc vào việc xin phép. Điều không thể chấp nhận được là xin phép để có tình trạng nhân thân.
Như đã phân tích những bất cập nêu trên, không cần thiết phải trả lời câu hỏi "có khả thi hay không" vì rõ ràng, định nghĩa không chuẩn, không chính xác thì khi áp dụng, không thể đem lại kết quả như mong muốn.
2- Bản chất của cấp phép
Tự do là việc con người nhận thức được giới hạn của mình. Không thể có sự tự do tuyệt đối, vì con người luôn có những mối quan hệ tác động qua lại với nhau, tự do của người này có thể ảnh hưởng đến quyền lợi của người khác. Tuy nhiên sự giới hạn này phải có một sự hợp lý nhất định, không thể vịn vào giới hạn để hạn chế quyền tự do. Bản chất của việc cấp phép theo quy định của pháp luật hiện hành chính là ranh giới của sự hạn chế quyền tự do, mục đích cuối cùng là bảo vệ quyền lợi của người thứ 3, của cộng đồng. Với ý nghĩa trên thì việc cấp phép mang một giá trị nhân văn sâu sắc. Phân tích một cách rộng hơn thì nó là cơ chế để thực thi các quyền được quy định trong Hiến pháp.
Tuy nhiên, thực tiễn thực hiện thủ tục cấp phép lại không mang bản chất tốt đẹp như ban đầu, mà dần dần nó mang trong mình những căn bệnh làm nhức nhối cho cơ thể xã hội, tạo sự phiền hà trong hoạt động hợp pháp của công dân, gây nên khó khăn khi người dân tiếp cận các quyền. Hiện nay, Giấy phép kinh doanh vẫn được coi là một trong những bất cập lớn nhất trong môi trường pháp lý kinh doanh ở nước ta. Nó đang tồn tại dưới nhiều tên gọi như: thông báo chấp thuận, văn bản thỏa thuận, thông báo đồng ý, phê duyệt... Rất dễ biến tướng và khó kiểm soát.
Theo thống kê mới nhất của VCCI, hiện nay có tổng cộng 271 loại giấy phép kinh doanh thuộc 18 lĩnh vực kinh doanh còn hiệu lực. Sự tồn tại của các giấy phép kinh doanh này được đánh giá là "hạn chế quyền tự do kinh doanh hợp lý" và tạo ra những cản trở đối với các nhà đầu tư và doanh nghiệp. Nhiều giấy phép kinh doanh không dựa trên căn cứ nào.
3- Cần giải pháp nào để giải quyết các vướng mắc về giấy phép kinh doanh
Theo quy định, công dân được quyền tự do kinh doanh trong khuôn khổ của pháp luật, nghĩa là họ được kinh doanh bất cứ ngành nghề nào pháp luật không cấm. Đối với những ngành nghề hạn chế kinh doanh, tổ chức cá nhân chỉ có thể kinh doanh khi thoả mãn những điều kiện nhất định. Theo tôi, bản chất của vấn đề không phải là cấp giấy phép mà chỉ là việc xác nhận họ có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật.
Ví dụ: Một người muốn hành nghề chữa bệnh thì phải có bằng tốt nghiệp đại học y và hội đủ các điều kiện bắt buộc phù hợp với hoạt động khám chữa bệnh.
Theo chúng tôi giải pháp để giải quyết các vướng mắc về giấy phép kinh doanh là cần phải soát xét lại những giấy phép còn hiện hành, để có một sự đánh giá lĩnh vực nào cần duy trì giấy phép, lĩnh vực nào cần quy định về điều kiện kinh doanh, lĩnh vực nào không cần giấy phép kinh doanh trên nguyên tắc không phát sinh giấy phép mới, chuyển dần lĩnh vực cần cấp giấy phép kinh doanh chuyển sang quy định về điều kiện kinh doanh, lĩnh vực đang quy định phải có điều kiện kinh doanh cần xem xét lại nếu thấy không cần thiết phải loại bỏ ngay về điều kiện kinh doanh đó.
