Website xây dựng pháp luật của VCCI
VCCI góp ý dự thảo Thông tư quy định chi tiết mẫu hồ sơ mời thầu mua sắm dược liệu và vị thuốc cổ truyền tại các cơ sở y tế công lập
VCCI góp ý Điều 292 Bộ luật Hình sự năm 2015
|
PHÒNG
Số: 1951 /PTM-PC |
CỘNG
Hà |
Kính gửi: Ủy ban Thường vụ Quốc hội
Để phục vụ cho quá trình rà soát, sửa đổi Bộ luật Hình
sự số 100/2015/QH13, sau khi tham vấn ý kiến các doanh nghiệp, hiệp hội doanh
nghiệp và chuyên gia có liên quan, Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam có
một số ý kiến về Điều 292 Bộ luật Hình sự năm 2015 như sau:
1.
Yếu tố hành vi
Điều 292 của Bộ luật Hình sự quy định tội phạm đối với
các hành vi cung cấp dịch vụ trên mạng máy tính, mạng viễn thông mà không có giấy
phép hoặc không đúng nội dung được cấp phép.
a. Thế nào là giấy phép?
Trong các loại hình dịch vụ được liệt kê tại Điều 292,
có một số loại được pháp luật quy định phải có giấy phép kinh doanh, một số loại
lại yêu cầu đăng ký cung cấp dịch vụ. Cụ thể:
–
Kinh doanh vàng
tài khoản được Ngân hàng Nhà nước (NHNN)
cấp giấy
phép theo quy định của Nghị định 24/2012/NĐ-CP về kinh doanh vàng.
–
Sàn giao dịch
thương mại điện tử phải đăng ký theo quy định của Nghị
định 52/2013/NĐ-CP về thương mại điện tử.
–
Kinh doanh đa cấp
được cấp Giấy chứng nhận đăng ký hoạt động bán hàng đa cấp theo
Nghị định 45/2014/NĐ-CP về kinh doanh đa cấp.
–
Dịch vụ trung
gian thanh toán thì phải xin Giấy phép của NHNN theo quy định
tại Nghị định 101/2012/NĐ-CP về thanh toán không dùng tiền mặt.
–
Trò chơi điện tử
loại G1 phải thực hiện thủ tục xin phép, các trò chơi điện tử
loại G2, G3, G4 thì thực hiện thủ tục đăng ký theo quy định tại Nghị
định 72/2013/NĐ-CP về dịch vụ internet và thông tin trên mạng.
–
Dịch vụ trang
thông tin điện tử tổng hợp, mạng xã hội phải được cấp Giấy phép theo quy
định tại Nghị định 72/2013/NĐ-CP.
–
Dịch vụ nội dung
trên mạng viễn thông phải thực hiện đăng ký theo quy định tại Nghị
định 72/2013/NĐ-CP.
Như vậy, cụm từ “không có giấy phép hoặc không đúng nội dung được cấp phép” tại
có thể được hiểu theo 2 cách khác nhau: (1) chỉ bao gồm các dịch vụ phải xin
phép, gồm vàng tài khoản, trung gian thanh toán, trò chơi điện tử loại G1,
trang thông tin điện tử, mạng xã hội; hoặc (2) toàn bộ các dịch vụ nêu trên.
b. Kinh doanh vàng trên tài khoản
Bản chất của việc kinh doanh vàng trên tài khoản là việc
tham gia vào một sở giao dịch hàng hóa với đối tượng hàng hóa là vàng hoặc hàng
hóa phái sinh của giá vàng. Mối quan hệ này gồm 3 bên, gồm (1) sở giao dịch
vàng; (2) đơn vị đại lý trung gian nhận lệnh; và (3) nhà đầu tư (hay còn gọi là
người chơi).
Trên thực tế, Việt Nam chưa bao giờ có sở giao dịch
vàng do quy mô thị trường quá nhỏ (thời gian qua có một số đề nghị thành lập
sàn vàng quốc gia, thực chất là sở giao dịch vàng quốc gia). Trong vài năm trước
đây, báo chí thường phản ánh các vụ việc sàn vàng tại Việt Nam nhưng thực chất
đây chỉ là các đơn vị đại lý trung gian nhận lệnh cho các sở giao dịch vàng (sàn
vàng) trên thế giới. Trước năm 2010, một số ngân hàng thương mại (NHTM) được
Ngân hàng Nhà nước (NHNN) cho phép kinh doanh dưới hình thức này tại Việt Nam.
