Website xây dựng pháp luật của VCCI
Ý kiến của ô.Phạm Xuân Thọ-Chánh Toà Kinh tế TAND HCM
GÓP Ý DỰ ÁN LUẬT DOANH NGHIỆP THỐNG NHẤT
Phạm Xuân Thọ
Chánh Tòa Kinh tế thành phố Hồ Chí Minh
TP. HCM ngày 11/4/2005
Thực hiện chủ trương Đổi mới, từ một nền kinh tế hành chính, tập trung chỉ có 2 thành phần kinh tế là quốc doanh và tập thể, qua thời gian thực hiện Luật Công ty, Luật Doanh nghiệp tư nhân, Luật Doanh nghiệp 1999, Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, Luật khuyến khích đầu tư trong nước, Luật doanh nghiệp nhà nước, … Việt nam đã có những bước tiến dài và rất thành công trong việc phát triển các lọai hình doanh nghiệp với đủ các thành phần kinh tế, từng bước hòa nhập kinh tế khu vực và thế giới.
Tuy nhiên, tình trạng cùng một nội dung quy định về việc thành lập, họat động của các lọai doanh nghiệp nhưng lại ở những luật khác nhau với tên gọi khác nhau, không những đã gây ra không ít những trở ngại cho việc tìm kiếm, nghiên cứu, áp dụng, thực thi pháp luật, mà còn gây tâm lý có vẻ như không công bằng, có sự phân biệt đối xử với doanh nghiệp. Tại một hội thảo trước đây, đã nhiều ý kiến đồng tình sự cần thiết ban hành Luật Doanh nghiệp thống nhất.
Thực hiện chủ trương xây dựng một Luật Doanh nghiệp thống nhất, Hội thảo lần này có bản gợi ý nêu ra những nội dung thảo luận về một số điều khoản của dự thảo Luật doanh nghiệp thống nhất, tôi xin trình bày ý kiến của mình như sau:
1. Về Giấy phép kinh doanh
Dự thảo đưa ra khái niệm mới về giấy phép: “Cấp phép nói trong Luật này là hành vi hành chính do pháp luật quy định được thực hiện theo yêu cầu của cá nhân hoặc tổ chức để cho phép người đó được quyền thực hiện các công việc nhất định, để xác định trình độ và năng lực của họ), hoặc để cho họ một địa vi pháp lý hoặc tình trạng nhân thân). Kết quả của cấp phép là giấy phép”.
1.1. Định nghĩa như dự thảo có thể chính xác khi xác định cấp phép kinh doanh là “hành vi hành chính” để khi người yêu cầu được đăng ký kinh doanh mà cơ quan cấp phép không chấp nhận, họ có quyền khiếu nại hoặc khởi kiện vụ án hành chính là hợp lý.
Tuy nhiên, nội dung để xác định trình độ và năng lực của họ, hoặc để cho họ một địa vi pháp lý hoặc tình trạng nhân thân thì tôi thấy khó hiểu và có thể không khả thi vì các nội dung này có nhiều nghĩa rất rộng, có thể bao gồm cả lý lịch tư pháp ?
1.2. Vấn đề cấp “giấy phép kinh doanh” và bản thân từ “cấp phép” mang nặng tính “xin – cho”, khó khăn ban đầu khi thành lập doanh nghiệp nhưng dễ dãi về sau vì không quản lý hậu kiểm. Theo tôi, nên thay đổi quan điểm theo hướng nhà đầu tư đăng ký thành lập doanh nghiệp, nếu đủ điều kiện thì Nhà nước có trách nhiệm và nghĩa vụ chứng nhận được phép.
1.3. Việc ban hành giấy phép kinh doanh và những hạn chế khác (giấy phép con) trong các lĩnh vực kinh doanh chuyên ngành hiện rõ ràng còn tuỳ tiện. Luật Doanh nghiệp thống nhất nên qui định về một thủ tục hoặc qui trình bắt buộc mà các Bộ, ngành, UBND địa phương khi ban hành các điều kiện hay giấy phép kinh doanh phải tuân thủ.
2. Về một số ngành, nghề đòi hỏi phải kinh doanh dưới hình thức hợp danh
Các ngành, nghề đó là:
- Dịch vụ kế toán và kiểm toán;
- Dịch vụ thiết kế công trình xây dựng;
- Dịch vụ khám và điều trị bệnh;
- Dịch vụ tư vấn và pháp lý.