Song song đó cần có một sự kiểm soát nghiêm ngặt từ Chính phủ đối với danh sách ngành nghề có điều kiện hoặc cần có giấy phép kinh doanh, quy trình duyệt danh sách ngành nghề này phải đi từ thực tế cơ sở lên và cần có sự tham khảo trên một bình diện rộng để có sự đúc kết thực tiễn trước khi đi đến quyết định loại ngành nghề có điều kiện hoặc phải cần giấy phép.
4-Sự cần thiết của một quy trình quy định bắt buộc khi ban hành các điều kiện kinh doanh hay giấy phép kinh doanh
Tôi nghĩ nếu đánh giá việc quy định các điều kiện kinh doanh hay việc ban hành giấy phép kinh doanh là quá tùy tiện và sự tùy tiện này làm cản sự phát triển của các ngành nghề kinh doanh, các doanh nghiệp . Đã đến lúc Chính phủ cần phải kiên quyết dọn vật cản này cho các doanh nghiệp phát triển tiến lên do vậy việc ban hành một quy trình quy định bắt buộc khi ban hành các điều kiện kinh doanh hay giấy phép kinh doanh là hết sức cần thiết và phải nhanh chóng thực hiện.
Một số ngành nghề, đòi hỏi phải kinh doanh dưới hình thức hợp danh.
Các nghề đó là: Dịch vụ kế toán và kiểm toán; Dịch vụ thiết kế công trình xây dựng; Dịch vụ khám và điều trị bệnh; Dịch vụ pháp lý
1. Có cần thiết đưa các loại dịch vụ nói trên phải thực hiện dưới hình thức hợp danh không ?
Vấn đề này hiện nay còn nhiều quan điểm khác nhau nhất là hiện trạng pháp lý các ngành nghề này được pháp luật điều chỉnh cho phép hoạt động dưới những loại hình kinh doanh khác nhau vừa Công ty hợp danh; vừa Công ty TNHH, vừa DNNN nhưng có điểm chung thứ nhất là đều phải có chứng chỉ điều kiện kinh doanh; thứ hai đều là những ngành nghề có rủi ro cao và hậu quả để lại cho khách hàng khá lớn khi rủi ro xảy ra.
Xuất phát từ rủi ro cao nên có ý kiến cho rằng các lĩnh vực trên cần phải được quy định cho phép kinh doanh theo hình thức hợp danh thì mới đảm bảo việc thực hiện trách nhiệm tài sản đối với khách hàng nhưng cũng có ý kiến cho rằng không cần thiết và vấn đề trách nhiệm sẽ được giải quyết thông qua các cơ chế bảo hiểm nghề nghiệp.
Theo chúng tôi vấn đề này cần xem xét trên thực tế hiện nay hoạt động tư vấn pháp lý bị Pháp lệnh Luật sư quy định là phải chịu trách nhiệm vô hạn theo hình thức Công ty Luật hợp danh hoặc theo hình thức Văn phòng luật sư nhưng hiện nay một số DNNN đang họat động trong lĩnh vực kiểm toán thì chỉ chịu TNHH đây là điều bất hợp lý vì nếu kiểm toán sai hậu quả pháp lý và trách nhiệm tài sản không thể giải quyết bằng một giới hạn tài sản nào? Bác sĩ mà làm chết người cũng không được giải quyết bằng một giới hạn nào nên theo chúng tôi cần phải quy định một số ngành nghề có liên quan đến các trách nhiệm tài sản cao đều phải hoạt động theo hình thức Công ty hợp danh.
Còn các cơ chế bảo hiểm nghề nghiệp theo chúng tôi vẫn nên quy định cho các ngành nghề đặc biệt phải thực hiện nhằm đảm bảo sự khắc phục sằn có cho các tai nạn nghề nghiệp và việc mua bảo hiểm trong trường hợp này nên xem là một sự cần thiết để đảm bảo hạn chế những thiệt hại từ trách nhiệm vô hạn đối với nghề nghiệp của các nhà đầu tư.
Doanh nghiệp tư nhân, hộ kinh doanh cá thể được kinh doanh các dịch vụ đó không ?