Ngoài ra, người chơi có thể tham gia các sàn vàng quốc tế thông qua một số
doanh nghiệp tại Việt Nam làm chức năng đại lý nhận lệnh giúp quản lý tài khoản,
hướng dẫn nhà đầu tư… Việc tham gia sàn vàng thế giới thông qua các NHTM được
cho là an toàn hơn so với các doanh nghiệp khác, vì hệ thống quản lý nội bộ và
trách nhiệm đối với nhà đầu tư của các NHTM được bảo đảm.
Hoạt động đầu tư vàng tài khoản khi đó thực chất là
tham gia vào sàn vàng nằm tại nước ngoài, NHTM và các doanh nghiệp Việt Nam chỉ
nhận phí dịch vụ trên các giao dịch. Hàng hóa lại không phải vàng vật chất mà
chỉ là giá vàng, một loại hàng hóa phái sinh, không trực tiếp tạo ra giá trị gia
tăng. Do sử dụng đòn bẩy tài chính lớn (thường là 1:100) nên rất hấp dẫn, lượng
tiền đổ vào thị trường này (và có thể được chuyển ra nước ngoài) rất lớn.
Trước tình hình đó, năm 2010, NHNN thực hiện chỉ đạo của
Thủ tướng Chính phủ ban hành Thông tư 01/2010/TT-NHNN chính thức cấm việc kinh
doanh vàng trên tài khoản nước ngoài. Nghị định 24/2012/NĐ-CP cũng quy định:
“Tổ chức, cá nhân chỉ được thực hiện
các hoạt động kinh doanh vàng khác sau khi được Thủ tướng Chỉnh phủ cho phép và
được NHNN cấp Giấy phép.” Cho đến nay, Thủ tướng và NHNN chưa cho phép bất
kỳ một tổ chức, cá nhân nào kinh doanh vàng trên tài khoản.
Hiện nay, Nghị định 96/2014/NĐ-CP, Điều 25.7 quy định
xử phạt 450 – 500 triệu đồng đối với hành vi kinh doanh vàng khác (bao gồm cả
vàng tài khoản) mà chưa được cấp có thẩm quyền cấp giấy phép. Tuy nhiên, do nhu
cầu đầu tư của nhà đầu tư vẫn rất lớn nên nhiều người vẫn bất chấp lệnh cấm mà
đứng ra làm đại lý cho sàn vàng nước ngoài. Do đây là các hoạt động “nằm
ngoài vòng pháp luật” nên quyền lợi của nhà đầu tư không được bảo đảm, đã
có nhiều kiến nghị, phản ánh về tình trạng nhà đầu tư bị lừa chiếm đoạt tài sản.
Lúc này, các cơ quan công an đã vào cuộc và truy cứu những người làm đại lý cho
sàn vàng nước ngoài với Tội kinh doanh trái phép, một số trường hợp bị truy cứu
thêm về Tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản. Khi Tội kinh doanh trái phép được bỏ
đi, hành vi kinh doanh vàng tài khoản được đưa vào Điều 292.
Hành vi kinh doanh vàng
tài khoản có mức độ rủi ro rất cao, do bên cung cấp dịch vụ rất dễ thực hiện
hành vi chiếm đoạt tài sản của nhà đầu tư thông qua các biện pháp kỹ thuật khó
phát hiện. Tuy nhiên, xét về bản chất, việc xếp hành vi này vào Điều 292 (tội
phạm về mạng) là chưa thực sự hợp lý.