2.1. Nên tham khảo kinh nghiệm của các nước có nền kinh tế thị trường có cần thiết hay không khi quy định các loại dịch vụ nói trên phải thực hiện dưới hình thức hợp danh để nâng cao trách nhiệm của doanh nghiệp trong việc bồi thường tài sản khi có lỗi gây thiệt hại cho người khác. Thành viên hợp danh nhưng thực tế không có tài sản thì không có ý nghĩa gì cả. Vấn đề có thể ở chỗ một số ngành nghề có thể gây nhiều rủi ro cho khách hàng trong họat động của mình phải mua bảo hiểm nghề nghiệp. Có thể có nhiều loại và nhiều mức độ giá trị bảo hiểm nghề nghiệp tương ứng giá trị rủi ro có thể xảy ra. Nên quy định mức tối thiểu cho mỗi ngành nghề .
Có thể doanh nghiệp tư nhân thì được kinh doanh các dịch vụ đó, nhưng hộ kinh doanh cá thể thì không nên vì loại này tổ chức đơn giản theo kiểu gia đình.
2.2. Danh mục các ngành nghề đòi hỏi kinh doanh dưới hình thức hợp danh cần được nghiên cứu kỹ và là danh mục “mở” có thể bổ sung khi cần thiết.
2.3. Nếu kinh doanh các loại dịch vụ nói trên phải dưới hình thức hợp danh, thì các doanh nghiệp (công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty nhà nước) đang kinh doanh các loại dịch nói trên phải chuyển đổi sang hợp danh. Nếu sau một thời gian được quy định mà chưa chuyển đổi, thì hậu quả pháp lý là không được kinh doanh dịch vụ đó nữa.
3. Về hạn chế hay khống chế mức góp vốn đầu tư vào doanh nghiệp khác
3.1. Việc hạn chế tổng mức vốn đầu tư của một doanh nghiệp (hoặc của một cá nhân?) vào các doanh nghiệp khác có vẻ như không khả thi, không đảm bảo được hiệu lực của quy định vì không quản lý được.
3.2. Hiện tượng một doanh nghiệp có vốn đăng ký là 5 tỷ đồng Việt Nam, nhưng lại thành lập công ty con có vốn đăng ký lên đến 10 tỷ đồng. Tôi không thấy hiện tượng này có thể gây hại gì cho nền kinh tế. Việc đăng ký vốn và việc có tiền để góp vốn thật sự là vấn đề khác nhau.
4. Về quy định "người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự"
Quy định "người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự" không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp".
4.1. Khái niệm “người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự” sẽ được hiểu là người đang bị cơ quan có thẩm quyền (CA, VKS, TA) khởi tố hình sự - người này gọi là “bị can”. Nếu đã bị truy tố thì gọi là “bị cáo”. Họ chưa có tội vì chưa có bản án có hiệu lực pháp luật kết luật là họ đã phạm tội! Nếu chưa có tội thì không thể tước quyền của họ.
4.2. Nếu quy định cấm "người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự" thành lập, quản lý doanh nghiệp là chưa chính xác. Do đó nên quy định "người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự" chưa có quyền thành lập doanh nghiệp", không ghi “quản lý” vì chưa thành lập thì lấy đâu ra quản lý ? Nếu đã thành lập rồi, đang hoạt động dở dang thì họ vẫn có quyền và có trách nhiệm quản lý. Nếu bị tạm giam không quản lý được thì họ tạm ủy quyền cho người khác là quyền của họ. Chỉ khi nào có bản án có hiệu lực pháp luật cấm họ thành lập, cấm quản lý thì mới bị mất quyền.
5. Về thực hiện cơ chế đăng ký thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thay vì xin phép đầu tư như hiện nay.
5.1. Nên đặt thêm những điều kiện đăng ký kinh doanh đối với doanh nghiệp đầu tư nước ngoài? (về bản chất là đặt thêm điều kiện đối với các nhà đầu tư nước ngoài khi gia nhập thị trường nước ta: Có thể là rào cản để hạn chế, nhưng cũng có thể là điều kiện thuận lợi để khuyến khích). Không thể tuyệt đối bình đẳng giữa doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.