Doanh nghiệp tư nhân, hộ kinh doanh cá thể hoàn toàn có thể kinh doanh các dịch vụ trên vì bản thân trách nhiệm tài sản của Doanh nghiệp tư nhân, hộ kinh doanh cá thể cũng vô hạn như hình thức hợp danh.
2. Có nên bổ sung thêm loại dịch vụ, ngành nghề khác nào vào danh sách nói trên?
Theo tôi là không nên vì chỉ nên đưa những ngành nghề nào sẽ dẫn đến trách nhiệm tài sản cao nhất mà khả năng có thể gây ra hậu quả nghiêm trọng nhất cho khách hàng.
3. Nếu kinh doanh các loại dịch vụ nói trên phải dưới hình thức hợp danh, thì các doanh nghiệp (Công ty THHH, Công ty cổ phần, công ty nhà nước) đang kinh doanh các loại dịch vụ nói trên phải chuyển đối sang hợp danh. Vậy.
(i) Cần bao nhiêu thời gian?
Theo chúng tôi thời gian ở đây không phải là vấn đề , chỉ cần hết thời gian của một năm tài chính là được nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho các loại hình hoạt động chuyển đổi sang hình thức Công ty hợp danh
(ii) Pháp luật cần lưu ý vấn đề gì trong quá trình chuyển đổi ? Khi chuyển đổi sang hình thức hợp danh. Cần lưu ý những vấn đề sau:
Trách nhiệm tài sản của các hợp đồng trước khi chuyển đổi
(iii) Nếu sau thời gian được định mà chưa chuyển đổi thì hậu quả pháp lý là tạm đình chỉ hoạt động,
Tiếp tục thực hiện và hoàn thành các hợp đồng đã ký kết và sau đó phải giải thể nếu không chuyển sang hình thức họat động mới
“Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự" ? Có nên cấm họ thành lập doanh nghiệp không?
Nhiều người thường hay nhầm lẫn về khái niệm "người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự" với người đã bị truy cứu trách nhiệm hình sự hay người đã có quyết định hoặc Bản án của Toà án đã có hiệu lực pháp luật.
Khái niệm này hoàn toàn khác biệt vì người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự về nguyên tắc, họ chỉ là người đang trong sự nghi vấn chứ họ chưa phải là tội phạm, thời gian "đang" này được hiểu như thế nào ? là thời gian được tính kể từ thời điểm có khởi tố bị can cho đến khi có quyết định hoặc bản án của Toà án đã có hiệu lực pháp luật.
Trách nhiệm hình sự là trách nhiệm pháp lý của một người thực hiện tội phạm phải chịu sự chế tài của những biện pháp cưỡng chế đặc biệt do nhà nước quy định trong Bộ luật hình sự.
Khái niệm "người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự" được hiểu là người bị nghi can đến việc thực hiện tội phạm, họ đang phải chấp hành tuân thủ những biện pháp điều tra, truy tố, xét xử từ cơ quan tiến hành tố tụng và phải gánh chịu những hậu quả từ thủ tục pháp lý đặc biệt được quy định trong pháp luật tố tụng hình sự. Tuy nhiên, vào thời điểm này họ chưa phải là tội phạm. "chỉ người nào phạm một tội đã được luật hình sự quy định mới phải chịu trách nhiệm hình sự"; và "không ai bị coi là có tội và phải chịu hình phạt khi chưa có bản án kết tội của toà án đã có hiệu lực pháp luật".
Do vậy theo chúng tôi Luật doanh nghiệp ( thống nhất ) sửa đổi nên bỏ đi nội dung " Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp "
Về thực hiện cơ chế đăng ký thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thay vì xin phép đầu tư như hiện nay.
1. Có nên đặt thêm những điều kiện đăng ký kinh doanh đối với doanh nghiệp đầu tư nước ngoài?(về bản chất là đặt thêm rào cản đối với các nhà đầu tư nước ngoài khi gia nhập thị trường nước ta). Nói cách khác, có nên đối xử hoàn toàn bình đẳng trong gia nhập thị trường đối với doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài?
