Nội dung báo cáo

 Lời mở đầu

Giấy phép là một trong số các cộng cụ quản lý nhà nước được sử dụng phổ biến ở tất cả các quốc gia trên thế giới. Ở nước ta, hệ thống các giấy phép đã xuất hiện và sử dụng cùng với quá trình hình thành, phát triển và hoàn thiện hệ thống pháp luật về kinh doanh. Trên thực tế, giấy phép kinh doanh đã ngày càng nhiều và đã thực sự có ý nghĩa trong công tác quản lý nhà nước. Giấy phép đã được sử dụng để điều tiết, kiểm soát các hoạt động kinh doanh; qua đó, hướng đến bảo vệ những lợi ích chung của xã hội và công đồng. Trên phương diện này, có thể nói, hệ thống giấy phép đã góp phần vào hình thành và phát triển thể chế kinh tế thị trường, ổn định kinh tế vĩ mô, trật tự xã hội và bảo vệ môi trường và sức khoẻ của công đồng. Các giấy phép hợp lý không chỉ góp phần bảo vệ được những lợi ích chung của xã hội, mà còn góp phần duy trì điều kiện ổn định thúc đẩy phát triển một số ngành kinh tế kinh tế quan trọng, nhất là các ngành và lĩnh vực dịch vụ.

Bên cạnh những tác động tích cực, thì hệ thống các quy định về giấy phép kinh doanh nói chung và các giấy phép kinh doanh nói riêng cũng đã bộc lộ không ít khiếm khuyết. Những khiếm khuyết đó một mặt làm giảm hiệu lực của hệ thống giấy phép trong quản lý nhà nước, là một trong những nguyên nhân chủ yếu của tham nhũng phổ biến và trên diện rộng ở nước ta hiện nay; mặt khác, đã và đang tạo nên những khó khăn, trở ngại về hành chính đối với đầu tư và kinh doanh nói riêng, đối với cải cách và phát triển kinh tế xã hội nói chung. Nhận thức được tác động bất lợi nói trên, trong những năm gẫn đây, Chính phủ đã thực hiện hàng loạt các giải pháp cải cách[i]; hàng trăm giấy phép không cần thiết đã bị bãi bỏ hoặc được chuyển đổi sang quản lý theo hình thức khác. Tuy vậy, những khiếm khuyết cơ bản và hệ thống của các quy định về giấy phép kinh doanh và những tác động bất lợi của chúng đối với cải cách và phát triển vẫn chưa được khắc phục; và thậm chí, đang ngày càng gia tăng.
 
Thực hiện chức năng nhiệm vụ được giao[ii] tại Quyết định số 1267/2006/QĐ-TTg ngày 25 tháng 9 năm 2006, trong hơn 3 tháng qua Tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư (TCT) đã tập hợp, rà soát, phân tích và đánh giá hầu như toàn bộ các quy định hiện hành về giấy phép kinh doanh. Căn cứ kết quả rà soát nói trên, Tổ công tác xin trình Báo cáo tổng hợp về thực trạng, vấn đề và kiến nghị giải pháp cải thiện chất lượng hệ thống các giấy phép hiện hành ở nước ta.

Mục đích chủ yếu của báo cáo là tìm kiếm và đưa ra kiến nghị hợp lý nhằm xây dựng và thực thi hệ thống các quy định có chất lượng cao về giấy phép kinh doanh. Vì vậy, báo cáo chủ yếu tập trung và cố gắng nhận diện đúng thực trạng, những vấn đề và mặt chưa được của hệ thống các quy định hiện hành về giấy phép kinh doanh (mà không trình bày những mặt được và tích cực).

Nội dung báo cáo gồm 3 phần;
- Phần I giới thiệu phương pháp, phạm vi, cách thức và nội dung rà soát, phân tích, đánh giá;
- Phần II tổng hợp những phát hiện những khiếm khuyết và bất lợi chủ yếu của hệ thống các quy định hiện hành về giấy phép kinh doanh;
- Phần III nêu lên những nhận xét và kiến nghị cải cách hệ thống các quy định về giấy phép kinh doanh. Những khiếm khuyết, bất lợi của hệ thống các quy định về giấy phép kinh doanh nêu ở phần II và kiến nghị giải pháp ở phần III chủ yếu dựa trên kết quả rà soát hơn 289 loại giấy phép hiện hành với hơn 400 văn bản pháp luật có liên quan.

I. Phạm vi và cách thức thực hiện rà soát, đánh giá.

1. Phạm vi rà soát
Thực hiện nhiệm vụ được giao, vừa qua, TCT đã kết hợp với Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) và một số hiệp hội khác đã tập hợp được hơn 320 loại giấy phép và các hình thức khác (sau đây gọi chung là giấy phép), cùng những quy định pháp luật tương ứng về các loại giấy phép đó. Đã thực hiện rà soát 289 loại giấy phép; được phân bố theo các ngành và lĩnh vực như sau.
·  Ngân hàng                             38
·  Văn hoá –thông tin                 33
·  Tài chính                                27
·  Nông nghiệp và PTNN          20
·  Bưu chính viễn thông              19
·  Y tế                                       18
·  Tài nguyên và môi trường       17
·  Giao thông vận tải                  15
·  Khoa học và công nghệ          15
·  Công an                                 14
·  Thương mai                            12
·  Tư pháp                                 12
·  Du lịch                                    10
·  Thuỷ sản                                 09
·  Thương binh-xã hội                 07
·  Công nghiệp                            07
·  Giáo dục                                 04
·  Hải quan                                 04
·  Xây dựng                                04

Với 289 loại giấy phép được rà soát nói trên, TCT đã tập hợp, rà sóat, phân tích và đánh giá hơn 400 văn bản pháp luật khác nhau, bao gồm 28 luật, 14 pháp lệnh và 110 nghị định; số còn lại (gần 300 loại văn bản) là thông tư, quyết định của các bộ, và cả một số công văn hành chính.

 

2. Nội dung rà soát
Đối với mỗi loại giấy phép, TCT đã tập hợp tất cả các quy định pháp luật có liên quan về giấy phép đó; và tiến hành rà soát chúng theo 10 nội dung cụ thể sau đây:
· Tên giấy phép;
· Cơ sở pháp lý (bao gồm: số lượng, tên và loại văn bản; nội dung các điều khoản cụ thể trực tiếp quy định về giấy phép được rà soát trong các văn bản pháp luật liên quan đến giấy phép đó);
· Mục đích của giấy phép;
· Các hoạt động kinh doanh là đối tượng áp dụng hay quản lý bằng giấy phép;
· Đối tượng phải xin phép;
· Hồ sơ, trình tự, và điều kiện cấp phép lần đầu, gồm các nội dung cụ thể sau đây:

 

· Thời hạn hiệu lực của giấy phép;
· Hồ sơ, trình tự, thủ tục và điều kiện bổ sung, sửa đổi hoặc gia hạn giấy phép, và thời hạn được giải quyết;
· Thu hồi giấy phép, gồm trường hợp bị thu hồi giấy phép, cơ quan có thẩm quyền và trình tự, thủ tục thực hiện thu hồi giấy phép.
· Trình tự, thủ tục khiếu nại và cách thức giải quyết khiếu nại hoặc khởi kiện hành chính đối với trường hợp bị từ chối cấp phép.

 

3. Nội dung đánh giá
Sau khi thực hiện tập hợp, rà soát và phân tích theo 10 nội dung cụ thể của từng loại giấy phép kinh doanh, TCT đã thực hiện đánh giá các quy định về giấy phép đó trên các mặt sau đây:
· Tính hợp pháp;
· Tính cần thiết (hay sự cần thiết);
· Tính đầy đủ (tức là các quy định về giấy phép kinh doanh có đủ ít nhất 10 nội dung cụ thể như đã trình bày trên đây không?).
· Tính cụ thể, hợp lý và hiệu quả;
· Tính thống nhất (giữa các quy định về cùng một giấy phép và giữa quy định về giấy phép này với các quy định về các loại giấy phép có liên quan).
· Cuối cùng là hiệu lực quản lý nhà nước (liệu có đạt được mục tiêu đã định của quản lý nhà nước thông qua việc sự dụng giấy phép cụ thể?).

TCT đã sử dụng các phương pháp phân tích thống kê, phương pháp chuyên gia kết hợp với điều tra thực tế, v.v... để thực hiện các công việc đánh giá nói trên.

 

II. Một số phát hiện ban đầu từ kết quả rà soát các quy định hiện hành về giấy phép kinh doanh.

1. Giấy phép có nhiều tên gọi khác nhau. Cụ thể là:
·  Có 150 “giấy” được gọi là “giấy phép”.
·  Có 53 “giấy” được gọi là “giấy chứng nhận”.
·  Có 11 “giấy” được gọi là “Giấy đăng ký”.
·  Có 15 “giấy” được gọi là “ chứng chỉ hành nghề”.
·  Có 7 “giấy” được gọi là “thẻ”.
·  Có 3 “giấy” được gọi là “phê duyệt”.
·  Có 8 “giấy” được gọi là “Chứng chỉ”.
·  Có 8 “giấy” được gọi là “Văn bản xác nhận”.
·  Có 17 “giấy” được gọi là “ quyết định”.
·  Có 4 “giấy” được gọi là “Giấy xác nhận”, “bản cam kết”, “biển hiệu”.
·  10 “ văn bản chấp thuận”
·  Cuối cùng 2 “bằng”.[iii]

Điều đáng nói thêm là, một số “giấy phép” không có hình thức và nội dung thống nhất theo quy định, mà là dưới hình thức “quyết định hành chính” như “văn bản xác nhận” hay “quyết định” của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Thực tế nói trên cho thấy cho đến nay, vẫn chưa có quan niệm và nhận thức một cách thống nhất về các công cụ mà cơ quan nhà nước có sử dụng để thiết lập và duy trì mối quan hệ giữa cơ quan nhà nước với doanh nghiệp. “Thông báo” và “đăng ký” chưa được quan tâm sử dụng; và “giấy phép” với các hình thức và tên gọi khác nhau đang được sử dụng một cách phổ biến.

Sự không rõ ràng hay đa dạng về tên gọi đã gây thêm khó khăn trong việc nhận dạng một số giấy phép kinh doanh. “Bản tiếp nhận công bố chất lượng dịch vụ bưu chính, viễn thông” theo quyết định số 33/2006/QĐ-BBCVT ngày 6 tháng 9 năm 2006 (để thay thế “giấy chứng nhận đăng ký chất lượng dịch vụ bưu chính, mạng và viễn thông”) là một ví dụ của thực trạng này. Nếu theo tên gọi và quy trình xử lý, thì hình như đây không phải là một loại giấy phép. Tuy vậy, trên thực tế, đây lại là giấy phép; bởi vì, đó là kết quả của một “sự chấp thuận” của cơ quan nhà nước, và chỉ sau khi có được “sự chấp thuận” đó, doanh nghiệp mới có quyền công bố các chỉ tiêu chất lượng của mình (trên website của doanh nghiệp hoặc niêm yết tại tất cả các điểm giao dịch). Sự không thống nhất về định nghĩa và tên gọi đã tạo nên sự “biến tướng” của không ít các loại giấy phép kinh doanh.