Bản chất và lý do khiến cho nhà cung cấp dịch vụ kinh
doanh vàng tài khoản có thể dễ dàng chiếm đoạt tài sản của người chơi xuất phát
từ việc người chơi phải nộp tiền cho nhà cung cấp dịch vụ để mở tài khoản, thực
hiện việc mua bán trên tài khoản đó và có thể rút tiền trên tài khoản đó. Bản
chất này không chỉ xuất hiện ở sàn vàng mà xuất hiện ở mọi loại hình kinh doanh
theo phương thức “sở giao dịch hàng hóa” được quy định trong Luật
Thương mại. Sở giao dịch hàng hóa (bao gồm cả hàng hóa vật chất và phái sinh)
là dạng thị trường mà nhà đầu tư phải bỏ tài sản (tiền hoặc hàng) vào tài khoản
để thực hiện việc mua bán. Lưu ý, sở giao dịch chứng khoán cũng là một dạng sở
giao dịch hàng hóa với hàng hóa ở đây là chứng khoán. Hiện nay, Việt Nam đã có
2 sở giao dịch hàng hóa (là nông sản) được cấp phép nhưng hầu như không thu hút
được nhà đầu tư. Không ít nhà đầu tư Việt Nam vẫn đang thông qua các NHTM, tham
gia các sở giao dịch hàng hóa trên thế giới, nhưng do các loại hàng hóa khác
không hấp dẫn bằng vàng nên không gây cơn sốt.
Việc tham gia sở giao dịch hàng hóa có thể được thực
hiện trên mạng (nhà đầu tư có username và password để truy cập từ máy tính cá
nhân và đặt lệnh), nhưng cũng có thể được thực hiện thủ công tại trụ sở của
sàn. Hình thức tham gia, điện tử hay thủ công, không làm thay đổi bản chất của
việc nhà đầu tư giao dịch qua tài khoản và từ đó dẫn đến nguy cơ lừa đảo.
Do đó, đối với việc xử lý hành vi kinh doanh vàng tài
khoản, phù hợp hơn sẽ là một thiết kế một tội danh riêng dành cho các sở giao dịch
hàng hóa (trừ chứng khoán). Nếu cần thiết, có thể quy định hàng hóa là vàng như
một tình tiết tăng nặng.
c. Sàn giao dịch thương mại điện tử
Nghị định 52/2013/NĐ-CP quy định: “Sàn
giao dịch thương mại điện tử là website thương mại điện tử cho phép các thương
nhân, tổ chức, cá nhân không phải chủ sở hữu website có thể tiến hành một phần
hoặc toàn bộ quy trình mua bán hàng hóa, dịch vụ trên đó.” Nghị định này cũng quy định: “Các hình thức sàn giao dịch thương mại điện
tử bao gồm: (1) Website cho phép người tham gia được mở các gian hàng trên đó để trưng bày, giới thiệu hàng hóa hoặc dịch
vụ; (2) Website cho phép người tham gia được lập các website nhánh để trưng bày, giới thiệu hàng hóa hoặc dịch
vụ; (3) Website có chuyên mục mua bán trên đó cho phép người tham gia đăng tin mua bán hàng hóa và dịch vụ;
(4) Các loại website khác do Bộ Công Thương quy định.” Ngoài ra, Điều
36 của Nghị định 52 yêu cầu tất cả các website cung cấp dịch vụ sàn giao dịch
thương mại điện tử đều phải đăng ký. Việc xử lý vi phạm hành chính đối với hành
vi này hiện được quy định tại Điều 81, Nghị định 185/2013/NĐ-CP (sửa đổi bởi
Nghị định 124/2015/NĐ-CP) với mức phạt từ 20 triệu đồng đến 30 triệu đồng.
Các sàn giao dịch thương mại điện tử (TMĐT) tương đối
đa dạng. Một số sàn đơn giản chỉ cho phép người tham gia đăng tin mua bán hoặc
trưng bày giới thiệu sản phẩm, các công đoạn chính của giao dịch như giao hàng,
thanh toán vẫn được thực hiện thủ công. Một số sàn giao dịch TMĐT khác còn trợ
giúp các bên thanh toán thông qua tài khoản ngân hàng. Cao cấp hơn là một số
sàn giao dịch TMĐT cho phép người tham gia nộp tiền vào một tài khoản có sẵn,
thực hiện mua bán hàng hóa, dịch vụ thông qua tài khoản đó, và có thể rút tiền
ra khỏi tài khoản. Loại hình thứ ba này cũng tương tự như sở giao dịch hàng hóa
và Nghị định 52 cũng đã quy định sàn giao dịch TMĐT này phải xin phép và tuân
thủ pháp luật về sở giao dịch hàng hóa (quy định tại Nghị định 158/2006/NĐ-CP về
Sở giao dịch hàng hóa).