Những điều kiện đăng ký kinh doanh theo luật đầu tư nước ngoài tại VN 1996 và luật sửa đổi bổ sung một số điều luật điều luật đầu tư nước ngoài tại VN và điều 105 nghị định 24/2000/ND-CP ngày 31/7/2000 của chính phủ qui định chi tiết luật đầu tư nước ngoài tại VN đã là một rào cản lớn đối với các nhà đầu tư nước ngoài.
Theo tôi cũng không nên đặt thêm những điều kiện đăng ký kinh doanh đối với doanh nghiệp đầu tư nước ngoài vì theo nền kinh tế thị trường của VN nam hiện nay; theo chủ trương của Đảng ta về đổi mới và chính sách của Nhà nước về thu hút nguồn đầu tư nước ngoài vào VN và tạo sự bình đẳng trong kinh doanh cho tất cả các thành phần kinh tế kể cả doanh nghiệp trong và ngoài nước. Nếu ta đặt ra những điều kiện quá khắt khe đối với họ, sẽ tạo cho họ sự e dè, thiếu niềm tin khi họ quyết định đầu tư vào Việt Nam.
Có nên đối xử hoàn toàn bình đẳng trong gia nhập thị trường đối với doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài?
Nếu hỏi có nên hay không thì theo chúng tôi là nên nhưng hiểu việc đối xử hoàn toàn bình đẳng là như thế nào là vấn đề cần xem xét vì chúng ta đều biết khi Việt Nam tham gia bất kỳ một Hiệp định đa phương và song phương nào về kinh tế hay thương mại cũng có những điều khoản mà Việt Nam sẽ bảo lưu và điều khoản sẽ thực hiện theo một lộ trình (các quốc gia khác cũng như thế ) như Hiệp định về miễn thuế quan cho khối Asean chẳng hạn. Do đó phải có một thời gian nhất định Việt Nam mới thực hiện được sự bình đẳng đó. Việc đối xử hoàn toàn bình đẳng trong một thời điểm nhất định sẽ là chủ trương, chính sách và đến một thời điểm nhất định mới thực hiện được.
2. Về tổng thể, Dự thảo Luật đưa ra 3 "hạn chế" đối với người nước ngoài ( so với người trong nước) khi gia nhập thị trường nước ta. Đó là:
a-(i) người nước ngoài bị cấm kinh doanh trong một số ngành, nghề mà doanh nghiệp trong nước không bị cấm;
Quan điểm là mở cửa nhưng chúng ta không thể mở hết tất cả các cánh cửa được, chúng tôi cũng thừa nhận rằng có mở cửa thì mới có cạnh tranh và có cạnh tranh thì mới phát triển nhưng không thể không có sự giới hạn một số ngành nghề họat động của các doanh nghiệp nước ngoài được như tranh tụng các phiên tòa thì không thể cho Luật sư nước ngoài vào tranh tụng được vì việc cạnh tranh phát triển trong lĩnh vực này liên quan đến vấn đề chủ quyền về pháp lý của quốc gia.Do đó việc cấm hay giới hạn một số ngành nghề họat động của người nước ngoài là hợp lý , phù hợp với hiện nay và cũng phù hợp với pháp luật của một số quốc gia trong khu vực.
a-(ii) người nước ngoài phải xin phép trước khi đăng ký khi kinh doanh một số ngành, nghề mà doanh nghiệp trong nước không phải xin phép;
Chúng ta cần đổi mới, cải cách thủ tục hành chính để giảm phiền hà cho các nhà đầu tư nước ngoài đến với Việt Nam nhưng không có nghĩa là chúng ta lại đi theo bắt bẻ câu chữ: người Việt Nam, nhà đầu tư Việt Nam thì đăng ký kinh doanh còn nhà đầu tư nước ngòai phải xin phép kinh doanh là không bình đẳng chẳng qua là tên gọi của trình tự đăng ký kinh doanh, điều cần bàn, cần góp ý là làm thế nào cho thủ tục được gọn nhẹ, nhanh chóng nhưng phải đảm bảo tính pháp lý cần thiết cho các thực thể kinh doanh đầu tư an toàn vào Việt Nam.
