Góp ý hoàn thiện Báo cáo rà soát Luật Doanh nghiệp – Luật sư Nguyễn Minh Tâm, Trưởng VPLS Đắc Nhân Tâm

H Ộ I TH Ả O HOÀN THI Ệ N CÁC BÁO CÁO RÀ SOÁT LU Ậ T DOANH NGHI Ệ P, LU Ậ T Đ Ầ U T Ư , LU Ậ T TH ƯƠ NG M Ạ I

Do VCCI ph ố i h ợ p v ớ i Văn phòng Chính ph ủ t ổ ch ứ c t ạ i Tp.HCM ngày 24/8/2011

THAM LUẬN

(Hoàn thiện Báo cáo rà soát Luật Doanh nghiệp)

LỜI MỞ ĐẦU

Luật Doanh nghiệp 2005 ra đời và được áp dụng đã hơn 05 năm - với mục đích góp phần xây dựng môi trường kinh doanh lành mạnh, minh bạch thuận lợi cho doanh nghiệp. Tuy nhiên, trong quá trình áp dụng vào thực tiễn - bên cạnh những ưu điểm đã bộc lộ nhiều vấn đề bất cập, gây khó khăn cho doanh nghiệp và các cơ quan chức năng có liên quan đến việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp. Luật Doanh nghiệp gồm 10 Chương, 172 Điều thì Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam phối hợp với Văn phòng Chính phủ - trong quá trình tiến hành rà soát đã nêu ra tới 48 Điều luật và 10 điều khoản trong các văn bản dưới luật hướng dẫn thi hành Luật doanh nghiệp cấn được sửa đổi bổ sung.

Với tiêu chí góp phần hoàn thiện việc rà soát các qui định của pháp luật liên quan đến Luật Doanh nghiệp, VPLS Đắc Nhân Tâm xin đóng góp thêm một số ý kiến như sau:

Điều 2 L uật doanh nghiệp . Đối tượng áp dụng

Khoản 1. Các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế.

 

Khoản 1 Điều 4 LDN. Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh.

 

Điều 2 N ghị định 102 /2010 . Đối tượng áp dụng

Khoản 3. Hộ kinh doanh;

 

Toàn bộ nội dung của Luật doanh nghiệp không có một điều khoản nào đề cập hoặc liên quan đến hộ kinh doanh (Như vậy, Nghị định 102/2010đã qui định đối tượng áp dụng rộng hơn Luật).

 

Điều 3 L uật Doanh nghiệp . Áp dụng Luật doanh nghiệp, điều ước quốc tế và các luật có liên quan

Khoản 2 : Trường hợp đặc thù liên quan đến việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp được quy định tại Luật khác thì áp dụng theo quy định của Luật đó.

 

Khoản 3 Điều 3 của Nghị định 102/2010 chỉ liệt kê 11 Luật chuyên ngành và các Luật được Quốc hội thông qua sau ngày 15/11/2010 (ngày Nghị định 102/2010 có hiệu lực). Còn các luật khác ban hành trước ngày 15/11/2010, như Luật Kinh doanh bất động sản, Luật Dược, Luật đầu tư, Luật Thương mại, v.v thì không được đề cập và qui định áp dụng. Sau ngày 15/11/2010, sẽ có các Luật chuyên ngành nào được ban hành? Việc quy định như hiện nay thiếu tính hệ thống , dẫn đến việc rất khó áp dụng thống nhất, do đó tính khả thi không cao.

 

Hiện nay, cơ quan quản lý đầu tư vẫn áp dụng cả Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp để giải quyết việc cấp Giấy chứng nhận đầu tư cho các doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài. Vậy nên qui định như trên là còn thiếu sót, chưa chặt chẽ và đầy đủ.

 

Khoản 1 Điều 3 Luật Doanh nghiệp: “Việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế áp dụng theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan”.  Không có tiêu chí cụ thể về “các qui định khác của pháp luật có liên quan” mà chỉ nói chung chung, thuận tiện cho các nhà làm luật nhưng gây không ít khó khăn cho các DN ngay từ giai đoạn lập hồ sơ, làm thủ tục đăng ký hoạt động và cho cả cơ quan đăng ký kinh doanh, vì không biết phải áp dụng, thực hiện theo qui định tại các Luật nào cho đầy đủ.