Trong các loại hình sàn giao dịch TMĐT nói trên, chỉ
có loại thứ ba, tương tự như sở giao dịch hàng hóa mới có nguy cơ cao của các
hành vi chiếm đoạt tài sản. Điều này xuất phát từ bản chất của sở giao dịch
hàng hóa như đã phân tích ở trên. Các loại sàn giao dịch thương mại điện tử
khác có mức độ nguy hiểm thấp hơn rất nhiều và nếu có vi phạm thì đã được xử lý
tại các tội danh khác của Bộ luật Hình sự. Ví dụ, hành vi lợi dụng website
thương mại điện tử để đánh cắp tiền từ tài khoản ngân hàng của người dùng đã được
quy định tại Điều 290 của Bộ luật Hình sự. Hành vi cung cấp hàng cấm, hàng giả,
hàng nhái hoặc các hành vi gian lận khác để lừa dối người dùng cũng đã được quy
định tại nhiều tội danh khác. Do đó, cần phân biệt rõ các loại sàn giao dịch
thương mại điện tử và có chính sách hình sự áp dụng khác nhau.
d. Kinh doanh đa cấp
Hoạt động kinh doanh đa cấp (không phân biệt trên mạng
hay không) được quản lý thông qua Nghị định 45/2014/NĐ-CP về bán hàng đa cấp. Nghị
định này quy định các doanh nghiệp bán hàng đa cấp phải đăng ký trước khi thực
hiện hoạt động kinh doanh. Trường hợp doanh nghiệp kinh doanh đa cấp mà không
thực hiện thủ tục đăng ký thì bị phạt từ 30 triệu đến 50 triệu theo quy định tại
Nghị định 124/2015/NĐ-CP).
Cuối năm 2012, khi Bộ Công Thương soạn thảo Nghị định
về thương mại điện tử (sau này là Nghị định 52/2013/NĐ-CP) đã phối hợp với VCCI
tổ chức một cuộc hội thảo để lấy ý kiến cộng đồng doanh nghiệp về dự thảo này.
Dự thảo khi đó đã có quy định: Cấm bán
hàng đa cấp trên mạng (thương mại điện tử). Các ý kiến góp ý tại Hội thảo
cho rằng hành vi bán hàng đa cấp chính đáng không phải là hành vi nguy hiểm cho
xã hội, hoàn toàn hợp pháp và là một kênh phân phối hàng hóa bình thường. Chỉ
có các hành vi kinh doanh đa cấp bất chính thì mới gây tác hại cho xã hội và cần
được xử lý. Sau đó, Nghị định 52 đã sửa lại thành: “Cấm tổ
chức mạng lưới kinh doanh, tiếp thị cho dịch vụ thương mại điện tử, trong đó mỗi
người tham gia phải đóng một khoản tiền ban đầu để mua dịch vụ và được nhận tiền
hoa hồng, tiền thưởng hoặc lợi ích kinh tế khác từ việc vận động người khác
tham gia mạng lưới;” Nói cách khác, Nghị định 52 chỉ cấm hành vi
kinh doanh đa cấp bất chính trên mạng, còn việc kinh doanh đa cấp chính đáng
trên mạng vẫn hợp pháp. Đi kèm với đó, Nghị định 124/2015/NĐ-CP cũng có quy định
phạt tiền từ 40 triệu đến 50 triệu đối với hành vi tổ chức mạng lưới kinh doanh,
tiếp thị cho dịch vụ thương mại điện tử trong đó mỗi người tham gia phải
đóng một khoản tiền ban đầu để mua dịch vụ và được nhận tiền hoa hồng, tiền thưởng
hoặc lợi ích kinh tế khác từ việc vận động người khác tham gia mạng lưới.
Như vậy, Điều 292 của Bộ luật Hình sự đã mở rộng hơn
nhiều so với quy định cấm của Nghị định 52. Điều 292 xử lý cả những trường hợp
kinh doanh đa cấp trên mạng chính đáng, mà không hề giới hạn lại các hành vi
kinh doanh đa cấp trên mạng bất chính. Việc xác định như thế nào là kinh doanh
đa cấp bất chính có thể dựa vào Điều 5 của Nghị định 52, quy định về các hành
vi bị cấm trong kinh doanh đa cấp.