a-(iii)mức đầu tư tối thiểu của mỗi người nước ngoài(cá nhân hay pháp nhân) vào nước ta tối thiểu là 100.000 USD
Vần đề quy định mức đầu tư tối thiểu của người nước ngoài khi vào đầu tư tại VN là 100.000 USD là hơi thấp nhưng chấp nhận được vì nếu quy định mức tối thiểu quá cao sẽ khó thu hút được nhiều nguồn đầu tư nhưng trong một số ngành nghề cá biệt cần có quy định mức đầu tư tối thiểu khác vì đầu tư cho một dây chuyền sản xuất công nghệ hiện đại để sản xuất ra một sản phẩm hàng hóa nào đó không thể với số vốn 100.000 USD mà thực hiện được.
b. Có nên đặt thêm hạn chế nào nữa không?
Theo tôi không nên đặt thêm hạn chế nào thêm vì theo quan điểm nhà làm luật đưa ra 3 hạn chế trên cũng là các rào cản lớn khiến các nhà đầu tư khi vào VN phải cân nhắc và suy nghĩ.
c. Nên cấm người nước ngoài kinh doanh những ngành, nghề nào? Có thể chỉ nêu nguyên tắc?
- Dự án gây nguy hại ANQG, quốc phòng và các lợi ích công cộng.
- Dự án gây phương hại di tích, lịch sử ,văn hoá, thuần phong mỹ tục VN.
- Dự án gây tổn hại môi trường sinh thái,dự án xử lý phế thải độc hại đưa từ nước ngoài vàoVN.
- Dự án các sản xuất loại hoá chất độc hại hoặc sử dụng tác nhân độc hại bị cấm theo ĐƯQT.
d. Chế độ cấp phép nên tập trung ở trung ương hay giao hết cho chính quyền địa phương? Và trung ương chỉ thực hiện quản lý nhà nước đối với việc cấp các giấy phép đó?
Theo tôi chế độ cấp phép không nên tập trung ở trung ương và cũng không giao hết cho chính quyền địa phương bởi vì có những dự án mang tầm cở quốc gia, vượt ra khỏi phạm vi một tỉnh. Khi đó ở trung ương mới có sự kết hợp, tổng hợp tất cả các địa phương liên quan dự án triển khai thực hiện còn những dự án nằm trong phạm vi tỉnh, tầm kiểm soát tỉnh thì nên giao cấp tỉnh cấp phép và giám sát.
3. Vấn đề gì có thể xảy ra về phía cơ quan quản lý nhà nước và về phía doanh nghiệp trong nước khi thực hiện thay đổi nói trên?
Phía cơ quan nhà nước: trong quá trình hội nhập, cho các doanh nghiệp nước ngoài vào đầu tư vào VN thì cơ quan nhà nước phải sửa đổi hệ thống pháp luật, điều chỉnh lại luật pháp cho phù hợp với ĐƯQT mà VN tham gia, ký kết, giảm bớt tối đa những rào cản bất hợp lý để các nhà đầu tư nước ngoài cảm thấy an tâm trước khi vào đầu tư vào VN. Đồng thời về phía cơ quan nhà nước cũng tạo cơ hội cho doanh nghiệp trong nước có điều kiện cạnh tranh với doanh nghiệp nước ngoài, tạo một lộ trình hợp lý để doanh nghiệp trong nước đủ sức cạnh tranh công bằng với các nhà đầu tư nước ngoài.
Phía doanh nghiệp trong nước: Các nhà đầu tư trong nước cũng phải tự khắc phục những yếu kém của mình, cập nhật trình độ phát triển của khoa học công nghệ mới để đáp ứng thị hiếu trong và ngoài nước. Khi đó sẽ có sự cạnh tranh công bằng thực sự giữa các doanh nghiệp trong và ngoài nước .