5.2. Dự thảo Luật đưa ra 3 “hạn chế” đối với người nước ngoài (so với người trong nước) khi gia nhập thị trường nước ta. Đó là: (i) người nước ngoài bị cấm kinh doanh trong một số ngành, nghề mà doanh nghiệp trong nước không bị cấm; (ii) người nước ngoài phải xin phép trước khi đăng ký kinh doanh một số ngành, nghề mà doanh nghiệp trong nước không phải xin phép. Có nhất thiết quy định mức đầu tư tối thiểu của mỗi người nước ngoài (cá nhân hay pháp nhân) vào nước ta là 100.000 US$ hay không?
a. Hạn chế mức đầu tư về tiền 100.000 USD ở trên có vẻ không cần thiết. Nếu ai đó đầu tư 50-70 ngàn đô nhưng hiệu quả và cần thiết cho một địa phương, một vùng sâu, vùng xa thì sao ?
b. Có nên đặt thêm hạn chế nào nữa không? Có thể thêm, nhưng có thể có những quy định thuận lợi cho họ thì mới khuyến khích đầu tư nước ngoài.
c. Việc cấm người nước ngoài kinh doanh những ngành, nghề nào cần quy định cụ thể, dễ thi hành, tránh tùy tiện.
d. Nên buộc người nước ngoài xin phép (buộc phải có giấy phép trước khi đăng ký kinh doanh) đối với những ngành, nghề nào cũng cần cụ thể.
đ. Việc cấp phép nên giao hết cho chính quyền địa phương? Và Trung ương chỉ thực hiện quản lý nhà nước đối với việc cấp các giấy phép đó.
6. Có nên cho phép một cá nhân thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn? Hay chỉ có “tổ chức” mới được quyền thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn như hiện nay?
6.1. Điểm lợi (hay ưu điểm) của việc cho phép một cá nhân kinh doanh dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn là họ yên tâm một mình điều hành một doanh nghiệp với trách nhiệm hữu hạn về tài sản đã đăng ký góp vào công ty.
6.2. Nếu cho phép thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là cá nhân, thì vấn đề đăng ký tài sản góp vào công ty cần lưu ý và xử lý rõ ràng.
Thực tế, đang tồn tại công ty TNHH tuy 2 hoặc 3 thành viên, nhưng thực chất là 1 nếu người này góp 99% vốn, làm chủ tịch HĐTV kiêm giám đốc điều hành!
7. Về tiêu chuẩn người đại diện theo uỷ quyền.
7.1. Không cần thiết quy định tiêu chuẩn của người đại diện theo uỷ quyền. Người ủy quyền tự mình phải lực chọn, “tìm mặt gửi vàng”
7.2. Người đại diện theo ủy quyền có thể dưới 21 tuổi (?)
- Có đủ năng lực hành vi dân sự là đương nhiên!
- Như thế nào là “Có trình độ chuyên môn hoặc/và kinh nghiệp trong quản lý kinh doanh hoặc trong ngành nghề và lĩnh vực kinh doanh chủ yếu của công ty”?.
3. Quy định không được chỉ định những người làm người đại diện theo ủy quyền trong một số trường hợp sau cũng không khả thi và cần thiết:
a) Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự hoặc bị kết án tù về các tội tham nhũng, tham ô, hối lộ, làm trái qui định về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng, lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản của nhà nước và công dân, tội buôn lậu và trốn thuế cho đến 6 năm kể từ khi được xóa án (nếu có thì đây là hình phạt phụ của bản án hình sự);
b) Chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh, chủ tịch Hội đồng thành viên, thành viên HĐQT và giám đốc doanh nghiệp đã bị phá sản trước đó chưa đầy 3 năm (nếu có thì đây là một trong các nội dung của quyết định của Tòa án tuyên bố phá sản);
8. Về tiêu chuẩn Giám đốc (Tổng Giám đốc) công ty trách nhiệm hữu hạn
Không cần quy định tiêu chuẩn của Giám đốc (Tổng Giám đốc) công ty trách nhiệm hữu hạn. Hãy để cho Hội đồng thành viên có quyền lựa chọn, bầu hoặc bổ nhiệm, tự chịu trách nhiệm với đồng tiền của mình bỏ ra thành lập công ty!