 

Khuyến nghị: Nên sửa đổi nội dung của khoản 1 Điều 3 là: “Việc thành lập doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế áp dụng Luật doanh nghiệp; việc tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp áp dụng theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan” để đảm bảo tính thống nhất và khả thi, công việc của các cơ quan chức năng, chuyên ngành không chồng chéo trong quá trình  thực hiện các qui định của pháp luật  có liên quan.

 

 

Điều 11 N ghị định 102 /2010 . Quyền đăng ký kinh doanh và tiến hành hoạt động kinh doanh

 

Khoản 3: “Trừ trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên hoặc pháp luật chuyên ngành có quy định khác, doanh nghiệp đã thành lập ở Việt Nam có sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài không quá 49% vốn điều lệ được áp dụng điều kiện đầu tư, kinh doanh như đối với nhà đầu tư trong nước”.

 

Thực tế hiện nay, khi nhà đầu tư xin cấp Giấy chứng nhận đầu tư lần đầu đầu tư vào Việt Nam - chỉ cần có yếu tố  nước ngoài là phải áp dụng điều kiện của Luật đầu tư. Thể hiện sự không thống nhất, khả thi khi áp dụng qui định của pháp luật vào thực tiễn.

 

Điều 20 Luật Doanh nghiệp : Hồ sơ, trình tự, thủ tục, điều kiện và nội dung đăng ký kinh doanh, đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam được thực hiện theo quy định của Luật này và pháp luật về đầu tư. Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

 

Khoản 3 Điều 3 của Nghị định 102/2010 chỉ liệt kê 11 Luật chuyên ngành (không có Luật đầu tư) và các Luật được Quốc hội thông qua sau ngày 15/11/2010 thể hiện sự thiếu thống nhất giữa luật và các văn bản dưới luật.

Điều 7 Nghị định 43/2010 . Ngành, nghề kinh doanh

Khoản 1. Ngành, nghề kinh doanh trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp được ghi và mã hóa theo ngành cấp bốn trong Hệ thống ngành kinh tế Việt Nam, trừ những ngành, nghề cấm kinh doanh.

Nội dung cụ thể của các phân ngành trong ngành kinh tế cấp bốn được thực hiện theo Quy định về nội dung hệ thống ngành kinh tế Việt Nam do Bộ Kế hoạch và Đầu tư ban hành.

Việc mã hóa ngành, nghề đăng ký kinh doanh trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp chỉ có ý nghĩa trong công tác thống kê.

Căn cứ vào Hệ thống ngành kinh tế Việt Nam, người thành lập doanh nghiệp tự lựa chọn ngành, nghề kinh doanh và ghi mã ngành, nghề kinh doanh vào Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp. Cơ quan đăng ký kinh doanh đối chiếu và ghi ngành, nghề kinh doanh, mã số ngành, nghề kinh doanh vào Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.

Khoản 2. Đối với những ngành, nghề kinh doanh có điều kiện được quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật khác thì ngành, nghề kinh doanh trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp được ghi theo ngành, nghề quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật đó.

Khoản 3 . Đối với những ngành, nghề kinh doanh không có trong Hệ thống ngành kinh tế Việt Nam nhưng được quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật khác thì ngành, nghề kinh doanh trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp được ghi theo ngành, nghề quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật đó.

Khoản 4. Đối với những ngành, nghề kinh doanh không có trong Hệ thống ngành kinh tế Việt Nam và chưa được quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật khác thì cơ quan đăng ký kinh doanh thông báo cho Bộ Kế hoạch và Đầu tư (Tổng cục Thống kê) để xem xét bổ sung mã mới.