Cơ chế vận hành của các cơ quan trong Công ty
Cơ chế vận hành của các cơ quan là những quy định về nội dung và cách thức họat động như Hội đồng khen thưởng kỷ luật; phòng tổ chức nhân sự; các phòng nghiệp vụ ... trong một công ty cũng như cơ chế phối hợp hoạt động giữa các cơ quan và các đoàn thể trong công ty. Trên thực tế có công ty chưa lập đủ các cơ quan và đòan thể trong công ty còn cơ chế họat động thì có cơ quan chưa định hình được hoạt động như thế nào?
Cơ chế vận hành của các cơ quan trong công ty là nội dung hết sức cần thiết nên quy định vì hiện nay chưa có một định chuẩn chung để thực hiện nên mỗi công ty thực hiện một kiểu, có công ty thì chuẩn bị và xây dựng cơ chế vận hành hết sức bài bản, có công ty thì không xây dựng gì cả nên quá trình vận hành còn gặp lúng túng. Theo chúng tôi nội dung này không thể quy định được trong Luật doanh nghiệp mà nên quy định điều chỉnh trong một Nghị định riêng biệt nhằm có thể chi tiết hóa cơ chế vận hành của các cơ quan trong công ty và quy định thêm cơ chế phối hợp giữa các cơ quan và các đoàn thể trong công ty.
Việc quy định ở đây không mang tính hành chính hóa hoạt động của các bộ phận trong một công ty .Do vậy việc xây dựng các cơ chế vận hành của các cơ quan trong công ty cần xây dựng theo một định hướng chung chuyên về nghiệp vụ của từng cơ quan, quy định về cách thức hoạt động , quy định về nội dung họat động, quy định về các hình thức họat động nhất là các hình thức pháp lý nhằm đảm tính hiệu lực của các họat động và chỉ cần quy định những gì hết sức thiết thực nhằm tạo điều kiện cho các cơ quan hoạt động thực hiện hoàn chỉnh công việc của mình.
Về hộ kinh doanh cá thể
Hộ kinh doanh cá thể do một cá nhân hoặc hộ gia đình làm chủ, kinh doanh tại một địa điểm cố định, với số vốn họat động rất ít , không thường xuyên thuê lao động hoặc có thuê lao động nhưng số ít, không có tư cách pháp nhân và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh. Nhưng trên thực tế thì Hộ kinh doanh cá thể có sự biến tướng ở một quy mô khá lớn, có hộ kinh doanh cá thể vốn lên đến hàng tỷ, địa điểm kinh doanh không dừng lại ở một địa điểm mà có thể có nhiều địa điểm và để thực hiện sự biến tướng này thì mỗi địa điểm kinh doanh lại xin một GCNĐKKD khác nhau chủ yếu là cho người thân trong gia đình đứng tên, số lao động rất nhiều cho nên họ áp dụng theo phương thức nếu địa phương nào quản lý chặt chẻ quá thì chỉ đăng ký lao động lấy lệ. Nguyên nhân xuất phát vì sợ phải nộp thuế cao nên không muốn thay đổi quy mô kinh doanh, chuyển loại hình, hình thức hoạt động kinh doanh.
Việc quy định cụ thể các hộ kinh doanh cá thể với quy mô nhất định nào đó phải chuyển thành doanh nghiệp hiện nay cũng còn hai quan điểm trái ngược nhau.
Quan điểm thứ nhất: cho rằng không nên quy định vì khi quy định như vậy, vô hình chung Luật Doanh nghiệp đã can thiệp "quá sâu" vào quyền tự do kinh doanh của Hộ kinh doanh cá thể. Mặt khác, khi quy định như vậy thì Luật Doanh nghiệp phải xây dựng cho Hộ kinh doanh cá thể một hành lang pháp lý riêng để điều chỉnh cho vấn đề này và quan điểm này cho rằng Luật Doanh nghiệp chỉ nên xây dựng quy định theo hướng khuyến khích Hộ kinh doanh cá thể khi có điều kiện chuyển thành doanh nghiệp nên thực hiện phương thức chuyển đổi. Việc Hộ kinh doanh cá thể chuyển đổi sang loại hình doanh nghiệp cũng rất có lợi cho việc phát triển hoạt động của Hộ kinh doanh cá thể, song đó cũng giúp cho việc quảng bá thương hiệu dễ dàng hơn, tạo điều kiện thuận lợi hơn cho Hộ kinh doanh cá thể thực hiện việc giao dịch thưong mại với các chủ thể khác.