e. Trung gian thanh toán
Việc cung cấp dịch vụ
trung gian thanh toán được quy định tại Nghị định 101/2012/NĐ-CP (được sửa đổi
bởi Nghị định 80/2016) và Thông tư 39/2014/TT-NHNN hướng dẫn về dịch vụ trung
gian thanh toán. Theo đó, các ngân hàng thương mại được mặc nhiên cung cấp dịch
vụ trung gian thanh toán, các tổ chức khác thì phải được NHNN cấp giấy phép hoạt
động cung ứng dịch vụ trung gian thanh toán. Như vậy, Điều 292 chỉ có thể áp dụng
cho các tổ chức ngoài ngân hàng có cung cấp dịch vụ trung gian thanh toán. Nghị
định 96/2014/NĐ-CP về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực tiền tệ, ngân
hàng quy định phạt tiền từ
40.000.000 đồng đến 60.000.000 đồng đối với hành vi cung ứng dịch vụ thanh
toán, dịch vụ trung gian thanh toán không đúng quy định của pháp luật.
Thông
tư 39/2014/TT-NHNN quy định dịch vụ trung gian thanh toán bao gồm: (1) Dịch vụ cung ứng hạ tầng thanh toán điện
tử, gồm: a) Dịch vụ chuyển mạch tài chính; b) Dịch vụ bù trừ điện tử; c) Dịch vụ
cổng thanh toán điện tử; (2) Dịch vụ hỗ trợ dịch vụ thanh toán, gồm: a) Dịch vụ
hỗ trợ thu hộ, chi hộ; b) Dịch vụ hỗ trợ chuyển tiền điện tử; c) Dịch vụ Ví điện
tử. Trong các dịch vụ đó, chỉ duy nhất dịch vụ Ví điện tử là phát sinh hoạt
động mở một tài khoản thanh toán (nằm ngoài tài khoản ngân hàng) cho khách hàng
có lưu giữ giá trị tiền tệ. Các dịch vụ khác được cung cấp cho ngân hàng hoặc
các tổ chức tài chính nên khả năng xảy ra lừa đảo rất thấp, và có thể được giải
quyết bằng con đường dân sự giữa đơn vị cung cấp dịch vụ trung gian thanh toán
và ngân hàng.
Như vậy,
trong các dịch vụ trung gian thanh toán, thì chỉ duy nhất dịch vụ Ví điện tử được
xếp vào hành vi có “nguy cơ cao”. Tuy nhiên, dịch vụ ví điện tử có đặc
tính mạng lưới (network), theo đó dịch vụ này chỉ có thể thành công nếu có số
lượng người dùng đủ lớn bao gồm cả bên thanh toán và bên nhận thanh toán. Để đạt
được điều này, bên cung cấp dịch vụ ví điện tử phải thực hiện việc quảng bá rộng
rãi và rất khó để họ không bị NHNN xử phạt hành chính nếu chưa làm thủ tục xin
phép. Nói cách khác, thông qua công cụ giám sát của NHNN là đủ để ngăn chặn
hành vi kinh doanh dịch vụ ví điện tử mà không có giấy phép.
f. Trò chơi điện tử trên mạng
Nghị định 72/2013/NĐ-CP
quy định “Dịch
vụ trò chơi điện tử trên mạng (gọi tắt là dịch vụ trò chơi điện tử) là việc
cung cấp cho người chơi khả năng truy nhập vào mạng và chơi các trò chơi điện tử
trên mạng.“
Các trò chơi điện tử theo Nghị định 72 chia thành G1, G2, G3, G4; cụ thể: G1 là trò chơi điện tử có sự tương tác giữa
nhiều người chơi với nhau đồng thời thông qua hệ thống máy chủ trò chơi của
doanh nghiệp; G2 là trò chơi
điện tử chỉ có sự tương tác giữa người chơi với hệ thống máy chủ trò chơi của
doanh nghiệp; G3 là trò chơi
điện tử có sự tương tác giữa nhiều người chơi với nhau nhưng không có sự tương
tác giữa người chơi với hệ thống máy chủ trò chơi của doanh nghiệp; G4 là trò chơi điện tử được tải
về qua mạng, không có sự tương tác giữa người chơi với nhau và giữa người chơi
với hệ thống máy chủ trò chơi của doanh nghiệp. Trò chơi G1 phải thực hiện
thủ tục xin phép, còn các trò chơi còn lại phải thực hiện thủ tục đăng ký. Mức
phạt hành chính đối với việc không đăng ký trò chơi G2, G3, G4 là 50 triệu đến 70
triệu đồng, và phạt 70 triệu đến 100 triệu đồng đối với việc không xin phép dịch
vụ trò chơi G1.