Luật Doanh nghiệp 2005 không qui định về việc ghi mã ngành, song Nghị định 43/2010 lại yêu cầu doanh nghiệp khi đăng ký hoạt động phải ghi mã ngành (dù chỉ có ý nghĩa thống kê). Trong thực tế, việc bắt buộc doanh nghiệp thực hiện việc này khi lập hồ sơ thành lập doanh nghiệp đã gây nhiều khó khăn, trở ngại cho doanh nghiệp, vì khi ngành nghề đó không có trong Hệ thống ngành kinh tế Việt Nam thì buộc họ phải tra cứu, tìm hiểu ở rất nhiều những văn bản, qui  định khác mà họ thường không am hiểu và nắm vững; mặt khác, khi doanh nghiệp nộp hồ sơ, cơ quan đăng ký kinh doanh vẫn phải kiểm tra, rà soát lại và xin ý kiến của Bộ Kế hoạch và Đầu tư khi (đ ối với những ngành, nghề kinh doanh không có trong Hệ thống ngành kinh tế Việt Nam và chưa được quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật khác ) ; doanh nghiệp thường bị trả hồ sơ để làm lại vì ghi không đúng mã ngành. Với qui định này, Nghị định 43/2010 đã làm cho công việc của cơ quan chức năng và doanh nghiệp chồng chéo lên nhau, lặp đi lặp lại, và việc phải ghi mã ngành trong hồ sơ đăng ký kinh doanh là một trở ngại không nhỏ và hoàn toàn không có ý nghĩa đối với doanh nghiệp.

 

Khuyến nghị bỏ qui định này, chỉ cần áp dụng theo đúng qui định tại Luật Doanh  nghiệp là phù hợp.   

 

Khoản 3 Điều 9 Nghị định 102/2010: Qui định việc đăng ký kinh doanh hoặc đăng ký bổ sung kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề.

 

Các điều 16.4, 17.5, 18.5, 19.5 của Luật doanh nghiệp. Qui định về yêu cầu phải nộp Chứng chỉ hành nghề khi đăng ký kinh doanh: Với các ngành nghề mà theo qui định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề đối với Giám đốc, Tổng Giám đốc, thành viên hợp danh đã gây cản trở không nhỏ cho các đối tượng không đáp ứng được yêu cầu này - nhưng hội đủ các tiêu chuẩn, điều kiện để làm Giám Đốc, Tổng Giám Đốc theo qui định tại Mục b Khoản 1Điều 57 Luật Doanh nghiệp:

Khoản 1. Giám đốc hoặc Tổng giám đốc phải có các tiêu chuẩn và điều kiện sau đây:

Mục b) Là cá nhân sở hữu ít nhất 10% vốn điều lệ của công ty hoặc người không phải là thành viên, có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh hoặc trong các ngành, nghề kinh doanh chủ yếu của công ty hoặc tiêu chuẩn, điều kiện khác quy định tại Điều lệ công ty.

 

Trong điều khoản này không đề cập đến tiêu chuẩn, điều kiện làm Giám Đốc hoặc Tổng Giám đốc là phải có chứng chỉ hành nghề đối với lĩnh vực hoạt động của công ty mà pháp luật qui định phải có chứng chỉ hành nghề như qui định tại khoản 4 Điều 16, khoản 5 các Điều 17-18-19 và khoản 3 Điều 9 Nghị định 102/2010/NĐ-CP của Chính phủ .

 

Ngoài ra, Doanh nghiệp sau khi đăng ký (hoặc bổ sung đăng ký) kinh doanh mới có tư cách pháp nhân để thuê lao động có chứng chỉ hành nghề theo yêu cầu - vậy thì làm sao để Doanh nghiệp đáp ứng được điều kiện này ngay khi làm thủ tục đăng ký kinh doanh? Từ những qui định không sát với thực tế này đã làm nảy sinh thêm những trở ngại, khó khăn cho Doanh nghiệp, buộc doanh nghiệp phải đối phó lại theo hình thức ghi tên người có chứng chỉ hành nghề vào danh sách các cổ đông sáng lập hoặc thành viên góp vốn khi thành lập doanh nghiệp mặc dù họ không thực sự góp vốn, điều này có nhiều khả năng dẫn đến các hệ lụy mà các doanh nghiệp phải gánh chịu trong thực tế, đó là việc giải quyết tranh chấp của những người này về phần vốn góp của họ (trên giấy tờ) khi họ không còn làm việc tại công ty hoặc giữa hai bên xảy ra những mâu thuẫn, bất đồng. Với loại hình doanh nghiệp tư nhân và công ty TNHH một thành viên, thì qui định phải có chứng chỉ hành nghề của Giám Đốc/Tổng Giám đốc hoặc chủ doanh nghiệp là không hoàn toàn khả thi.