 

2. Về tính hợp pháp của các loại giấy phép

Kết quả rà soát đánh giá về tính hợp pháp của các loại giấy phép kinh doanh cho thấy nổi lên một số điểm sau đây.
a. Trước hết, nội dung quy định về từng loại giấy phép kinh doanh là rất phân tán. Mỗi giấy phép kinh doanh thường được quy định tại ba văn bản (gồm luật hoặc pháp lệnh và nghị định, thông tư, quyết định của các bộ, cơ quan ngang bộ, v.v...), thậm chí có giấy phép được quy định tại 10 văn bản pháp luật khác nhau. Tuy vậy, phần lớn các nội dung chủ yếu và quan trọng được áp dụng trong thực tế thường được quy định ở các thông tư, quyết định của các bộ[[iv]]. Như vậy, trên thực tế, các quy định về giấy phép kinh doanh là loại văn bản do “bộ làm” để thực hiện trong ngành do bộ thực hiện quản lý nhà nước. Vì vậy, nội dung của chúng không tránh khỏi thiên hướng “tạo thuận lợi hay lấy thuận lợi về cho ngành mình, và đẩy khó khăn về cho người dân và doanh nghiệp”. Giấy phép là một hình thức thể hiện của một số các điều kiện kinh doanh của ngành, nghề kinh doanh đòi hỏi phải có giấy phép. Về căn cứ pháp lý hay tính hợp pháp của giấy phép kinh doanh, TCT đã căn cứ vào khoản 3 và 4 Điều 6 Luật Doanh nghiệp 1999; và khoản 2 và 5 Điều 7 Luật Doanh nghiệp 2005[v]. Căn cứ vào các quy định nói trên, TCT cho rằng giấy phép chỉ có căn cứ pháp lý nếu ngành, nghề kinh doanh hay hoạt động kinh doanh đòi hỏi phải được quản lý bằng giấy phép và điều kiện hay tiêu chí làm căn cứ cấp hay từ chối cấp giấy phép đó phải do luật, pháp lệnh, nghị định hoặc quyết định của Thủ tướng Chính phủ quy định. Nói cách khác, trong số 10 nội dung cụ thể của quy định về một giấy phép, thì ít nhất “hoạt động kinh doanh là đối tượng quản lý bằng giấy phép” và “điều kiện hay tiêu chí” cụ thể để cấp phép phải được quy định tại văn bản luật, pháp lệnh, nghị định hoặc quyết định của Thủ tướng Chính phủ[vi].

b. Theo cách hiểu nói trên hay căn cứ pháp lý nói trên, thì đa số các giấy phép hiện hành đều có vấn đề về mặt pháp lý. Cụ thể là, đối với đa số các giấy phép, điều kiện hay tiêu chí cụ thể để làm căn cứ cấp hay không cấp phép được quy định tại thông tư hoặc quyết định cấp bộ, cơ quan ngang bộ. Kể từ năm 2000, đã có thêm hơn một trăm giấy phép mới ban hành mới và bổ sung, sửa đổi, nhưng các quy định mới hoặc bổ sung, sửa đổi đó về giấy phép vẫn không tuân thủ nguyên tắc về căn cứ pháp lý đã được quy định tại Luật Doanh nghiệp 1999 và Nghị định 30/2000/NĐ-CP của Chính phủ.

Tình trạng phổ biến là luật và pháp lệnh thường không quy định về giấy phép, hoặc quy định khá chung, không rõ ràng và hệ quả là có nhiều cách hiểu khác nhau; do đó, các điều khoản đó có thể hướng dẫn thực hiện bằng cách đặt ra yêu cầu về giấy phép. Hoặc văn bản “cấp trên” không đặt ra yêu cầu cụ thể về giấy phép, nhưng văn bản “cấp dưới” lại quy định đặt ra yêu cầu về giấy phép. Xin lấy một số giấy phép làm ví dụ.

- Về “giấy phép hoạt động giới thiệu việc làm”, điều 18 Luật lao động quy định: “tổ chức giới thiệu việc làm có nhiệm vụ tư vấn, giới thiệu việc làm cho người lao động; cung ứng và tuyển dụng lao động theo yêu cầu của người sử dụng lao động; thu thập, cung ứng thông tin về thị trường lao động và nhiệm vụ khác theo quy định của pháp luật. Chính phủ quy định điều kiện, thủ tục thành lập và hoạt động của tổ chức giới thiệu việc làm”. Như vậy, Luật lao động không quy định rõ ràng, dứt khoát và cụ thể về giấy phép hoạt động giới thiệu việc làm. Tuy vậy, căn cứ vào chính nội dung của điều 18 Luật lao động, Nghị định số 19/2005/NĐ-CP của chính phủ đã cụ thể hoá đặt ra yêu cầu về “giấy phép hoạt động giới thiệu việc làm” là điều kiện để được kinh doanh dịch vụ giới thiệu việc làm.

- Về “Văn bản chấp thuận cho tổ chức tín dụng được thực hiện dịch vụ bao thanh toán”, Điều 49 Luật tổ chức tín dụng quy định “Tổ chức tín dụng được cấp tín dụng cho tổ chức, cá nhân dưới các hình thức cho vay, chiết khấu thương phiếu và giấy tờ có giá khác, bảo lãnh, cho thuê tài chính và các hình thức khác theo quy định của Ngân hàng Nhà nước”. Như vậy, luật tổ chức tín dụng hoàn toàn không đặt ra yêu cầu về “giấy phép” cung cấp dịch vụ bao thanh toán đối với tổ chức tín dụng. Tuy vậy, đến năm 2004 (tức là bảy năm sau khi luật tổ chức tín dụng có hiệu lực) Ngân hàng nhà nước việt nam đã ban hành Quyết định số 1069/2004/QĐ-NHNN (ngày 6 tháng 9 năm 2004) quy định tổ chức tín dụng phải có văn bản chấp thuận của Ngân hàng nhà nước Việt Nam về việc cung cấp dịch vụ bao thanh toán, thì mới có quyền cung cấp dịch vụ đó.

- Về “Giấy phép sử dụng các dịch vụ và ứng dụng internet của các tổ chức tín dụng”, thì Điều17Nghị định số 55/2001/N Đ-CP quy định “Căn cứ vào chiến lược, quy hoạch phát triển Internet tại Việt Nam, Tổng cục Bưu điện quy định thủ tục, điều kiện cấp phép cung cấp dịch vụ truy nhập và dịch vụ kết nối Internet; Bộ Văn hoá - Thông tin quy định thủ tục, điều kiện cấp phép cung cấp dịch vụ thông tin Internet; các Bộ, ngành theo lĩnh vực quản lý nhà nước chuyên ngành quy định điều kiện cung cấp các dịch vụ ứng dụng Internet khác.
 
Tiếp theo đó, Điều 36 quy định “ Các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ thực hiện quản lý nhà nước đối với các dịch vụ ứng dụng Internet thuộc lĩnh vực quản lý chuyên ngành của mình, bao gồm:

1. Ban hành và hướng dẫn thực hiện các quy định quản lý đối với việc cung cấp và sử dụng các dịch vụ ứng dụng Internet.

2. Ban hành và công bố danh mục các dịch vụ ứng dụng Internet bị cấm hoặc chưa được phép cung cấp và sử dụng trên Internet”.

Rõ ràng, các quy định nói đã giao cho các bộ có liên quan, kể cả ngân hàng nhà nước Việt Nam quản lý việc cung cấp và sử dụng dịch vụ internet trong lĩnh vực do mình quản lý. Tuy nhiên, quản lý không hoàn toàn đồng nghĩa với đặt ra yêu cầu về giấy phép; thậm chí không có quyền đặt thêm yêu cầu về giấy phép. Tuy vậy, Thông tư số 09/2003/TT-NHNN đã quy định “giấy phép sử dụng các dịch vụ ứng dụng internet của các tổ chức tín dụng”.

- Cũng căn cứ vào quy định “Đại lý internet có trách nhiệm thực hiện các quy định về quản lý dịch vụ internet do các cơ quan quản lý nhà nước ban hành” (khoản… điều….Nghị định số 55/2001/NĐ-CP), Thông tư liên tịch số 02/2005/TTLT đã đặt ra “Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và điều kiện kinh doanh dịch vụ đại lý internet” làm điều kiện kinh doanh dịch vụ đại lý internet.

- Hay nghị định số 92/2001/NĐ-CP quy định về điều kiện kinh doanh vận tải bằng ô tô đã không đặt ra bất kỳ một loại giấy phép cụ thể nào. Tuy vậy, trong triển khai quyết định thông qua quyết định của Bộ giao thông vận tải (mà cụ thể mới đây là quyết định số 09/2005/QĐ-BGTVT đã đặt ra bốn loại giấy phép đối với hoạt động cung cấp dịch vụ vận tải bằng ô tô (chủ yếu là vận tải hành khách bằng đường bộ).

Hệ quả của cách thức quy định về giấy phép kinh doanh như trình bày trên đây là điều kiện để cấp phép (tức là điều kiện kinh doanh đối với hoạt động kinh doanh được quản lý bằng giấy phép) đối với phần lớn các giấy phép hiện hành đang được quy định tại các thông tư hay quyết định của các bộ, cơ quan ngang bộ. Như vậy, cho đến nay, quy định có tính nguyên tắc yêu cầu các bộ, cơ quan ngang bộ, cơ quan khác thuộc chính phủ không được quyền ban hành các quy định về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh các ngành, nghề đó đã có hiệu lực hơn 7 năm, thì trên thực tế, đa số các điều kiện kinh doanh, nhất là các điều kiện hay tiêu chí cấp phép kinh doanh, hiện vẫn do các bộ và cơ quan tương đương quy định. Như vậy, nguyên tắc đã được luật định nói trên đã không được nhận thức đầy đủ và quán triệt áp dụng trong quá trình soạn thảo và ban hành các quy định về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh.

c. Một thực tế khác là văn bản pháp luật “gốc” là căn cứ pháp lý của một số giấy phép đã hết hiệu lực thi hành do bị thay thế bằng văn bản pháp luật mới; nhưng những giấy phép có liên quan đó vẫn tiếp tục được áp dụng. Ví dụ, Nghị định số 63/1998/NĐ-CP đã bị thay thế hơn một năm bởi Pháp lệnh về ngoại hối số 28/2005/PL-UBTVQH11; nhưng 4 giấy phép có căn cứ hay nguồn gốc pháp lý từ nghị định đó vẫn tiếp tục được áp dụng; và Thông tư số 01/1999/TT-NHNN7 hướng dẫn thi hành Nghị định số 63/1998/NĐ-CP nói trên vẫn đang “có hiệu lực thi hành”(đến cuối tháng 12/2006, Nghị định số 160/2006/NĐ-CP hướng dẫn thi hành pháp lệnh ngoại hối mới được ban hành). Hoặc“Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh xăng dầu nội địa” có căn cứ pháp lý là Nghị định số 11/1999/NĐ-CP ngày 3 tháng 3 năm 1999; nhưng nghị định này đã bị thay thế bởi nghị định số 59/2006/NĐ-CP quy định chi tiết Luật thương mại về hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện.

 

3. Về tính cần thiết của giấy phép kinh doanh.

Tính cần thiết của giấy phép kinh doanh (làm công cụ quản lý nhà nước đối với hoạt động kinh doanh cụ thể) được đánh giá theo các căn cứ sau đây:

Một là, có mục tiêu rõ ràng, cụ thể và có thể thực hiện được.