9. Về thù lao, tiền lương và tiền thưởng của thành viên Hội đồng thành viên (HĐTV), thành viên hội đồng quản trị (HĐQT) và Giám đốc (Tổng giám đốc)
Các nội dung quy định (Điều 41 c, Điều 85 a) có hợp lý hay không hợp lý , xin đại biểu doanh nghiệp và cơ quan LĐ góp ý
10. Về Ban Kiểm soát
10.1. Công ty TNHH có hai thành viên trở lên có thể thành lập Ban Kiểm soát nếu thấy cần thiết, do Hội đồng thành viên quyết định.
…
14. Về tư cách pháp lý của Công ty hợp danh và DNTN
14.1. Hai chủ thể này không có tư cách pháp nhân nhưng vẫn tồn tại như một thực thể kinh doanh. Vậy nên qui định tư cách pháp lý của chúng như thế nào (ví dụ có thể đi kiện, bị kiện không?)
14.2. Cần qui định cụ thể hơn về cách thức chịu trách nhiệm về tài sản của thành viên hợp danh (trong Công ty hợp danh - Điểm b Khoản 1 Điều 95) và chủ DN (trong DNTN – Điều 99): “Chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình, kể cả tài sản đưa vào và tài sản không đưa vào phục vụ sản xuất kinh doanh…”
15. Về công ty nhà nước và Luật doanh nghiệp (thống nhất)
Mục tiêu của việc ban hành Luật doanh nghiệp (thống nhất) là áp dụng cho cả công ty nhà nước. Tuy hiện nay công ty nhà nước hiện nay chưa phải là công ty trách nhiệm hữu hạn hay công ty cổ phần như quy định của Luật doanh nghiệp nhưng tài sản của doanh nghiệp nhà nước là có giới hạn. Vì vậy, sau khi Luật doanh nghiệp thống nhất có hiệu lực, thì công ty nhà nước hiện nay nên chuyển đổi thuộc đối tượng áp dụng của Luật này.
Cần định ra một thời hạn để chuyển công ty nhà nước thành công ty trách nhiệm hữu hạn để “đưa” công ty nhà nước vào Luật Doanh nghiệp (thống nhất)
Không nên để song song tồn tại 2 Luật.
16. Cơ chế chuyển đổi những doanh nghiệp FDI hiện tại sang Luật Doanh nghiệp thống nhất
Cần chuyển đổi những doanh nghiệp FDI hiện tại sang hoạt động theo Luật Doanh nghiệp thống nhất trên nguyên tắc không gây thiệt hai cho nhà đầu tư nước ngoài.
17. Về hộ kinh doanh cá thể
Nên quy định cụ thể các hộ kinh doanh cá thể với quy mô nhất định nào đó phải chuyển thành doanh nghiệp (Điều 123 Khỏan 2: sử dụng thường xuyên 10 lao động hoặc có hơn 1 địa điểm kinh doanh)
Vấn đề khác: Chứng nhận thay đổi đăng ký kinh doanh
Điều 19: Thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh thì doanh nghiệp phải đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh (lập bộ hồ sơ xin thay đổi: Đơn chào bán vốn, giấy ưng thuận mua, biên bản họp hội đồng thành viên, công văn của đại diện công ty gửi cơ quan ĐKKD, …) để được cấp giấy chứng nhận thay đổi đăng ký kinh doanh. Đây là lúc bình thường theo thủ tục thông thường.
Tuy nhiên, trong trường hợp tranh chấp thành viên công ty, vụ việc được khởi kiện tại Tòa án (ví dụ tranh chấp thay đổi thành viên, rút vốn, chuyển nhượng vốn, …). Tòa án đã có bản án hoặc quyết định có hiệu lực về việc thay đổi đăng ký kinh doanh, như tăng giảm thành viên, tăng giảm vốn góp, … thì cơ quan đăng ký kinh doanh có căn cứ bản án, quyết định của Tòa án để cấp giấy chứng nhận thay đổi đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp không?
Tại thành phố Hồ Chí Minh đã có một vài vụ án như vậy (tranh chấp thành viên Công ty TNHH Phát Huy và vụ Công ty TNHH Giày thời trang P.L.T, …) và cơ quan đăng ký kinh doanh hình như đã từ chối cấp giấy chứng nhận thay đổi đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp cho rằng Luật doanh nghiệp chỉ quy định cấp theo thủ tục thông thường, nghĩa là phải có có đủ bộ hồ sơ của doanh nghiệp xin thay đổi.
Phải chăng, trong trường hợp có tranh chấp và vụ kiện đã được Tòa án giải quyết thì cơ quan đăng ký kinh doanh căn cứ bản án, quyết định của Tòa án để cấp giấy chứng nhận thay đổi đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp theo yêu cầu của người được thi hành án.