 

Vì vậy, chúng tôi khuyến nghị sửa đổi lại qui định này cho phù hợp, nên bỏ các qui định trên để đảm bảo sự hợp lý, thống nhất và tính khả thi (ví dụ như thực hiện chế độ hậu kiểm: Sau khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, Doanh nghiệp phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện về chứng chỉ hành nghề mới được phép hoạt động), chỉ cần yêu cầu người tham gia quản lý hoặc trực tiếp điều hành lĩnh vực hoạt động đó có chứng chỉ hành nghề là đủ.

 

Bản dự thảo rà soát luật Doanh nghiệp và các văn bản dưới luật đề cập đến: “Nội dung Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”qui định tại khoản 2 Điều 25 Luật Doanh nghiệp và Điều 38, nghị định 43/2010/NĐ-CP: Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh phải ghi thông tin cá nhân của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp. Điều này trên thực tế có thể gây khó khăn cho hoạt động của doanh nghiệp khi có nhu cầu thay đổi người đại diện theo pháp luật. Luật doanh nghiệp cũng không quy định rõ khi nào việc bổ nhiệm người đại diện theo pháp luật có hiệu lực, khi người đại diện theo pháp luật được bổ nhiệm hay khi thông tin cá nhân được cập nhật vào G iấy chứng nhận đăng ký kinh doanh .

 

Bản Báo cáo khuyến nghị:   Sửa đổi khoản 2 Điều 25 Luật Doanh nghiệp sao cho Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh chỉ liệt kê ai là người nắm giữ chức vụ đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp (ví dụ Giám đốc, Tổng Giám đốc, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch Hội đồng quản trị…) mà không cần khai thông tin cá nhân của một người cụ thể. Sau khi doanh nghiệp được thành lập và một cá nhân cụ thể được chỉ định hay bầu vào vị trí nêu trên và trở thành người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp, doanh nghiệp chỉ cần gửi thông báo với các thông tin về cá nhân đó tới cơ quan đăng ký kinh doanh.

 

Theo chúng tôi, nên bỏ nội dung khuyến nghị trên, vì Quyết định bổ nhiệm người đại diện theo pháp luật có hiệu lực trước khi doanh nghiệp được thành  lập, vậy nên họ mới có tư cách để ký tên trên hồ sơ đăng ký kinh doanh và trực  tiếp nhận Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp tại cơ quan đăng ký kinh doanh. Việc thể hiện thông tin cá nhân của người đại diện theo pháp luật trên Giấy đăng ký kinh doanh theo chúng tôi là cần thiết và thuận lợi cho sự quản lý, kiểm tra của các cơ quan chức năng. Hơn nữa, khi có sự thay đổi bất kỳ thông tin nào liên quan đến hoạt động của doanh nghiệp theo qui định hiện hành thì doanh nghiệp đều phải làm thủ tục thông báo thay đổi gởi cho cơ quan đăng ký kinh doanh cập nhật và được cấp Giấy chứng nhận kinh doanh khác. Vì vậy, không cần thiết phải sửa đổi điều khoản này.

 

Điều 28 L uật Doanh nghiệp . Công bố nội dung đăng ký kinh doanh

 

Khoản 1. Trong thời hạn ba mươi ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp phải đăng trên mạng thông tin doanh nghiệp của cơ quan đăng ký kinh doanh hoặc một trong các loại tờ báo viết hoặc báo điện tử trong ba số liên tiếp về các nội dung chủ yếu sau đây:

 

a) Tên doanh nghiệp;

b) Địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp, chi nhánh, văn phòng đại diện;

c) Ngành, nghề kinh doanh;

d) Vốn điều lệ đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh; số cổ phần và giá trị vốn cổ phần đã góp và số cổ phần được quyền phát hành đối với công ty cổ phần; vốn đầu tư ban đầu đối với doanh nghiệp tư nhân; vốn pháp định đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề đòi hỏi phải có vốn pháp định;

đ) Họ, tên, địa chỉ, quốc tịch, số Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác, số quyết định thành lập hoặc số đăng ký kinh doanh của chủ sở hữu, của thành viên hoặc cổ đông sáng lập;

e) Họ, tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp;

g) Nơi đăng ký kinh doanh.