Hai là, trong trường hợp, mục tiêu đó có thể đạt được theo một số công cụ quản lý khác nhau, thì giấy phép chỉ được lựa chọn, nếu nó giúp đạt được mục tiêu một cách hiệu quả nhất (nghĩa là với chi phí thấp nhất; số chi phí này gồm cả chi phí thực thi giấy phép của cơ quan nhà nước và chi phí tuân thủ pháp luật đối với tổ chức, cá nhân yêu cầu phải có giấy phép).

Thực tế rà soát cho thấy quy định về mục đích của các loại giấy phép kinh doanh hiện hành là không rõ ràng. Hầu hết các giấy phép thường lấy “đối tượng quản lý (tức là hoạt động kinh doanh được quản lý bằng giấy phép) làm mục đích quản lý. Trong một số trường hợp khác, thì mục đích của giấy phép thường được quy định chung chung như một tuyên bố hơn là một quy phạm hay khái niệm pháp lý[vii].

Do mục tiêu của giấy phép không được xác định hoặc xác định không cụ thể, nên rất khó, thậm chí không nhận biết được lợi ích công cộng cụ thể cần được bảo vệ bằng giấy phép kinh doanh[viii]. Mục tiêu xã hội cần được bảo vệ không được xác định hoặc không xác định rõ có thể dẫn đến một hoặc một số hệ quả sau đây:

- Việc triển khai thực hiện các quy định về giấy phép rất dễ bị “chệch hướng”, có nguy cơ chuyển thành bảo vệ lợi ích cục bộ cho một nhóm người (nhất là những người có quyền trực tiếp cấp giấy phép, và những người đã được cấp phép). Trong trường hợp đó, giấy phép sẽ trở thành rào cản, hơn là công cụ thúc đẩy và tạo điều kiện cho sự phát triển kinh tế-xã hội nói chung.

- Chồng chéo hoặc trùng lặp về công cụ quản lý. Cùng một mục đích hay cùng một hoạt động, có một số giấy phép đồng thời cùng được các cơ quan quản lý khác nhau áp dụng. Có thể nói, sự chồng chéo, trùng lặp này là hiện tượng thường gặp trong hệ thống các giấy phép kinh doanh hiện nay. Ví dụ, một đại lý kinh doanh xăng dầu cần phải có rất nhiều loại giấy phép khác nhau, ngoài “giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh xăng dầu”, còn phải có “giấy chứng nhận đủ điều kiện an toàn trật tự”; và “giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh xăng dầu” trên thực tế có thể coi là “giấy” chứng nhận có đủ “các giấy chứng nhận” về điều kiện kinh doanh xăng dầu (xem phụ lục 2). Hay đối với một cửa hàng bán hàng miến thuế, ngoài giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh hàng miễn thuế (do Bộ Thương mại cấp), còn phải có “giấy cho phép nhận, và thu tiền mặt bằng ngoại tế (do Ngân hàng nhà nước cấp). Rõ ràng, theo logic bình thường, thì một cửa hàng đã được phép bán hàng (cho người nước ngoài) thì đương nhiên có quyền nhận thanh toán bằng cách thu tiền (kể cả tiền mặt bằng ngoại tệ); không nhất thiết phải có thêm một giấy phép cho phép chính cửa hàng đó có quyền thu tiền mặt bằng ngoại tệ.

- Giấy phép được sử dụng không nhằm hoặc không góp phần bảo vệ bất kỳ một lợi ích công cộng nào. Có thể lấy “giấy phép hoạt động in xuất bản phẩm” làm ví dụ. Giấy phép này có thể được coi là công cụ bảo vệ hay kiểm soát nội dung xuất bản phẩm đảm bảo nội dung xuất bản phầm đáp ứng được các điều kiện theo quy định. Tuy vậy, điều kiện để được cấp phép (gồm trình độ chuyên môn và kinh nghiệm của người quản lý và trang thiết bị in, v.v...) lại không trực tiếp liên quan đến nội dung xuất bản phẩm. Ngoài ra, bản thân hoạt đông in ấn không liên quan và không trực tiếp ảnh hưởng đến nội dung của xuất bản phẩm; trong khí đó, chính các sản phẩm văn hóa muốn được in thành xuất bản phẩm đã phải chịu sự quản lý bằng giấy phép xuất bản (là công cụ để kiểm soát nội dung của xuất bản phẩm).

- Điều kiện được quy định không thống nhất giữa các văn bản pháp luật có liên quan, giữa luật hoặc pháp lệnh, nghị định và thông tư hay quyết định. Ví dụ, điểm (d) khoản 1 Điều 15 pháp lệnh quảng cáo quy định: “ViÖc qu¶ng c¸o trªn m¹ng th«ng tin m¸y tÝnh; trªn b¶ng, biÓn, pa-n«, b¨ng-r«n, mµn h×nh ®Æt n¬i c«ng céng, vËt ph¸t quang, vËt thÓ trªn kh«ng, d­íi n­íc, ph­¬ng tiÖn giao th«ng, vËt thÓ di ®éng kh¸c ph¶i cã giÊy phÐp thùc hiÖn qu¶ng c¸o do c¬ quan qu¶n lý nhµ n­íc cã thÈm quyÒn vÒ V¨n ho¸ - Th«ng tin cÊp”. Nhưng điểm (đ) khoản 8 Mục II của thông tư số 43/2003/TT-BVHTT lại quy định: “Qu¶ng c¸o trªn b¶ng, biÓn, pa-n«, b¨ng-r«n, vËt ph¸t quang, vËt ®Ó trªn kh«ng, d­íi n­íc, vËt thÓ di ®éng kh¸c vµ c¸c h×nh thøc t­¬ng tù ®­îc thÓ hiÖn b»ng bÊt kú chÊt liÖu g× nh­ gç, t«n, nhùa, kÝnh, v¶i hoÆc c¸c chÊt liÖu kh¸c khi treo, ®Æt, d¸n, dùng hoÆc g¾n trªn ph­¬ng tiÖn giao th«ng ph¶i tu©n thñ quy ho¹ch qu¶ng c¸o vµ ph¶i cã giÊy phÐp thùc hiÖn qu¶ng c¸o”. Rõ ràng, Thông tư đã bổ sung thêm đối tượng phải cấp phép ( các hình thức tương tự) và thêm “quy hoạch quảng cáo” vào các điều kiện hoạt động quảng cáo. Hay về quản lý hoạt động quảng cáo các loại thuốc chữa bệnh, thì quy định của Thông tư liên tịch số 01/2004/TTLT-BVHTT-BYT đã “nâng cấp” từ “thông báo” theo quy định của pháp lệnh quảng cáo và Nghị định số 24/2003/NĐ-CP thành “đăng ký”; và trong thực tế, hồ sơ, trình tự và thủ tục đăng ký đã được thực hiện như một giấy phép, thậm chí còn khó khăn hơn cả giấy phép.

Tóm lại, không xác định hoặc không xác định cụ thể, rõ ràng lợi ích xã hội làm mục tiêu quản lý của từng giấy phép là một trong số các khiếm khuyết của hệ thống các quy định hiện hành về giấy phép kinh doanh. Thực trạng đó có thể bắt nguồn từ nguyên nhân là yêu cầu sử dụng giấy phép chưa phải dựa trên những nghiên cứu lý giải có khoa học và thực tiễn trên nhiều mặt về sự cần thiết của giấy phép; mà chủ yếu đang xuất phát từ ý muốn chủ quan[ix] ngay trong quá trình soạn thảo quy định có liên quan đến từng giấy phép kinh doanh cụ thể.

 

4. Tính đầy đủ của các quy định về giấy phép

Quy định về một giấy phép kinh được coi là đầy đủ, nếu có tối thiểu 10 nội dung như trình bày tại phần I trên đây. Kết quả rà soát cho thấy quy định hiện hiện hành về tất các các loại giấy phép ở nước ta hiện nay là chưa đầy đủ. Trong số các giấy phép được rà soát, các nội dung thường thiếu là tiêu chí hay điều kiện cấp giấy phép, trình tự và thủ tục cấp giấy phép, hiệu lực của giấy phép, hồ sơ, trình tự, thủ tục và điều kiện gia hạn giấy phép, các trường hợp thu hồi giấy phép và hệ quả pháp lý của việc giấy phép bị thu hồi, cơ chế cụ thể về khiếu nại, khiếu kiện.

Như vậy, có thể nói nhìn chung quy định hiện hành về các loại giấy phép hiên nay chưa có đầy đủ 10 nội dung cần thiết phải có theo thông lệ quốc tế. Thậm chí có trường hợp chỉ có quy định khá sơ sài về một hay một số nội dung; mà hoàn toàn không có những nội dung khác[x].
 Xem phụ lục 1, các phát hiện ban đầu về tính đầy đủ của giấy phép cho thấy tất cả giấy phép được rà soát đều không đảm bảo tính đầy đủ[xi].

 

5. Tính cụ thể và hợp lý

Kết quả rà soát cho thấy sự “thiếu rõ ràng”, “thiếu cụ thể”, và ở mức độ nhất định là “chưa hợp lý” là khiếm khuyết lớn nhất của các quy định hiện hành về giấy phép kinh doanh. Xét về tổ chức thực hiện, có lẽ cần điểm lại một số nội dung, mà quy định chưa cụ thể, chưa rõ ràng là khá phổ biến. Nội dung phần này sẽ trình bày những khiếm khuyết chủ yếu của các quy định về chủ thể và đối tượng quản lý bằng giấy phép, những vấn đề và hệ lụy của chúng đối với người xin phép và người có thẩm quyền cho phép.

a) Không rõ và cụ thể về chủ thể phải xin phép và đối tượng (hay hoạt động) được quản lý bằng giấy phép.

Phần lớn các quy định về các loại giấy phép kinh doanh hiện hành thường xác định một cách chung chung, mà không liệt kê cụ thể hoạt động kinh doanh được quản lý bằng giấy phép. Điều này, trong không ít các trường hợp, tạo ra sự không thống nhất trong việc xác định chủ thể phải xin phép hay được cấp phép kinh doanh. Khiếm khuyết này thường kéo theo một số hệ lụy sau đây:

- Tạo ra một nhóm giấy phép dưới một tên chung. Điều này có nghĩa là quy định về một giấy phép đã tạo ra nhiều hơn 1 giấy phép trong thực tế. Ví dụ, điểm (d) khoản 1 Điều 15 pháp lệnh quảng cáo quy định “việc quảng cáo trên mạng thông tin máy tính; trên bảng, biển, panô, băng rôn, màn hình đặt nơi công cộng, vật phát quang, vật thể trên không, dưới nước, phương tiện giao thông, vật thể di động khác phải có giấy phép thực hiện quảng cáo do cơ quan quản lý có thẩm quyền về văn hóa và thông tin cấp”.