Phạm Xuân Thọ
Chánh Tòa Kinh tế thành phố Hồ Chí Minh
TP. HCM ngày 11/4/2005
Thực hiện chủ trương Đổi mới, từ một nền kinh tế hành chính, tập trung chỉ có 2 thành phần kinh tế là quốc doanh và tập thể, qua thời gian thực hiện Luật Công ty, Luật Doanh nghiệp tư nhân, Luật Doanh nghiệp 1999, Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, Luật khuyến khích đầu tư trong nước, Luật doanh nghiệp nhà nước, … Việt nam đã có những bước tiến dài và rất thành công trong việc phát triển các lọai hình doanh nghiệp với đủ các thành phần kinh tế, từng bước hòa nhập kinh tế khu vực và thế giới.
Tuy nhiên, tình trạng cùng một nội dung quy định về việc thành lập, họat động của các lọai doanh nghiệp nhưng lại ở những luật khác nhau với tên gọi khác nhau, không những đã gây ra không ít những trở ngại cho việc tìm kiếm, nghiên cứu, áp dụng, thực thi pháp luật, mà còn gây tâm lý có vẻ như không công bằng, có sự phân biệt đối xử với doanh nghiệp. Tại một hội thảo trước đây, đã nhiều ý kiến đồng tình sự cần thiết ban hành Luật Doanh nghiệp thống nhất.
Thực hiện chủ trương xây dựng một Luật Doanh nghiệp thống nhất, Hội thảo lần này có bản gợi ý nêu ra những nội dung thảo luận về một số điều khoản của dự thảo Luật doanh nghiệp thống nhất, tôi xin trình bày ý kiến của mình như sau:
1. Về Giấy phép kinh doanh
Dự thảo đưa ra khái niệm mới về giấy phép: “Cấp phép nói trong Luật này là hành vi hành chính do pháp luật quy định được thực hiện theo yêu cầu của cá nhân hoặc tổ chức để cho phép người đó được quyền thực hiện các công việc nhất định, để xác định trình độ và năng lực của họ), hoặc để cho họ một địa vi pháp lý hoặc tình trạng nhân thân). Kết quả của cấp phép là giấy phép”.
1.1. Định nghĩa như dự thảo có thể chính xác khi xác định cấp phép kinh doanh là “hành vi hành chính” để khi người yêu cầu được đăng ký kinh doanh mà cơ quan cấp phép không chấp nhận, họ có quyền khiếu nại hoặc khởi kiện vụ án hành chính là hợp lý.
Tuy nhiên, nội dung để xác định trình độ và năng lực của họ, hoặc để cho họ một địa vi pháp lý hoặc tình trạng nhân thân thì tôi thấy khó hiểu và có thể không khả thi vì các nội dung này có nhiều nghĩa rất rộng, có thể bao gồm cả lý lịch tư pháp ?
1.2. Vấn đề cấp “giấy phép kinh doanh” và bản thân từ “cấp phép” mang nặng tính “xin – cho”, khó khăn ban đầu khi thành lập doanh nghiệp nhưng dễ dãi về sau vì không quản lý hậu kiểm. Theo tôi, nên thay đổi quan điểm theo hướng nhà đầu tư đăng ký thành lập doanh nghiệp, nếu đủ điều kiện thì Nhà nước có trách nhiệm và nghĩa vụ chứng nhận được phép.
1.3. Việc ban hành giấy phép kinh doanh và những hạn chế khác (giấy phép con) trong các lĩnh vực kinh doanh chuyên ngành hiện rõ ràng còn tuỳ tiện. Luật Doanh nghiệp thống nhất nên qui định về một thủ tục hoặc qui trình bắt buộc mà các Bộ, ngành, UBND địa phương khi ban hành các điều kiện hay giấy phép kinh doanh phải tuân thủ.
2. Về một số ngành, nghề đòi hỏi phải kinh doanh dưới hình thức hợp danh
Các ngành, nghề đó là:
- Dịch vụ kế toán và kiểm toán;
- Dịch vụ thiết kế công trình xây dựng;
- Dịch vụ khám và điều trị bệnh;
- Dịch vụ tư vấn và pháp lý.