Quan điểm thứ hai: cho rằng cần quy định nhằm tăng cường sự quản lý của nhà nước ; chống thất thu thuế cho nhà nước và buộc các hộ kinh doanh phải tuân thủ những quy định chung tạo cuộc chơi bình đẳng giữa những doanh nghiệp với nhau vì không thể có một nhà hàng máy lạnh họat động theo giấy phép của hộ kinh doanh cá thể và một nhà hàng máy lạnh khác lại hoạt động theo GCNĐKKD của Luật doanh nghiệp, một bên thực hiện thuế khoán hộ kinh doanh, một bên thực hiện thuế khai nộp. Và tiêu chí tiếp cận để quy định về quy mô phải chuyển đổi cũng còn ý kiến khác nhau , có ý kiến cho rằng nên dựa vào tiêu chí về lao động , có ý kiến nên dựa vào tiêu chí số cơ sở kinh doanh cũng có ý kiến nên theo tiêu chí về vốn kinh doanh.
Quan điểm của chúng tôi ủng hộ quan điểm thứ hai là cần quy định nhưng vấn đề được đặt ra là khi xem xét quy mô của một hộ kinh doanh cá thể chúng ta sẽ tiếp cận theo tiêu chí nào: vốn kinh doanh; số lao động; số cơ sở kinh doanh; ngành nghề kinh doanh hay tất cả các tiêu chí.
Về dự thảo Luật doanh nghiệp ( thống nhất ) muốn dựa vào hai tiêu chí về lao động và cơ sở kinh doanh và không xác định được tiêu chí nào là cơ sở chính
Điều 123 Khoản 2 dự thảo Luật doanh nghiệp thống nhất quy định : " Hộ kinh doanh cá thể sử dụng thường xuyên từ 10 lao động trở lên hoặc có hơn một địa điểm kinh doanh phải đăng ký thành lập doanh nghiệp họat động theo luật này".
Quy định như trên sẽ không hợp lý bỡi vì quy mô ở đây chỉ được xem xét theo hai tiêu chí là số lao động từ 10 và số cơ sở kinh doanh hơn 01 địa điểm kinh doanh, các cơ quan nhà nước sẽ kiểm tra được số lao động nhưng số cơ sở kinh doanh sẽ không kiểm tra được vì người chủ thực sự của các cơ sở kinh doanh này không đứng tên hai hộ kinh doanh là được và nếu kiểm tra thì phải thông qua các biện pháp điều tra xử lý để cơ quan nhà nước chứng minh người đó là chủ của hơn một địa điểm kinh doanh là hết sức phức tạp và điều không nên vì nhà nước sẽ can thiệp rất sâu.
Theo chúng tôi cần nên quy định quy mô theo cả ba tiêu chí ngành nghề, vốn và số lao động thì sẽ khả thi hơn trong đó lấy tiêu chí ngành nghề làm cơ sở chính để quy định vì có những ngành nghề cần số vốn kinh doanh không ít ; số lượng lao động đông và một số điều kiện kinh doanh khác đối với ngành nghề đó phải có như ngành ăn uống chẳng hạn nhưng chúng ta cũng phải cần phân biệt loại bỏ hộ kinh doanh ăn uống ( cơm, phở ) quy mô nhỏ mà cần quy định cho loại nhà hàng ăn uống (có máy lạnh) đòi hỏi mức vốn đầu tư vào cơ sở kinh doanh cao; số lao động đông và các điều kiện khác về vệ sinh an tòan thực phẩm, PCCC, môi trường ... mà hiện nay không ít hộ kinh doanh ăn uống với mức vốn đầu tư trên trăm triệu, số lao động hàng trăm người đây là điều cần xem xét lại.