Quy định nói trên cho thấy hoạt động quảng cáo phải có sự tham gia của nhiều chủ thể với các đối tượng quản lý khác nhau. Về chủ thể tham gia, có (i) người cung cấp dịch vụ quảng cáo, (ii) người có nhu cầu quảng cáo, (iii) người sở hữu phương tiện quảng cáo; còn về đối tượng tham gia tương ứng gồm (i) dịch vụ quảng cáo, (ii) sản phẩm dịch vụ được quảng cáo và (iii) phương tiện sử dụng để thực hiện quảng cáo. Do không phân định rõ chủ thể và đối tượng được quản lý, nên trên thực tế giấy phép hoạt động quảng cáo có một số loại như giấy phép thực hiện quảng cáo cấp cho người cung cấp dịch vụ quảng cáo; giấy phép thực hiện quảng cáo cấp cho sản phẩm, dịch vụ được quảng cáo (giấy phép này cấp cho người có yêu cầu quảng cáo) và giấy phép quảng cáo cấp cho người sở hữu phương tiện quảng cáo. Rõ ràng, cùng tên gọi là giấy phép thực hiện quảng cáo, nhưng ba “giấy” nói trên có bản chất rất khác nhau với các hồ sơ, trình tự, thủ tục và điều kiện cấp phép rất khác nhau; và một hoạt động hay hành vi quảng cáo có thể đồng thời phải “xin” được ba giấy phép thực hiện quảng cáo.

- Tạo ra khó khăn, thậm chí rủi ro không nhỏ đối với doanh nghiệp hoạt động kinh doanh trong các ngành, nghề được quản lý bằng giấy phép. Trong các trường hợp nói trên, có hàng loạt các câu hỏi như cần bao nhiêu loại giấy phép là đủ để kinh doanh hợp pháp? Đó là những giấy phép gì? xin ở đâu và cơ quan nào có thẩm quyền cấp, v.v... mà doanh nghiệp không thể trả lời được. Vì vậy, họ có thể vô tình lâm vào tình trạng kinh doanh mà không có đủ giấy phép; và những rủi ro xuất phát từ việc không được bảo đảm an toàn về pháp lý trong hoạt động kinh doanh đối với doanh nghiệp có liên quan là hoàn toàn không nhỏ.

- Làm giảm hiệu lực quản lý nhà nước; bởi vì, không có sự thống nhất ngay trong cơ quan quản lý nhà nước về hoạt động kinh doanh cụ thể được quản lý bằng giấy phép. Ví dụ, giấy phép cung cấp dịch vụ ứng dụng internet cấp cho OSP (online service provider) bưu chính viễn thông[xii]. Dịch vụ ứng dụng internet bao gồm cả một tập hợp các dịch vụ riêng lẻ có ứng dụng internet (như trò chơi trực tuyến, sàn giao dịch trực tuyến, tra từ điển, đọc báo, xem thời tiết, v.v...). Các chủ thể kinh tế trong hầu hết các ngành kinh tế đều có thể là OSP, nếu có cung cấp một loại dịch vụ nào đó thông qua internet. Việc áp dụng một cách “đại trà” giấy phép nói trên đối với tất cả các dịch vụ thuộc nhóm này, mà không phân biệt bản chất và quy mô ảnh hưởng của từng loại dịch vụ cụ thể,là không cần thiết; vừa làm tăng chi phí xã hội và làm giảm hiệu lực quản lý nhà nước.

 

b) Không rõ, không cụ thể và có phần không hợp lý trong quy định về điều kiện hay tiêu chí để cấp phép.

Có thể nói, điều kiện hay tiêu chí cấp phép là nội dung cơ bản và quan trong nhất trong số các nội dung của các quy định về giấy phép kinh doanh, xét trên phương diện tổ chức thực hiện và giám sát việc thực hiện.

Về lý thuyết, các điều kiện cấp phép là “cụ thể hóa” các biện pháp can thiệp của nhà nhà nước đối với hoạt động kinh doanh và do đó không thể quá “mức cần thiết” đủ để bảo vệ lợi ích công cộng có liên quan. Vấn đề khó khăn ở đây là làm thế nào để xác định được “mức cần thiết và đủ”, mà không vượt quá mức đó?. Kinh nghiệm quốc tế cho thấy vấn đề này có thể giải quyết được một cách tương đối hợp lý thông qua tham vấn (và điều trần, trong trường hợp cấn thiết) giữa các bên có liên quan bị tác động trực tiếp của chính các quy định về giấy phép liên quan.

Xét về thực tế, thì các điều kiện cấp phép liên quan và tác động trực tiếp đến mức độ thuận tiện, thông thoáng của giấy phép, của hộ sơ, trình tự và thủ tục thực hiện cấp phép. Chính điều kiện cấp phép là yếu tố quyết định chi phối thái độ và cách thức hành xử của cán bộ có liên quan cũng như của người xin phép trong cả quá trình thực hiện cấp giấy phép. Nếu các điều kiện được quy định cụ thể, dễ hiểu, lượng hóa được và tiên liệu trước được, thì cơ quan, cá nhân trực tiếp cấp giấy phép đó ít có cơ hội và dư địa để lạm dụng quyền lực, gây khó khăn, sách nhiễu, phiền hà đối với người đi xin phép; và nếu điều kiện quy định ở mức hợp lý, thì giấy phép đó không biến thành rào cản đối với quyền tự do kinh doanh; không trở thành công cụ bảo vệ cho các hành vi cạnh tranh không lành mạnh.

Rà soát các quy định hiện hành về các điều kiện hay tiêu chí để cấp phép đã phát hiện một số kết quả chủ yếu sau đây.

- Thường có ba nhóm điều kiện: (i) điều kiện để thực hiện hoạt động kinh doanh được quản lý bằng giấy phép, (ii) điều kiện về chủ thể kinh doanh và (iii) điều kiện của dịch vụ, sản phẩm là đối tượng của hoạt động kinh doanh. Tuy vậy, điều kiện để được thực hiện kinh doanh đóng vai trò chủ yếu và phổ biến trong tất cả các điều kiện để được cấp phép. Còn hai nhóm điều kiện khác chỉ đóng vai trò bổ sung; xuất hiện trong một số trường hợp. Càng nhiều loại điều kiện được áp dụng cùng một lúc, thì việc cấp phép càng khó khăn, phiền hà và tốn kém. “Giấy phép thực hiện quảng cáo” có lẽ là một ví dụ điển hình.

- Trong số các điều kiện để thực hiện hoạt động kinh doanh, thường có điều kiện về địa điểm kinh doanh, về cơ sở vật chất, trang thiết bị, về trình độ chuyên môn của người lao động, về phương án hay kế hoạch kinh doanh,v.v... Chúng thường được thể hiện dưới các hình thức như:

·  (i) phù hợp với quy hoạch;
·  (ii) có đủ trang thiết bị phù hợp;
·  (iii) người quản lý có trình độ chuyên môn và kinh nghiệm phù hợp và;
·  (iv) có phương án kinh doanh khả thi, v.v...

Rõ ràng, những điều kiện để được cấp phép dưới các hình thức và nội dung như trình bày trên đây còn rất chung, chưa rõ ràng, chưa cụ thể, còn mang nặng tính chủ quan và rất khó tiên liệu trước được; chưa đáp ứng được yêu cầu khoa học và thực tiễn đối với quy định về điều kiện cấp phép.

Có thể lấy “giấy phép hoạt động giới thiệu việc làm” như một ví dụ điển hình. Điều 12 Nghị định số 19/2005/NĐ-CP quy định về các điều kiện đối với giấy phép hoạt động giới thiệu việc làm bao gồm: (i) có địa điểm và trụ sở giao dịch ổn định, đặt ở nơi thuận tiện và có đủ diện tích giao dịch và hoạt động của doanh nghiệp. Nếu trụ sở thuê, thì phải ổn định từ 36 tháng trở lên; (ii) có phòng sử dụng cho hoạt động tư vấn, phòng sử dụng cho hoạt động giới thiệu và cung ứng lao động, phòng sử dụng cho hoạt động về thông tin thị trường và có trang thiết bị máy tính, điện thoại, fax, email, và các tài liệu liên quan khác đến thị trường lao động và trang thiết bị khác phục vụ khách hàng; (iii) có ít nhất 300 triệu đồng việt nam kỹ quỹ tại ngân hàng để giải quyết rủi ro và các khoản phải đền bù có thể xảy ra trong quá trình hoạt động; (iv) có ít nhất 5 cán bộ có trình độ từ cao đẳng trở lên thuộc các chuyên ngành kinh tế, pháp luật và ngoại ngữ, có lý lịch rõ ràng, có phẩm chất đạo đức tốt, không có tiền án.

Về nội dung cụ thể của các quy định nói trên, có hàng loạt các câu hỏi sẽ không có câu trả lời thống nhất như địa điểm trụ sở như thế nào được coi là “ổn định”, là “thuận tiện” có “đủ diện tích”; tại sao yêu cầu cán bộ chuyên ngành kinh tế, pháp luật, ngoại ngữ; ngoại ngữ ở đây là ngoại ngữ nào (tiếng Anh, Pháp, Trung, Nhật hay Đức, hay tiếng Thái lan, v.v..)? yêu cầu phải có phòng riêng cho từng hoạt động kinh doanh là can thiệp quá sâu và bất hợp lý vào quyền tự chủ tổ chức kinh doanh của doanh nghiệp? yêu cầu phải có 300 triệu đồng ký quỹ đã làm tăng chi phí hoạt động kinh doanh; trong khi đó, mục đích của việc thiết lập quỹ lại không rõ ràng. Rủi ro và các khoản đền bù khác có thể xảy ra là những gì? v.v...

- Ngoài đặc điểm phổ biến của quy định về tiêu chí hay điều kiện cấp phép nói trên, còn có một số khiếm khuyết khác.

· Có điều kiện được quy định không liên quan trực tiếp đến lợi ích công cộng mà giấy phép nhằm bảo vệ. Ví dụ, điều kiện để được cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện an ninh trật tự đối với dịch vụ khắc dấu được quy định bao gồm các điều kiện về an toàn phòng cháy, chữa cháy, phòng độc, vệ sinh môi trường, v.v... Đó là những điều kiện không liên quan đến việc kiểm soát, ngăn ngừa việc làm giả con dấu, gian lận trong khắc dấu.

· Các điều kiện đối với cùng một loại giấy phép được quy định trong các văn bản pháp luật khác nhau lại không giống nhau về số lượng và nội dung của các điều kiện. Các điều kiện quy định tại thông tư, quyết định của các bộ thường nhiều hơn, khắt khe và khó thực hiện hơn. Giấy phép hoạt động quảng cáo là những ví dụ điển hình của thực trạng nói trên (xem phụ lục 3).

Ví dụ 1, một số giấy phép kinh doanh bán buôn thuốc lá hoặc đại lý bán buôn thuốc lá. Khoản 2 Điều 17 Nghị định số 76 quy định: “Điều kiện để cấp giấy phép kinh doanh bán buôn hoặc đại lý bán buôn sản phẩm thuốc lá:

a) Thương nhân là doanh nghiệp có đăng ký kinh doanh sản phẩm thuốc lá;
b) Có địa điểm kinh doanh cố định, địa chỉ rõ ràng;
c) Đảm bảo các yêu cầu về vệ sinh môi trường, phòng chống cháy.”
Sau đó, điểm 2, Mục III, Thông tư 30/1999/TT-BTM quy định điều kiện để được cấp phép gồm:
- Có Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh trong đó phạm vi mặt hàng, ngành nghề kinh doanh có ghi mặt hàng thuốc lá.
- Có địa điểm kinh doanh cố định, địa chỉ rõ ràng.
- Có hệ thống phân phối, tiêu thụ thuốc lá.
- Đảm bảo các quy định về bảo vệ môi trường và phòng cháy chữa cháy
Như vậy, thông tư đã quy định thêm một điều kiện là “có hệ thống phân phối, tiêu thụ thuốc lá”.