2.1. Nên tham khảo kinh nghiệm của các nước có nền kinh tế thị trường có cần thiết hay không khi quy định các loại dịch vụ nói trên phải thực hiện dưới hình thức hợp danh để nâng cao trách nhiệm của doanh nghiệp trong việc bồi thường tài sản khi có lỗi gây thiệt hại cho người khác. Thành viên hợp danh nhưng thực tế không có tài sản thì không có ý nghĩa gì cả. Vấn đề có thể ở chỗ một số ngành nghề có thể gây nhiều rủi ro cho khách hàng trong họat động của mình phải mua bảo hiểm nghề nghiệp. Có thể có nhiều loại và nhiều mức độ giá trị bảo hiểm nghề nghiệp tương ứng giá trị rủi ro có thể xảy ra. Nên quy định mức tối thiểu cho mỗi ngành nghề .
Có thể doanh nghiệp tư nhân thì được kinh doanh các dịch vụ đó, nhưng hộ kinh doanh cá thể thì không nên vì loại này tổ chức đơn giản theo kiểu gia đình.
2.2. Danh mục các ngành nghề đòi hỏi kinh doanh dưới hình thức hợp danh cần được nghiên cứu kỹ và là danh mục “mở” có thể bổ sung khi cần thiết.
2.3. Nếu kinh doanh các loại dịch vụ nói trên phải dưới hình thức hợp danh, thì các doanh nghiệp (công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty nhà nước) đang kinh doanh các loại dịch nói trên phải chuyển đổi sang hợp danh. Nếu sau một thời gian được quy định mà chưa chuyển đổi, thì hậu quả pháp lý là không được kinh doanh dịch vụ đó nữa.
3. Về hạn chế hay khống chế mức góp vốn đầu tư vào doanh nghiệp khác
3.1. Việc hạn chế tổng mức vốn đầu tư của một doanh nghiệp (hoặc của một cá nhân?) vào các doanh nghiệp khác có vẻ như không khả thi, không đảm bảo được hiệu lực của quy định vì không quản lý được.
3.2. Hiện tượng một doanh nghiệp có vốn đăng ký là 5 tỷ đồng Việt Nam, nhưng lại thành lập công ty con có vốn đăng ký lên đến 10 tỷ đồng. Tôi không thấy hiện tượng này có thể gây hại gì cho nền kinh tế. Việc đăng ký vốn và việc có tiền để góp vốn thật sự là vấn đề khác nhau.
4. Về quy định "người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự"
Quy định "người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự" không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp".
4.1. Khái niệm “người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự” sẽ được hiểu là người đang bị cơ quan có thẩm quyền (CA, VKS, TA) khởi tố hình sự - người này gọi là “bị can”. Nếu đã bị truy tố thì gọi là “bị cáo”. Họ chưa có tội vì chưa có bản án có hiệu lực pháp luật kết luật là họ đã phạm tội! Nếu chưa có tội thì không thể tước quyền của họ.
4.2. Nếu quy định cấm "người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự" thành lập, quản lý doanh nghiệp là chưa chính xác. Do đó nên quy định "người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự" chưa có quyền thành lập doanh nghiệp", không ghi “quản lý” vì chưa thành lập thì lấy đâu ra quản lý ? Nếu đã thành lập rồi, đang hoạt động dở dang thì họ vẫn có quyền và có trách nhiệm quản lý. Nếu bị tạm giam không quản lý được thì họ tạm ủy quyền cho người khác là quyền của họ. Chỉ khi nào có bản án có hiệu lực pháp luật cấm họ thành lập, cấm quản lý thì mới bị mất quyền.
5. Về thực hiện cơ chế đăng ký thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thay vì xin phép đầu tư như hiện nay.
5.1. Nên đặt thêm những điều kiện đăng ký kinh doanh đối với doanh nghiệp đầu tư nước ngoài? (về bản chất là đặt thêm điều kiện đối với các nhà đầu tư nước ngoài khi gia nhập thị trường nước ta: Có thể là rào cản để hạn chế, nhưng cũng có thể là điều kiện thuận lợi để khuyến khích). Không thể tuyệt đối bình đẳng giữa doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.