 

Kiến nghị bỏ một phần nội dung mục d khoản 1 Điều 28 Luật Doanh nghiệp (số cổ phần và giá trị vốn cổ phần đã góp và số cổ phần được quyền phát hành đối với công ty cổ phần) mục đ khoản 1 Điều 28 (Họ, tên, địa chỉ, quốc tịch,số Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác, .... của thành viên hoặc cổ đông sáng lập) vì không cần thiết, trên thực tế các doanh nghiệp khi đăng bố cáo thành lập thường bỏ qua mục này.

 

Mục 1 Chương III Luật Doanh nghiệp:

CÔNG TY TRÁCH NHIỆM HỮU HẠN HAI THÀNH VIÊN TRỞ LÊN

 

Điều 38 Luật Doanh nghiệp . Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên

1. Công ty trách nhiệm hữu hạn là doanh nghiệp, trong đó:

a) Thành viên có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng thành viên không vượt quá năm mươi;

Mục a khoản 1 Điều 38 Luật Doanh nghiệp mâu thuẫn với tiêu đề của Mục 1 chương III của Luật này: Tại sao lại phải giới hạn: “số lượng thành viên không vượt quá năm mươi” ??? Nếu có từ 51 thành viên trở lên muốn góp vốn để thành lập công ty TNHH thì phải giải quyết ra sao? căn cứ vào đâu để qui định như vậy thì Luật không giải thích.

 

Điều 50. Triệu tập họp Hội đồng thành viên

Hội đồng thành viên được triệu tập họp bất cứ khi nào theo yêu cầu của Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc theo yêu cầu của thành viên hoặc nhóm thành viên quy định tại khoản 2 và khoản 3 Điều 41 của Luật này. Cuộc họp của Hội đồng thành viên phải được tổ chức tại trụ sở chính của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác.

 

Việc qui định như trên không phù hợp với thực tiễn, các Doanh nghiệp hiện nay thường tổ chức các cuộc họp tại các địa điểm tổ chức hội nghị chuyên nghiệp, có đầy đủ tiện nghi cần thiết để các thành viên có thể tham dự cuộc họp từ xa, song rất ít doanh nghiệp khi làm thủ tục đăng ký kinh doanh dự liệu tới chi tiết này nên thường không thể hiện trong Điều lệ của Công ty.

 

Điều 53 Luật Doanh nghiệp. Biên bản họp Hội đồng thành viên

2. Biên bản họp Hội đồng thành viên phải làm xong và thông qua ngay trước khi kết thúc cuộc họp. Biên bản phải có các nội dung chủ yếu sau đây:

e) Họ, tên, chữ ký của thành viên, người đại diện theo uỷ quyền dự họp

 

Trong trường hợp các thành viên đang công tác ở xa hoặc vì các lý do khác họ không thể có mặt, hoặc theo cách thức tổ chức họp hiện đại như: tham gia cuộc họp bằng các hình thức như tham dự qua điện thoại, và/hoặc các phương tiện thông tin điện tử khác - thì việc biên bản họp phải phải làm xong và thông qua ngay trước khi kết thúc cuộc họp và phải có đầy đủ họ, tên, chữ ký của thành viên, người đại diện theo uỷ quyền dự họp là không khả thi.

 

Điều 159 Luật Doanh nghiệp. Các hoạt động bị cấm kể từ khi có quyết định giải thể:

6. Chấm dứt thực hiện hợp đồng đã có hiệu lực;

 

Qui định này có nghĩa khi doanh nghiệp đã có quyết định giải thể rồi thì vẫn phải thực hiện các hợp đồng đã có hiệu lực, song khi đó thì doanh nghiệp đã không còn hoạt động, thì làm sao có thể tiếp tục thực hiện các hợp đồng? Cách dùng từ ngữ như trên không rõ nghĩa, khuyến nghị sửa đổi cho dễ hiểu để doanh nghiệp thực hiện đúng và đầy đủ./.