Ví dụ 2. Điều 18 Nghị định 111/2005/NĐ-CP quy định về đăng ký nhập khẩu xuất bản phẩm:  Khi nhËp khÈu xuÊt b¶n phÈm, c¬ së nhËp khÈu ph¶i ®¨ng ký danh môc xuÊt b¶n phÈm nhËp khÈu víi Côc XuÊt b¶n theo mÉu sè 3 Phô lôc ban hµnh kÌm theo NghÞ ®Þnh nµy. Sau đó, Thông tư 48/2006/TT-BVHTT đã chuyển từ việc đăng ký sang ‘phê duyệt’ và bổ sung thêm hồ sơ, cụ thể:
“- Các loại ấn phẩm (sách, báo, tạp chí, tranh, ảnh, lịch...), hå s¬ bao gåm: danh môc Ên phÈm nhËp khÈu.
- Tác phẩm điện ảnh và sản phẩm nghe nhìn khác ghi trên mọi chất liệu, hồ sơ đề nghị phê duyệt nội dung tác phẩm, gồm:
+ Đơn đăng ký xét duyệt nội dung tác phẩm.
+ Văn bản chứng nhận bản quyền tác giả, nguồn gốc hợp pháp của tác phẩm (nếu văn bản ghi bằng tiếng nước ngoài thì phải được dịch ra tiếng Việt trước khi trình cơ quan có thẩm quyền phê duyệt)
+ Mẫu tác phẩm đề nghị xét duyệt nội dung để nhập khẩu (nếu tác phẩm chứa đựng nội dung bằng tiếng nước ngoài thì phải được dịch ra tiếng Việt trước khi trình cơ quan có thẩm quyền phê duyệt).
- Đối với các loại sản phẩm nghe nhìn (ghi trên mọi chất liệu) không phải là tác phẩm điện ảnh, hồ sơ đề nghị phê duyệt nội dung sản phẩm, gồm:
+ Đơn đề nghị xét duyệt nội dung sản phẩm.
+ Văn bản chứng nhận bản quyền tác giả, nguồn gốc hợp pháp của sản phẩm (kèm theo văn bản dịch ra tiếng Việt).
+ Mẫu sản phẩm đề nghị xét duyệt nội dung để nhập khẩu (nếu sản phẩm chứa đựng nội dụng bằng tiếng nước ngoài thì phải được dịch ra tiếng Việt trước khi trình cơ quan có thẩm quyền phê duyệt).

Ví dụ 3:  Điều kiện cấp giấy phép hoạt động in xuất bản phẩm. Điều 31 Luật xuất bản quy định một số điều kiện, trong đó có điều kiện là “có thiết bị để in xuất bản phẩm”[xiii]. Sau đó, điều 14 Nghị định 111/2005/NĐ-CP hướng dẫn Luật xuất bản cụ thể hóa quy định này bằng việc yêu cầu phải có “dây truyền thiết bị in và gia công sau in”; Thông tư 30/2006/TT-BVHTT hướng dẫn Nghị định 111/2005/NĐ-CP tiếp tục cụ thể hóa bằng việc quy định: Cơ sở in phải có đủ các loại thiết bị in và gia công sau in sau đây mới được cấp giấy phép hoạt động in xuất bản phẩm: (i) Máy in; (ii) Máy dao (máy xén); (iii) Máy gấp; (iv) Máy đóng sách hoặc máy bắt - khâu thép liên hợp (hoặc vào bìa).

· Có điều kiện được quy định là bất khả thi và không thể thực hiện được. Ví dụ, điều kiện “phải cài đặt chương trình, biện pháp kỹ thuật đảm bảo ngăn chặn người sử dụng truy cập website có nội dung xấu”. Bởi vì, cho đến nay chưa có bất kỳ biện pháp kỹ thuật nào có thể đáp ứng được yêu cầu nói trên. Hay điều kiện đã có “kinh nghiệm hoạt động” là rào cản đối với sự gia nhập thị trường mới[xiv].
· Nhóm quy định về chủ thể kinh doanh thường đặt ra yêu cầu về thời gian và kinh nghiệm đã có của tổ chức, cá nhân để được cấp giấy phép kinh doanh. Quy định như vậy đã phân biệt đối xử; là biện pháp “kỹ thuật” bảo hộ thị trường cho những người đang kinh doanh sản phẩm, dịch vụ được quản lý bằng giấy phép.

c. Hệ quả của thực trạng nói trên.

Thực trạng về điều kiện cấp phép trong các quy định về giấy phép kinh doanh như trình bày trên đây đã tạo ra hàng loạt các hệ quả không mong muốn đối với cả cơ quan nhà nước, doanh nghiệp và xã hội.

- Trước hết, việc cấp phép và xin phép trở nên phức tạp, tốn kém chi phí xã hội cho người dân, doanh nghiệp và cơ quan nhà nước;

- Tạo dư địa và cơ hội để những người trực tiếp cấp phép lạm dụng thẩm quyền, tùy ý áp dụng theo cách thuận lợi và an toàn cho mình; gây khó khăn, phiền hà và tốn kém thêm cho người dân và doanh nghiệp. Đây cũng là một trong những nguyên nhân góp phần làm cho nạn tham nhũng trở thành phổ biến trong các cơ quan, bộ phận cơ quan nhà nước có quyền trực tiếp cấp các loại giấy phép.

- Không công bằng trong việc cấp phép; tạo nên sự bất bình đẳng về cơ hội kinh doanh của người dân và doanh nghiệp. Những người “quen” và “biết” xin phép sẽ dễ xin phép hơn, và sẽ “xin” được phép; còn những người khác sẽ khó xin, không biết xin và có thể xin không được.

- Hạn chế phát triển thị trường; hạn chế việc huy động nguồn lực, sáng kiến, phân bố và sử dụng có hiệu quả các nguồn lực xã hội.

- Làm cho không ít giấy phép không phát huy được hiệu lực của quản lý nhà nước; mà trái lại trở thành vật cản đối với phát triển kinh tế-xã hội nói chung.

 

đ) Về hồ sơ cấp phép.

Hồ sơ cấp phép có liên quan rất chặt chẽ đến điều kiện cấp giấy phép. Có thể nói hồ sơ cấp phép là sự thể hiện trên giấy tờ trong hồ sơ cấp phép. Khi điều kiện cấp phép không rõ ràng, cụ thể, chưa minh bạch và rất khó tiên liệu trước được, thì hồ sơ cấp phép cũng mang trong nó những đặc điểm tương tự.

Kết quả rà soát các quy định về hồ sơ, trình tự và thủ tục cấp phép cho thấy một số vấn đề đáng lưu ý sau đây:

- Đối với phần lớn các giấy phép thì phần lớn các giấy tờ trong hồ sơ chưa được chuẩn hóa về nội dung và hình thức; không áp dụng theo biểu mẫu thống nhất theo quy định. Thêm vào đó, các cấu thành hay bộ phận của hồ sơ không được quy định rõ ràng, dứt khoạt và thống nhất (số lượng các loại giấy tờ và giấy tờ cụ thể). Vì vậy, cơ quan hoặc người trực tiếp cấp phép thường yêu cầu người xin phép nộp thêm các giấy tờ khác, tùy theo đánh giá và nhận xét chủ quan của họ.

- Khái niệm “hồ sơ hợp lệ” được sử dụng một cách phổ biến; tuy vậy, trong tất cả các trường hợp, chưa có hướng dẫn thống nhất về tính “hợp lệ” của hồ sơ. Điều này kết hợp với việc các loại giấy tờ trong hồ sơ không được chuẩn hóa cả về nội dung và hình thức đã làm cho cách hiểu về hồ sơ hợp lệ trở nên tùy ý, tùy thuộc hoàn toàn vào sự đánh giá chủ quan của người tiếp nhận hồ sơ[xv]. Do vậy, chỉ họ mới “biết” và có quyền quyết định về tính hợp lệ của hồ sơ; và “quyết định” của họ hầu như là “quyết định cuối cùng”. Trong khi đó, “hồ sơ hợp lệ” lại là đặc điểm và thời điểm chốt của toàn bộ trình tự và thủ tục xin phép; bởi vì, thời hạn cấp phép được tính từ thời điểm nhận hồ sơ hợp lệ; chứ không phải từ ngày “nhận hồ sơ”.

- Trong các giấy tờ tạo thành hồ sơ, có không ít giấy tờ về bản chất là một giấy phép dưới hình thức “xác nhận”, “chấp thuận”, “đồng ý”, “văn bản thẩm định”, “ cho ý kiến bằng văn bản”, v.v... (đây thực chất là “giấy phép” của giấy phép). Như vậy, để hoàn thành được một hồ sơ xin phép, người xin phép đã phải qua hàng loạt các cơ quan nhà nước các cấp (từ phường, xã, quận, huyện, tỉnh thành phố, thậm chí cả các cơ quan Trung ương) để xin các loại giấy phép tạo thành hồ sơ xin phép. Những “xác nhận”, “chứng nhận”, “ý kiến” hay “ý kiến bằng văn bản”.v.v.... nói trên được thể hiện ngay trên giấy tờ đã chuận bị trong hồ sơ hoặc bằng một văn bản riêng. Điều đáng nói là, trong các trường hợp nói trên, pháp luật có liên quan về giấy phép kinh doanh hoàn toàn không quy định về trình tự, thủ tục, điều kiện, thời hạn để được “xác nhận’, “chứng nhận”, “đồng ý” hay cho “ý kiến bằng văn bản”,v.v... cũng như ý nghĩa và hiệu lực pháp lý của các hành vi nói trên; không quy định về quyền khiếu nại trong các trường hợp bị từ chối xác nhận, chứng nhận hay có ý kiến,v.v... Do đó, trong nhiều trường hợp, việc xin được các loại “giấy phép” để hoàn thành hồ sơ xin phép còn khó khăn và tốn kém hơn nhiều so với việc xin giấy phép “chính”.

Ví dụ 1: Quyết định 07/2005/QĐ-BGTVT quy định hồ sơ mở bến khách ngang sông, bao gồm:
+ Đơn đề nghị cấp Giấy phép hoạt động bến khách ngang sông, có xác nhận của Ủy ban nhân dân xã, phường nơi mở bến theo mẫu;
+ Văn bản của đơn vị quản lí đường thủy nội địa xác nhận vị trí bến bảo đảm các điều kiện nêu tại mục 1 phần II;
+ Bản thiết kế công trình bến theo tiêu chuẩn cấp kỹ thuật bến phà, đối với bến có phương tiện vận tải ngang sông được phép chở ôtô.
Như vậy, ở đây xác nhận của UBND xã, phường là xác nhận nội dung gì? trình tự, thủ tục và tiêu chí xác nhận là gì? Tương tự như vậy, đối với xác nhận của đơn vị quản lý đường thủy nội địa là đơn vị nào? Xác nhận nội dung gì? trình tự, thủ tục và tiêu chí xác nhận như thế nào?

Ví dụ 2: Quyết định 205/1998/QĐ-TTg quy định hồ sơ xin cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh cửa hàng miễn thuế, trong đó có hồ sơ là “Văn bản chấp thuận vị trí đặt cửa hàng miễn thuế”[xvi], nhưng không rõ tiêu chí xác nhận, trình tự, thủ tục xác nhận.