5.2. Dự thảo Luật đưa ra 3 “hạn chế” đối với người nước ngoài (so với người trong nước) khi gia nhập thị trường nước ta. Đó là: (i) người nước ngoài bị cấm kinh doanh trong một số ngành, nghề mà doanh nghiệp trong nước không bị cấm; (ii) người nước ngoài phải xin phép trước khi đăng ký kinh doanh một số ngành, nghề mà doanh nghiệp trong nước không phải xin phép. Có nhất thiết quy định mức đầu tư tối thiểu của mỗi người nước ngoài (cá nhân hay pháp nhân) vào nước ta là 100.000 US$ hay không?
a. Hạn chế mức đầu tư về tiền 100.000 USD ở trên có vẻ không cần thiết. Nếu ai đó đầu tư 50-70 ngàn đô nhưng hiệu quả và cần thiết cho một địa phương, một vùng sâu, vùng xa thì sao ?
b. Có nên đặt thêm hạn chế nào nữa không? Có thể thêm, nhưng có thể có những quy định thuận lợi cho họ thì mới khuyến khích đầu tư nước ngoài.
c. Việc cấm người nước ngoài kinh doanh những ngành, nghề nào cần quy định cụ thể, dễ thi hành, tránh tùy tiện.
d. Nên buộc người nước ngoài xin phép (buộc phải có giấy phép trước khi đăng ký kinh doanh) đối với những ngành, nghề nào cũng cần cụ thể.
đ. Việc cấp phép nên giao hết cho chính quyền địa phương? Và Trung ương chỉ thực hiện quản lý nhà nước đối với việc cấp các giấy phép đó.
6. Có nên cho phép một cá nhân thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn? Hay chỉ có “tổ chức” mới được quyền thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn như hiện nay?
6.1. Điểm lợi (hay ưu điểm) của việc cho phép một cá nhân kinh doanh dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn là họ yên tâm một mình điều hành một doanh nghiệp với trách nhiệm hữu hạn về tài sản đã đăng ký góp vào công ty.
6.2. Nếu cho phép thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là cá nhân, thì vấn đề đăng ký tài sản góp vào công ty cần lưu ý và xử lý rõ ràng.
Thực tế, đang tồn tại công ty TNHH tuy 2 hoặc 3 thành viên, nhưng thực chất là 1 nếu người này góp 99% vốn, làm chủ tịch HĐTV kiêm giám đốc điều hành!
7. Về tiêu chuẩn người đại diện theo uỷ quyền.
7.1. Không cần thiết quy định tiêu chuẩn của người đại diện theo uỷ quyền. Người ủy quyền tự mình phải lực chọn, “tìm mặt gửi vàng”
7.2. Người đại diện theo ủy quyền có thể dưới 21 tuổi (?)
- Có đủ năng lực hành vi dân sự là đương nhiên!
- Như thế nào là “Có trình độ chuyên môn hoặc/và kinh nghiệp trong quản lý kinh doanh hoặc trong ngành nghề và lĩnh vực kinh doanh chủ yếu của công ty”?.
3. Quy định không được chỉ định những người làm người đại diện theo ủy quyền trong một số trường hợp sau cũng không khả thi và cần thiết:
a) Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự hoặc bị kết án tù về các tội tham nhũng, tham ô, hối lộ, làm trái qui định về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng, lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản của nhà nước và công dân, tội buôn lậu và trốn thuế cho đến 6 năm kể từ khi được xóa án (nếu có thì đây là hình phạt phụ của bản án hình sự);
b) Chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh, chủ tịch Hội đồng thành viên, thành viên HĐQT và giám đốc doanh nghiệp đã bị phá sản trước đó chưa đầy 3 năm (nếu có thì đây là một trong các nội dung của quyết định của Tòa án tuyên bố phá sản);
8. Về tiêu chuẩn Giám đốc (Tổng Giám đốc) công ty trách nhiệm hữu hạn
Không cần quy định tiêu chuẩn của Giám đốc (Tổng Giám đốc) công ty trách nhiệm hữu hạn. Hãy để cho Hội đồng thành viên có quyền lựa chọn, bầu hoặc bổ nhiệm, tự chịu trách nhiệm với đồng tiền của mình bỏ ra thành lập công ty!
9. Về thù lao, tiền lương và tiền thưởng của thành viên Hội đồng thành viên (HĐTV), thành viên hội đồng quản trị (HĐQT) và Giám đốc (Tổng giám đốc)
Các nội dung quy định (Điều 41 c, Điều 85 a) có hợp lý hay không hợp lý , xin đại biểu doanh nghiệp và cơ quan LĐ góp ý
10. Về Ban Kiểm soát
10.1. Công ty TNHH có hai thành viên trở lên có thể thành lập Ban Kiểm soát nếu thấy cần thiết, do Hội đồng thành viên quyết định.