Việc quy định quy mô cụ thể của Hộ kinh doanh cá thể phải chuyển sang doanh nghiệp, theo chúng tôi có những điểm có lợi và bất lợi như sau:
Những điểm có lợi:
- Giúp cho nhà nước quản lý việc kinh doanh một cách dễ dàng, tăng cường hiệu lực quản lý nhà nước đối với các hoạt động kinh doanh.
- Tạo thêm một số nguồn thu thuế cho nhà nước.
- Góp phần phát triển, nâng cao nền kinh tế thị trường. Với việc thực hiện chính sách này sẽ đưa nền kinh tế thị trường Việt Nam tiến lên một bậc trong sự nghiệp công nghiệp hoá, hiện đại hoá đất nước, đẩy mạnh công cuộc đổi mới kinh tế.
Những điểm bất lợi:
- Hạn chế quyền tự do kinh doanh, việc tự do lựa chọn hình thức kinh doanh của các chủ thể kinh doanh vì Luật Doanh nghiệp được xây dựng trên tinh thần bảo hộ quyền và lợi ích hợp pháp của chủ thể kinh doanh.
- Sẽ tạo ra tâm lý đối phó của Hộ kinh doanh cá thể đối với pháp luật. Nếu Luật Doanh nghiệp quy định về mặt hàng kinh doanh mà Hộ kinh doanh phải chuyển sang loại hình doanh nghiệp khi kinh doanh mặt hàng này thì Hộ kinh doanh cá thể cũng có thể đối phó bằng cách là có kinh doanh mặt hàng đó nhưng không trưng bày, không đăng ký,… Như vậy, việc quy định này một mặt cũng tạo ra tiêu cực trong kinh doanh nếu như Luật doanh nghiệp không có hành lang pháp lý chặt chẽ.
Về quản lý nhà nước:
Vấn đề này hiện nay còn nhiều quan điểm khác nhau , có quan điểm cho rằng cần bỏ hẳn đi các chương quản lý nhà nước trong các đạo luật nhằm hạn chế tối đa sự can thiệp của các cơ quan quản lý nhà nước vào các giao dịch hay thỏa thuận hoặc họat động của các doanh nghiệp, ở một quan điểm khác cần duy trì chương này bởi vì nó sẽ quy định cơ quan nào chịu trách nhiệm với Chính phủ trong việc quản lý nhà nước lĩnh vực chuyên môn và theo quan điểm này còn đòi hỏi có quy định chi tiết về phạm vi thẩm quyền cùa từng cơ quan nhà nước để biết được cơ quan đó có hành xử quá phạm vi thẩm quyền của mình hay không ? hay một quan điểm khác còn cho rằng cần quy định nội dung quản lý để có thể phân biệt phạm vi quản lý của các cơ quan nhà nước đối với lĩnh vực chuyên ngành nhất là lĩnh vực đăng ký kinh doanh hiện nay.
Theo quan điểm của chúng tôi nên quy định chương quản lý nhà nước trong luật doanh nghiệp ( thống nhất ) và cần có quy định cụ thể các vấn đề sau:
1. Nội dung quản lý nhà nước đối với DN: trong đó cần quy định những nội dung mà cơ quan quản lý nhà nước sẽ thực hiện cho doanh nghiệp hoặc giám sát doanh nghiệp
2. Cơ quan quản lý nhà nước đối với DN: quy định chi tiết cơ quan nào ở Trung uơng , cơ quan nào ở địa phương được phân công thực hiện công tác quản lý nhà nước lĩnh vực đó
3.Cơ quan đăng ký kinh doanh: cần quy định rõ cơ quan thực hiện nhiệm vụ đăng ký kinh doanh , nhiệm vụ và quyền hạn của cơ quan đăng ký kinh doanh.
4.Thanh tra hoạt động của DN: cần quy định rõ những nội dung sẽ thanh tra doanh nghiệp, trình tự , thủ tục , thẩm quyền cơ quan thực hiện việc thanh tra doanh nghiệp.