- Trong nhiều trường hợp, bộ hồ sơ xin cấp phép bao gồm hồ sơ không cần thiết, không gắn với nội dung của điều kiện cấp phép, hoặc bất hợp lý. Ví dụ, quyết định phê duyệt hợp đồng chuyển giao công nghệ là một ví dụ.

Tóm lại, hồ sơ xin phép trong phần lớn các trường hợp là không rõ và cụ thể về số lượng loại giấy tờ, về nội dung và hình thức của từng loại giấy tờ tạo thành hồ sơ xin phép. Trong hồ sơ xin phép đối với không ít các trường hợp, có nhiều loại giấy tờ về bản chất là một “giấy phép”. Để hoàn thành được hồ sơ xin phép, người xin phép đã phải xin được các loại “giấy phép đó”. Nội dung của các quy định về các loại “giấy phép” đó lại hoàn toàn không có trong các văn bản pháp luật có liên quan. Người xin phép không biết được một cách chắc chắn liệu hồ sơ chuẩn bị đã đầy đủ và hợp lệ theo yêu cầu của cơ quan trực tiếp cấp giấy phép hay chưa! Hệ quả là, công việc chuẩn bị hồ sơ xin phép nói chung không dễ, tốn kém cả về thời gian và tiền bạc; trong nhiều trường hợp, việc hoàn tất hồ sơ xin phép phải tính đến thời gian bằng đơn vị tháng, chứ không phải tuần, và càng không thể lấy ngày làm đơn vị. Có lẽ, khó khăn, tốn kém và phiền hà trong xin phép phần lớn nằm trong quá trình chuẩn bị hồ sơ xin phép. Với thực trạng như trình bày trên đây về hồ sơ xin phép, thì việc công khai hóa và minh bạch hóa hồ sơ cấp phép có lẽ chưa thể thực hiện được.

 

e. Về trình tự cấp phép:

- Không quy định rõ về nơi nộp hay nhận hồ sơ; nhất là các loại giấy phép mà bộ, ngành Trung ương là cơ quan có thẩm quyền cấp; không quy định về cách thức nộp hồ sơ. Vì vậy, trên thực tế, thông thường người xin phép (hoặc trực tiếp hoặc ủy quyền qua tư vấn) phải trực tiếp nộp hồ sơ tại cơ quan có thẩm quyền cấp phép.

- Không rõ ràng về thời điểm tính thời hạn cấp phép. Bởi vì, như trình bày trên đây, thời điểm này được xác định kể từ khi nhận “hồ sơ hợp lệ”; trong khi đó “hồ sơ hợp lệ” chưa được quy định và nhận thức một cách thống nhất (về loại giấy tờ, số lượng từng loại giấy tờ, hình thức và nội dung của từng loại giấy tờ trong hồ sơ,v.v..); đang phụ thuộc vào đánh giá và “kết luận” chủ quan, thậm chí tùy ý của người trực tiếp nhận hồ sơ và thậm định hồ sơ cấp phép.

- Không xác định rõ thời hạn mà cơ quan nhận hồ sơ yêu cầu bổ sung, sửa đổi hồ sơ trong trường hợp hồ sơ cần bổ sung sửa đổi; cũng như số lần được quyền yêu cầu bổ sung sửa đổi hồ sơ. Vì vậy, người trực tiếp nhận và thụ lý hồ sơ có thể thông báo yêu cầu bổ sung sửa đổi vào “phút chót” của thời hạn cấp phép theo quy định và mỗi lần chỉ yêu cầu bổ sung, sửa đổi một hoặc một số sai sót, chứ không phải toàn bộ sai sót cần bổ sung, sửa đổi. Vì vậy, thực tế nói trên đã làm quy định về thời hạn cấp phép trở nên vô nghĩa và không có hiệu lực thực tế. Trong nhiều trường hợp, người có thẩm quyền cấp giấy phép có thể kéo dài thời hạn cấp phép theo ý muốn của mình mà vẫn không vi phạm quy định của pháp luật.

- Trong nhiều trường hợp, không có quy định về xác nhận việc đã nộp hay đã nhận hồ sơ; do đó, người xin phép không có căn cứ pháp lý để khởi kiện hay khiếu nại đối với trường hợp cơ quan có thẩm quyền vi phạm các quy định về thời hạn cấp phép.

- Đối với giấy phép mà có nhiều bộ phận trong cùng một cơ quan hay nhiều cơ quan khác nhau cùng tham gia vào việc thẩm tra, thẩm định hồ sơ, thì trình tự và thủ tục của quá trình “nội bộ” này thường không được quy định. Trên thực tế, người xin phép không thể biết hồ sơ xin phép đang ở đâu, do ai xử lý, thời hạn xử lý,v.v.. nguyên tắc hay cách thức tập hợp “ý kiến” để ra quyết định. Trong trường hợp này, thời hạn cấp phép thực tế thường vượt quá thời hạn theo quy định của pháp luật.

- Cho đến nay, đối với phần lớn các giấy phép vẫn chưa có quy định về cách thức và nội dung công khai và minh bạch hóa các thông tin về giấy phép. Do đó, các thông tin về căn cứ pháp lý, các điều kiện cấp phép, hồ sơ, trình tự và thủ tục cấp phép, thời gian có hiệu lực của giấy phép, trình tự, thủ tục và điều kiện gia hạn giấy phép, trường hợp thu hồi giấy phép,v.v... đều chưa được công khai hoặc công khai không đầy đủ. Trên thực tế, theo phản ảnh của nhiều doanh nghiệp, thì chỉ có cán bộ trực tiếp cấp phép mới trả lời được, (và dám trả lời) các câu hỏi về nội dung các thông tin nói trên; và chỉ những trả lời của họ mới “đáng tin cậy”. Nói cách khác, chỉ có họ mới biết thế nào là “đủ”, là “đúng”, là ‘hợp lệ” và “phù hợp” với quy định của pháp luật.

 

g) Về thời hạn cấp phép.

Kết quả rà soát các quy định về thời hạn cấp phép cho thấy trong phần lớn các trường hợp, pháp luật đã quy định cụ thể về thời hạn cấp phép (thường bảy ngày, 10 ngày, 15 ngày, 30 ngày thậm chí 60 ngày[xvii]), kể từ ngày nhận hồ sơ hợp lệ.

Tuy vậy, do những khiếm khuyết trong các quy định về hồ sơ, trình tự và thủ tục cấp phép như đã trình bày trên đây, nên thời hạn quy định thường không có hiệu lực thực tế.

Khảo sát thực tế cho thấy thời gian để xin được một giấy phép bao gồm thời gian chuẩn bị hồ sơ và thời gian kể từ khi nộp hồ sơ cho đến khi có được giấy phép. Theo quy định hiện hành, việc chuẩn bị hồ sơ, nhất là các hồ sơ giấy tờ cần phải có “xác nhận”, “chấp thuận”, hay “có ý kiến”, “thẩm định”, “thẩm tra”,v.v.. của các cơ quan có liên quan, có thể kéo vài vài tháng, hàng năm, và thậm chí là vô thời hạn; thời hạn xin phép cũng tùy thuộc vào ý chủ quan của người cấp phép hơn là quy định của pháp luật. Hệ quả là, thời hạn cấp phép, nhất là đối với người xin phép lần đầu, người chưa biết hoặc chưa quen xin phép có thể kéo dài hàng tháng, thậm chí hàng năm, (thậm chí là vô hạn)[xviii], với các khoản chi phí không nhỏ về công sức và tiền bạc.

 

h) Về thời hạn và phạm vi hiệu lực của giấy phép và việc gia hạn hiệu lực của giấy phép.

Đa số giấy phép đã có quy định về thời hạn có hiệu lực. Tuy nhiên, chưa có căn cứ khoa học và thực tiễn hợp lý lý giải cho việc xác định thời hạn hiệu lực của giấy phép. Ngoài ra, việc giới hạn phạm vi hiệu lực của giấy phép cũng chưa hợp lý. Một giấy phép được cấp theo một quy định thống nhất (nhất là thống nhất về điều kiện), thì phải có hiệu lực như nhau và trên phạm vi toàn quốc. Chứng chỉ hành nghề khám chữa bệnh tư nhân là một ví dụ. Chứng chỉ này nếu do Bộ trưởng Bộ Y tế cấp thì có giá trị trong phạm vi toàn quốc; còn nếu do Giám đốc Sở Y tế cấp thì có giá trị trong phạm vi địa phương đó. Tương tự như vậy đối với một số chứng chỉ hành nghề khác thuộc ngành y tế.

Việc giới hạn thời hạn hiệu lực của giấy phép dường như chỉ để phục vụ cho công tác giám sát, theo dõi của cơ quan quản lý nhà nước có liên quan. Trong đa số các trường hợp, pháp luật đều có quy định về quyền được gia hạn giấy phép.

Tuy vậy, về gia hạn giấy phép, kết quả rà soát cho thấy, trong phần lớn các loại giấy phép có thời hạn hiệu lực, pháp luật lại không quy định cụ thể, rõ ràng về hồ sơ, trình tự, thủ tục và điều kiện được gia hạn. Vì vậy, việc gia hạn, nếu có nhu cầu, là không tự động, không đương nhiên; mà phải làm thủ tục xin gia hạn[xix]. Do đó, hồ sơ, trình tự, thủ tục và điều kiện gia hạn thường áp dụng như đối với trường hợp xin lần đầu; độ phức tạp, khó khăn và vất vả về bản chất không kém so với trước. Tuy nhiên, điều khác biệt là, khi xin gia hạn, người xin phép đã có kinh nghiệm xin phép, đã thiết lập được mối quan hệ trong xin phép; nhờ đó, việc gia hạn có thể dễ dàng và ít tốn kém hơn so với xin phép lần đầu.

 

i) Về cơ quan có thẩm quyền cấp phép

Kết quả rà soát cho thấy trong số các giấy phép được rà soát, có 155 giấy phép chỉ do cơ quan quan Trung ương cấp; 56 giấy phép chỉ do chính quyền địa phương cấp (Sở hoặc UBND); 69 giấy phép vừa do Trung ương và địa phương cấp; và 7 giấy phép không rõ cơ quan cấp[xx]. Về các giấy phép do cơ quan Trung ương cấp thì: Ngân hàng nhà nước Việt nam (22), Tài chính (22) Bộ văn hóa thông tin (18), Bộ bưu chính viễn thông (20)[xxi], Khoa học Công nghệ (13), Bộ nông nghiệp và phát triển nông thôn (8) là những Bộ cấp nhiều loại giấy phép nhất.

- Việc xin các giấy phép do cơ quan Trung ương cấp thường phức tạp khó khăn và tốn kém cho người xin phép nhiều hơn so với giấy phép do cơ quan địa phương cấp. Trường hợp giấy phép do cơ quan Trung ương cấp, nhưng người xin phép phải làm thủ tục qua Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, thì việc xin phép còn khó hơn, tốn kém hơn và kéo dài hơn[xxii].

- Theo ý kiến của một số địa phương mà nhóm khảo sát đã đến, thì việc kiểm tra, giám sát đối việc tuân thủ nội dung của giấy phép trong trường hợp do địa phương cấp thường thuận lợi, và có hiệu lực hơn so với giấy phép do Trung ương cấp.