…
14. Về tư cách pháp lý của Công ty hợp danh và DNTN
14.1. Hai chủ thể này không có tư cách pháp nhân nhưng vẫn tồn tại như một thực thể kinh doanh. Vậy nên qui định tư cách pháp lý của chúng như thế nào (ví dụ có thể đi kiện, bị kiện không?)
14.2. Cần qui định cụ thể hơn về cách thức chịu trách nhiệm về tài sản của thành viên hợp danh (trong Công ty hợp danh - Điểm b Khoản 1 Điều 95) và chủ DN (trong DNTN – Điều 99): “Chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình, kể cả tài sản đưa vào và tài sản không đưa vào phục vụ sản xuất kinh doanh…”
15. Về công ty nhà nước và Luật doanh nghiệp (thống nhất)
Mục tiêu của việc ban hành Luật doanh nghiệp (thống nhất) là áp dụng cho cả công ty nhà nước. Tuy hiện nay công ty nhà nước hiện nay chưa phải là công ty trách nhiệm hữu hạn hay công ty cổ phần như quy định của Luật doanh nghiệp nhưng tài sản của doanh nghiệp nhà nước là có giới hạn. Vì vậy, sau khi Luật doanh nghiệp thống nhất có hiệu lực, thì công ty nhà nước hiện nay nên chuyển đổi thuộc đối tượng áp dụng của Luật này.
Cần định ra một thời hạn để chuyển công ty nhà nước thành công ty trách nhiệm hữu hạn để “đưa” công ty nhà nước vào Luật Doanh nghiệp (thống nhất)
Không nên để song song tồn tại 2 Luật.
16. Cơ chế chuyển đổi những doanh nghiệp FDI hiện tại sang Luật Doanh nghiệp thống nhất
Cần chuyển đổi những doanh nghiệp FDI hiện tại sang hoạt động theo Luật Doanh nghiệp thống nhất trên nguyên tắc không gây thiệt hai cho nhà đầu tư nước ngoài.
17. Về hộ kinh doanh cá thể
Nên quy định cụ thể các hộ kinh doanh cá thể với quy mô nhất định nào đó phải chuyển thành doanh nghiệp (Điều 123 Khỏan 2: sử dụng thường xuyên 10 lao động hoặc có hơn 1 địa điểm kinh doanh)
Vấn đề khác: Chứng nhận thay đổi đăng ký kinh doanh
Điều 19: Thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh thì doanh nghiệp phải đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh (lập bộ hồ sơ xin thay đổi: Đơn chào bán vốn, giấy ưng thuận mua, biên bản họp hội đồng thành viên, công văn của đại diện công ty gửi cơ quan ĐKKD, …) để được cấp giấy chứng nhận thay đổi đăng ký kinh doanh. Đây là lúc bình thường theo thủ tục thông thường.
Tuy nhiên, trong trường hợp tranh chấp thành viên công ty, vụ việc được khởi kiện tại Tòa án (ví dụ tranh chấp thay đổi thành viên, rút vốn, chuyển nhượng vốn, …). Tòa án đã có bản án hoặc quyết định có hiệu lực về việc thay đổi đăng ký kinh doanh, như tăng giảm thành viên, tăng giảm vốn góp, … thì cơ quan đăng ký kinh doanh có căn cứ bản án, quyết định của Tòa án để cấp giấy chứng nhận thay đổi đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp không?
Tại thành phố Hồ Chí Minh đã có một vài vụ án như vậy (tranh chấp thành viên Công ty TNHH Phát Huy và vụ Công ty TNHH Giày thời trang P.L.T, …) và cơ quan đăng ký kinh doanh hình như đã từ chối cấp giấy chứng nhận thay đổi đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp cho rằng Luật doanh nghiệp chỉ quy định cấp theo thủ tục thông thường, nghĩa là phải có có đủ bộ hồ sơ của doanh nghiệp xin thay đổi.
Phải chăng, trong trường hợp có tranh chấp và vụ kiện đã được Tòa án giải quyết thì cơ quan đăng ký kinh doanh căn cứ bản án, quyết định của Tòa án để cấp giấy chứng nhận thay đổi đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp theo yêu cầu của người được thi hành án.