- Nhìn chung, việc phân công, phân cấp giữa các Bộ và ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương trong việc cấp các loại giấy phép là chưa rõ ràng; chưa có căn cứ khoa học và thực tiễn hợp lý. Một số bộ chưa phân cấp việc cấp phép và quản lý các hoạt động kinh doanh cần phải có giấy phép; mà còn trực tiếp cấp quá nhiều loại giấy phép. Việc các bộ vừa ban hành các quy định về giấy phép, vừa trực tiếp cấp phép đã đưa các bộ vào địa vị “ vừa đá bóng, vừa thổi còi”. Điều này không những góp phần làm giảm hiệu lực quản lý nhà nước của các giấy phép, không tạo ra được cơ chế giám sát đối với cơ quan cấp phép; mà còn tạo ra nguy cơ không công bằng, không bình đẳng trong mối quan hệ giữa cơ quan cấp phép và người xin phép. Trong điều kiện đó, cơ hội và nguy cơ lạm dung quyền lực, sách nhiễu, gây khó khăn, nguy cơ tham nhũng và hối lộ liên quan đến cấp phép là rất lớn.

 

III. Một số nhận xét và kiến nghị

 

1. Một số nhận xét

Có thể khẳng định rằng sau 20 năm đổi mới, thể chế kinh tế thị trường ở nước ta đã hình thành và đang tiếp tục được hoàn thiện. Sự hình thành, phát triển và hoàn thiện hệ thống pháp luật đã góp phần không nhỏ vào việc đạt được kết quả nói trên. Hệ thống các quy định về giấy phép kinh doanh là một phần không thể tách rời của hệ thống pháp luật nói chung. Chính hệ thống các giấy phép kinh doanh đã trở thành công cụ quan trọng của quản lý nhà nước, mà việc sử dụng chúng đã góp phần thay thế các mệnh lệnh hành chính trước đây trong việc điều tiết hoạt động kinh doanh nói riêng và cuộc sống xã hội nói chung. Xét về phương diện này, hệ thống giấy phép đã góp phần vào quá trình chuyển đổi, hình thành và hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường ở nước ta.

Tuy vậy, hệ thống các quy định về giấy phép kinh doanh nói chung và đối với từng giấy phép nói riêng còn bộc lộ hàng loạt các khiếm khuyết. Các khiếm khuyết đó là:

- Còn phân tán; cụ thể là, quy định về một giấy phép thường nằm rải rác tại nhiều văn bản pháp luật khác nhau; trong đó, các nội dung quan trọng nhất lại nằm ở văn bản do bộ, cơ quan ngang bộ ban hành. Vì vậy, trong không ít trường hợp, các quy định về cùng một giấy phép hoặc giữa các giấy phép có liên quan vẫn còn chồng chéo, trùng lặp, chưa thống nhất với nhau; quy định ở văn bản của các bộ thường “bó hơn”, và có thiên hướng “lấy” hoặc “tạo” thuận lợi cho cơ quan cấp phép và “dành” hoặc “tạo” khó khăn cho người xin phép.

- Thiếu căn cứ pháp lý và thiếu căn cứ khoa học và thực tiễn về tính hợp lý. Thiếu căn cứ pháp lý nằm ở chỗ các điều kiện để được cấp phép của phần lớn các giấy phép đều do bộ, cơ quan ngang bộ quy định. Thiếu căn cứ khoa học và thực tiễn nằm ở chỗ đối với đa số các giấy phép hiện hành, chưa có lý giải có căn cứ khoa học và thực tiễn về lợi ích công cộng cụ thể mà một giấy phép dự định bảo vệ và việc sử dụng giấy phép đó là cách tốt nhất và có hiệu quả nhất để đạt được mục đích đó.

- Không đầy đủ 10 nội dung cần có theo thông lệ quốc tế liên quan đến quy định về giấy phép kinh doanh.

- Nội dung quy định, nhất là các nội dung liên quan đến điều kiện hay tiêu chí cấp phép, hồ sơ, trình tự và thủ tục cấp phép lần đầu, cũng như gia hạn giấy phép đều không rõ ràng, không cụ thể, không minh bạch và rất khó tiên liệu trước.

- Việc phân công phân cấp trong quản lý nhà nước nói chung và thẩm quyền cấp giấy phép nói riêng vẫn chưa thật hợp lý; tình trạng “vừa đá bóng, vừa thổi còi” vẫn tồn tại đối với các giấy phép do bộ trực tiếp cấp.

- Cuối cùng, trong tất cả các giấy phép, về cơ bản vẫn thiếu các quy định cụ thể và khả thi về cơ chế khiếu nại, khiếu kiện của người xin phép, trong trường hợp người cấp phép vi phạm pháp luật ảnh hưởng đến lợi ích hợp pháp của người xin phép.

Thực trạng hay những khiếm khuyết trên đây của hệ thống các quy định về giấy phép kinh doanh là một trong những nguyên nhân chủ yếu gây nên nhiều bất lợi đối với doanh nghiệp kinh doanh trong các ngành nghề đòi hỏi phải có giấy phép; qua đó, làm giảm tính hấp dẫn và năng lực cạnh tranh của môi trường kinh doanh ở nước ta thông qua một số biểu hiện cụ thể sau đây.

 

a) Về phía người dân và doanh nghiệp (người xin phép), thường gặp phải khó khăn, vướng mắc và bất lợi sau đây:

Một là, rất khó và tốn kém trong việc xin phép. Điều này sẽ làm tăng đáng kể chi phí “gia nhập” vào thị trường kinh doanh các ngành, nghề đòi hỏi phải có giấy phép, và cả các chi phí kinh doanh nói chung đối với doanh nghiệp.

- Họ không hiểu và biết được phải làm và làm thể nào để “đúng”, “đủ” và “phù hợp” với quy định của pháp luật; và do đó, không thể tiên liệu được là việc xin phép có thể đạt được kết quả như dự tính hay không. Điều đó trong nhiều trường hợp buộc họ phải “lách luật” theo cách: (i) vẫn kinh doanh mà không xin phép (kinh doanh trong trường hợp này là kinh doanh trái phép, do đó, họ có xu hướng kinh doanh ngầm, kinh doanh không chính thức)[xxiii]; (ii) họ xin phép và làm hồ sơ đủ đáp ứng về hình thức, chứ không thỏa mãn yêu cầu về nội dung theo quy định của pháp luật. (ii) từ bỏ ý định kinh doanh đã dự tính; và cũng có thể không biết được ngành, nghề mình đang kinh doanh đòi hỏi phải có giấy phép, nên đã không xin phép kinh doanh (vô tình vi phạm quy định của pháp luật). Kinh doanh “lách luật” rõ ràng không bảo đảm được an toàn về pháp lý, và gặp nhiều bất trắc và rủi ro. Như vậy, những quy định về giấy phép kinh doanh không rõ ràng, không cụ thể, khó thực hiện và khó tiên liệu trước có thể đã “buộc” không ít doanh nghiệp phải “lách”; và chính cách làm này đã làm cho hoạt động kinh doanh của họ trở nên bất ổn và rủi ro cao.

- Không công bằng và bình đẳng về cơ hội kinh doanh. Bởi vì, người quen xin và đã có kinh nghiệm xin phép thường xin được giấy phép nhanh hơn, ít tốn kém hơn người xin phép lần đầu hoặc chưa có “kinh nghiệm” trong việc xin phép. Đó cũng là ‘dư địa” cho mối quan hệ “thân hữu” giữa một số cán bộ trực tiếp cấp phép với một số doanh nghiệp kinh doanh trong ngành, nghề đòi hỏi phải có giấy phép. Trong trường hợp đó, giấy phép không còn hoàn toàn là công cụ quản lý nhà nước, mà còn bị sử dụng để duy trì độc quyền kinh doanh, cạnh tranh không lành mạnh cho những người đã được cấp phép, bảo vệ cho lợi ích của chính nhóm người có liên quan.

- Những hệ quả nói trên là rào cản đối với huy động và phát huy tối đa nguồn lực, sáng kiến và ý tưởng kinh doanh; ảnh huởng bất lợi đến phát triển kinh tế xã hội nói chung.

 

b) Về phía cơ quan nhà nước:

- Hoạt động cấp phép kinh doanh theo các quy định không rõ ràng, không cụ thể, chưa hợp lý và khó tiên liệu là việc làm không dễ và rất tốn kém về nhân lực và tài chính. Có nhiều cơ quan và nhiều người cùng được huy động và sử dụng vào việc cấp các giấy phép kinh doanh.

- Do quy định không rõ, không cụ thể và chưa hợp lý, nên các cơ quan, công chức trực tiếp cấp phép nhiều khi phải hỏi và căn cứ hoặc nhờ vào “ý kiến”của các cơ quan khác có liên quan để cấp phép. Hoặc, họ có thể tự ý và túy ỳ giải thích và áp dụng các quy định pháp luật có liên quan theo ý chủ quan của mình. Trong cả hai trường hợp nói trên, thì nguy cơ lạm dụng thẩm quyền được giao để gây phièn hà, sách nhiều, can thiệp bất hợp lý vào hoạt động kinh doanh (thông qua đó là tham nhũng, hối lộ) là rất lớn. Chính phương thức cấp giấy phép thông qua hỏi ý kiến, xin xác nhận, chứng nhận.v.v.. của các cơ quan nhà nước có liên quan đã tạo điều kiện và cơ hội cho họ can thiệp bất hợp lý (nhưng hợp pháp) vào hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp; góp phần gây thêm phiền hà, tốn kém cho xã hội nói chung và doanh nghiệp xin phép nói riêng.

- Việc cấp phép và sử dụng giấy phép không còn chỉ là hành vi và công cụ quản lý nhà nước, mà ở mức độ nhất định, còn có thể bị sử dụng thành công cụ trục lợi cá nhân của một số người có liên quan[xxiv]. Hệ quả là làm giảm hiệu lực của giấy phép như một công cụ quản lý nhà nước; làm tăng chi phí xã hội trong việc cấp phép và sử dụng giấy phép.

- Cuối cùng, chính hệ thống các quy định về giấy phép kinh doanh chất lượng thấp như trình bày trên đây đã và đang trở thành rào cản lớn, chủ yếu ngăn chặn tiến trình cải cách hành chính, nhất là cải cách thủ tục hành chính trong mối quan hệ giữa nhà nước với người dân và doanh nghiệp.

Điều đáng nói thêm là, cho đến nay các quy định về giấy phép kinh doanh, và số giấy phép kinh doanh tương ứng đã tăng lên với tốc đối nhanh mà chưa có công cụ hợp lý để kiểm soát một cách có hiệu quả. Vì vậy, những vẫn đề và tác động bất lợi nói trên của hệ thống các quy định về giấy phép kinh doanh đang có xu hướng gia tăng cả về quy mô và mức độ. Đây chính là mối lo ngại chủ yếu của cộng đồng doanh nghiệp và các bên có liên quan về hệ quả của hệ thống các quy định về giấy phép kinh doanh đối với môi trường kinh doanh ở nước ta.

 

2. Nguyên nhân

Có thể nói, chất lượng của hệ thống các quy định về giấy phép kinh doanh ở nước ta hiện ở mức thấp. Thực trạng đó có thể do nhiều nguyên nhân; trong đó có lẽ do ba nguyên nhân chủ yếu sau đây:

Một là nguyên nhân về phương pháp luận. Cụ thể là, chúng ta chưa có quan niệm khoa học và pháp lý thông nhất về “giấy phép”, (ii) chưa có chuẩn mực thống nhất chung về nội dung và hình thức của quy định về giấy phép; (iii) chưa có quan niệm thống nhất về lợi ích chung của xã hội mà việc quản lý nhà nước phải hướng tới để bảo vệ bằng công cụ giấy phép.

Hai là, trong quan niệm và nhận thức trong quá trình lập pháp và lập quy, vẫn còn xem nhẹ vai trò, vị trí và tác động (nhất là tác đông bất lợi có thể có) của giấy phép trong quản lý nhà nước và trong phát triển và cải thiện môi trường kinh doanh; chưa chú ý đúng mức đến việc hình thành một hệ thống giấy phép hợp lý, được sử dụng có hiệu quả; chưa coi đó như một khâu trọng tậm trong cải cách thể chế và cải cách hành chính cải thiện môi trường kinh doanh, nâng cao hiệu quả của nền kinh tế nói chung và của các doanh nghiệp nói riêng[xxv].

Ba là, hệ quả của hai nguyên nhân nói trên là (i) chưa có cơ chế và thể chế hợp lý giám sát có hiệu quả và hiệu lực đối với việc soạn thảo và ban hành các quy định về giấy phép kinh doanh; việc soạn thảo và ban hành các quy định về giấy phép kinh doanh được thực hiện giống như các quy định pháp luật khác và vẫn do các bộ, ngành chi phối; vai trò và tham gia của các bên có liên quan, nhất là cộng đồng doanh nghiệp, vẫn bị xem nhẹ, thậm chi chưa có; (ii) Quy định về giấy phép kinh doanh (như là điều kiện của ngành, nghề kinh doanh có điều kiện) vẫn tỉếp tục được ban hành không đúng thẩm quyền (iii) chưa có tổ chức và cơ chế thường xuyên rà soát và đánh giá lại một cách thực chất để bổ sung, sửa đổi bất hợp lý, nâng cao chất lượng của giấy phép và quy định về giấy phép kinh doanh; và (iv) trên thực tế, các quy định về giấy phép kinh doanh đang được soạn thảo và ban hành mà không có chuẩn mực khoa học và thực tiễn cần thiết (do đó, không tránh khỏi ảnh hưởng chủ quan, thậm chí “cài cắm” lợi ích cục bộ vào trong chính các văn bản pháp luật có liên quan về giấy phép kinh doanh).

3. Kiến nghị.

Trên cơ sở nhận biết một cách có hệ thống về thực trạng, vấn đề thông qua kết quả rà soát tương đối đầy đủ và toàn diện về hệ thống các quy định hiện hành về giấy phép kinh doanh, kết hợp với ý kiến chuyên gia, đóng góp của một số hiệp hội doanh nghiệp, Tổ công tác xin kiến nghị một số giải pháp nâng cao chất lượng các quy định về giấy phép kinh doanh để giấy phép trở thành công cụ hợp pháp,có hiệu lực trong quản lý nhà nước, mà không tạo nên rào cản, khó khăn, phiền hà cho người dân và doanh nghiệp; và không còn là công cụ để một bộ phận cán bộ có liên quan lạm dụng quyền lực và sử dụng để tư lợi. Các kiến nghị giải pháp được chia thành 2 nhóm. Nhóm thứ nhất gồm các giải pháp nhằm cải thiện hệ thống các quy định hiện hành về giấy phép kinh doanh; và nhóm thứ 2 là những giải pháp (thể chế và bộ máy) nhằm duy trì tính bền vững của kết quả đã đạt được của các giải pháp nhòm thứ nhất.

 

Cụ thể các giải pháp là:

 

a) Kiến nghị bãi bỏ và sửa đổi bổ sung các giấy phép
Bãi bỏ 59 giấy phép hiện hành; trong đó, bãi bỏ hoàn toàn là 41 giấy phép; và số còn lại 18 giấy phép được bãi bỏ và chuyển sang quản lý bằng hình thức “thông báo” hoặc điều kiện kinh doanh không phải là giấy phép (xem phụ lục 4). Các giấy phép được kiến nghị bãi bỏ, bởi vì:

· Giấy phép đó hoàn toàn không có căn cứ pháp lý, trái với quy định về thẩm quyền ban hành quy định về giấy phép kinh doanh theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Luật đầu tư; hoặc văn bản làm căn cứ pháp lý đã hết hiệu lực do bị thay thế bằng văn bản pháp luật khác.
· Không còn cần thiết; một phần bởi vì, giấy phép đó chồng chéo với giấy phép khác hoặc chỉ là “giấy phép cành” trong “giấy phép cây”[xxvi].

Theo ngành, nghề kinh doanh, số giấy phép được kiến nghị bãi bỏ phân bố như sau (về danh mục cụ thể các giấy phép được kiến nghị bãi bỏ, xin xem thêm phụ lục 4 kèm theo báo cáo này).

b. Kiến nghị bổ sung sửa đổi đối với 230 số giấy phép còn lại. Nội dung cụ thể được kiến nghị bổ sung sửa đổi (xem chi tiết tại phụ lục 4 kèm theo quyết định này) bao gồm một số điểm cơ bản sau đây:

· Xác định cụ thể và rõ ràng hoạt động kinh doanh được quản lý bằng giấy và phạm vi hiệu lực của giấy phép;

· Khắc phục sự chưa thống nhất về nội dung giữa luật, hoặc pháp lệnh, nghị định và thông tư, quyết định của các bộ về giấy phép kinh doanh có liên quan;

· Bỏ những điều kiện và hồ sơ không cần thiết; trùng lặp hoặc không tương thích với hồ sơ, điều kiện được quy định tại luật, pháp lệnh hoặc nghị định;

· Cụ thể hoá, hợp lý hoá các điều kiện hay tiêu chí để cấp phép đối với tất cả các giấy phép kinh doanh, đảm bảo các điều kiện hay tiêu chí đó có thể lượng hoá được; được hiểu, giải thích và áp dụng thống nhất; các điều kiện được quy định là hợp lý, đủ mức bảo vệ lợi ích chung của xã hội, là mục đích của giấy phép đó;

· Về hồ sơ xin phép thì:
- Cụ thể hoá về số lượng; chuẩn hoá về hình thức và nội dung của các giấy tờ hợp thành hồ sơ xin phép.
- Xác định rõ hình thức và nội dung của khái niệm “hồ sơ hợp lệ”;
- Bãi bỏ hoặc giảm tới mức tối đa yêu cầu “xác nhận”, “chứng nhận”, “chấp thuận”, “đồng ý”, “cho ý kiến bằng văn bản”.v…. trong các giấy tờ của hồ sơ xin phép. Trường hợp thật sự cần thiết, thì phải quy định rõ nội dung hay sự việc cần xác nhận, chấp nhận, chấp thuận, cho ý kiến.v.v..hồ sơ, thủ tục, điều kiện và thời hạn xác nhận, chấp thuận, chấp nhận, cho ý kiến, và hệ quả pháp lý của việc từ chối chấp nhận, chấp thuận, cho ý kiến.v.v…

·  Cụ thể hoá và minh bạch hoá quy định về trình tự và thủ tục cấp giấy phép; nhất là:
- Rút ngằn thời hạn cấp phép;
- Xác định nhất quán thời hạn cấp phép được tính từ ngày nhận hồ sơ[xxvii];
- Xác định cụ thể thời hạn yêu cầu bổ sung, sửa đổi hồ sơ, và chỉ được yêu cầu một lần và duy nhất về việc bổ sung sửa đổi hồ sơ (tất cả nội dung và hình thức cần sửa đổi của hồ sơ phải được thông báo một lần và chỉ một lần mà thôi); quá thời hạn mà không có yêu cầu sửa đổi, bổ sung, thì hồ sơ được coi là phù hợp theo quy định của pháp luật).
- Xác định cụ thể nơi nhận hồ sơ và thời gian nhận hồ sơ là bất cứ lúc nào trong giờ làm việc[xxviii].
- Trường hợp có nhiều cơ quan cùng tham gia vào việc thẩm định cấp giấy phép, thì phải qui định rõ nội dung và hình thức thẩm định của từng cơ quan, thời gian và điều kiện thẩm định; đồng thời, khẳng định, nếu quá thời hạn quy định và chưa có thẩm định, thì coi như họ đã đồng ý về việc cấp giấy phép đó.

·  Trường hợp giấy phép có thời hạn hiệu lực, thì việc gia hạn nên quy định và thực hiện theo hướng đương nhiên được gia hạn, nếu trong thời hạn hiệu lực của giấy phép, người được cấp phép đã tuân thủ đúng điều kiện về nội dung quy định trong giấy phép hoặc văn bản quy phạm pháp luật có liên quan.

· Về cơ quan có thẩm quyền cấp giấy phép, nên thực hiện phân cấp toàn diện cho uỷ ban nhân dân cấp tỉnh trong việc tổ chức cấp giấy phép và giám sát thực thi sau khi cấp phép; các bộ chỉ duy trì việc cấp và trực tiếp quản lý việc thực hiện các giấy phép đối với các ngành, nghề kinh doanh có liên quan đến cân đối và ổn định vĩ mô nền kinh tế, đến anh ninh quốc gia.
· Và cuối cùng, bổ sung đầy đủ các nội dung cơ bản khác vẫn còn thiếu của quy định về từng loại phép kinh doanh, nhất là mục đích, trình tự thủ tục và cách thức giải quyết khiếu nại, khiếu kiện của người xin phép liên quan đến việc cấp từng loại giấy phép.

 

b) Về thể chế và triển khai thực hiện, thì:

· Yêu cầu các bộ có liên quan xem xét và sử dụng các kết quả rà soát, phân tích, đánh giá mà TCT đã đạt được[xxix], đồng thời, phối hợp với Tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật đầu tư, Bộ tư pháp và Văn phòng Chính phủ thực hiện bổ sung,sửa đổi các quy định về giấy phép kinh doanh trong lĩnh vực thuộc thẩm quyền quản lý nhà nước của mình. Việc bổ sung, sửa đổi thực hiện theo kiến nghị tại điểm b trên đây phải kết thúc trước ngày 31 tháng 12 năm 2007.
· Việc soạn thảo quy định bổ sung sửa đổi các quy định về giấy phép kinh doanh phải được tham vấn rộng rãi, khách quan, công bằng và minh bạch với các bên có liên quan, nhất là hiệp hội doanh nghiệp và doanh nghiệp chịu tác động trực tiếp bởi giấy phép đó.
· Trước mắt, tiếp tục giao TCT theo dõi, giám sát và đôn đốc việc bổ sung, sửa đổi các quy định về giấy phép kinh doanh theo kiến nghị tại điểm b trên đây, đảm bảo các quy định tương ứng được bổ sung, sửa đổi đúng thời hạn và với chất lượng tốt nhất.

Đồng thời, xem xét việc thành lập bộ phận hay đơn vị có đủ thẩm quyền và năng lực chuyên trách chịu trách nhiệm về cải cách thể chế[xxx] để tiếp tục duy trì nổ lực và thành công của cải cách hệ thống giấy phép, đồng thời, mở rộng cải cách sang các loại quy định khác về quản lý nhà nước đối với hoạt động kinh doanh và doanh nghiệp.

Về phương án của giải pháp này, đề nghị xem xét và tiếp tục áp dụng các kiến nghị của Bộ Kế hoạch và Đầu tư trong nội dung  dự thảo nghị định về quản lý nhà nước đối với giấy phép kinh doanh đã trình Thủ tướng Chính phủ năm 2006.