Trước đây, khi điện thoại thông minh (smart phone) chưa
phổ biến như hiện nay, người dùng thường chơi games trên máy vi tính hoặc các
thiết bị chơi games đặc chủng như Play Station hoặc Wii. Để có thể phát hành
games và có được doanh thu, các doanh nghiệp phải tốn nhiều công sức cho việc lập
trình hoặc mua bản quyền games từ nước ngoài. Việc quảng bá, giới thiệu games đến
cho người chơi cũng tốn kém hơn do các
hãng lúc đó kiếm doanh thu bằng cách bán games (thay vì quảng cáo hoặc bán đồ
trong games như hiện nay).
Khi điện thoại thông minh trở nên phổ biến, các games được
thiết kế cho điện thoại trở nên đơn giản hơn, khối lượng lập trình giảm. Việc
quảng bá cũng dễ dàng hơn nhờ các kho ứng dụng khổng lồ. Người phát hành cũng dễ
dàng thu tiền thông qua việc cho thuê quảng cáo hoặc mời người chơi mua hàng
trong games (in-app purchase). Điều này kéo theo sự thay đổi trong thị trường
games mà quy định bắt buộc phải xin phép trước không còn phù hợp, bởi các lý do
sau:
–
Thứ nhất, một cá nhân đơn lẻ cũng có thể sản xuất và phát hành games với
chi phí rất thấp.
–
Thứ hai, tỷ lệ các games không thành công, ít người chơi rất cao, đổi lại
thì games nào mà thành công thì lại có rất nhiều người chơi.
–
Thứ ba, doanh thu từ games cũng biến động rất lớn, đặc biệt là đến từ quảng
cáo.
–
Thứ tư, các bên trung gian phát hành games (app store) cũng đã có các
chính sách loại bỏ những games có nội dung không lành mạnh dựa vào phản hồi của
người dùng và tự kiểm duyệt.
g. Các loại dịch vụ khác trên mạng máy tính, mạng viễn thông
theo quy định của pháp luật
Hiện nay có 3 dạng dịch vụ
trên mạng máy tính, mạng viễn thông phải xin phép/đăng ký, bao gồm:
–
Trang thông tin điện tử tổng hợp (không có phát hành tin mới). Nếu phát
hành tin thì gọi là báo điện tử và quản lý theo pháp luật báo chí.
–
Mạng xã hội, bao gồm cả diễn đàn hoặc bất kể các website, ứng dụng nào có
chức năng trao đổi, tương tác giữa người dùng với nhau. Lưu ý, nếu website
thương mại điện tử, trò chơi điện tử trên mạng cho phép các thành viên trao đổi
với nhau thì cũng được coi là mạng xã hội và phải xin Giấy phép mạng xã hội.
–
Cung cấp dịch vụ nội dung trên mạng viễn thông (nhắn tin đầu số).
Trong đó, trang thông tin điện
tử tổng hợp và mạng xã hội thì phải có Giấy phép, còn cung cấp dịch vụ nội dung
trên mạng thì phải đăng ký. Mức phạt cho các hành vi cung cấp các dịch vụ trên
không có giấy phép, không thực hiện đúng giấy phép ở các mức từ 5 triệu đồng đến
30 triệu đồng.
Điều 292 sử dụng từ
“các loại dịch vụ khác” là không phù hợp vì nó sẽ cho phép các bộ
ngành có thể quy định thêm “tội mới” trong Bộ luật Hình sự, mỗi khi
ban hành thêm một quy định yêu cầu một loại dịch vụ trên mạng nào đó phải xin cấp
phép. Ví dụ, các dịch vụ thư điện tử, dịch vụ lưu trữ, dịch vụ tìm kiếm, tra cứu,
dịch vụ giải trí như xem phim, nghe nhạc… Nếu Bộ ngành nào quy định thêm các dịch
vụ này phải xin phép thì đồng nghĩa với việc mở rộng các hành vi có thể bị truy
cứu trách nhiệm hình sự.
2.
Yếu tố thời gian, địa điểm, phương pháp, công cụ
Điều 292 xác định yếu tố địa điểm, phương pháp, công cụ
phạm tội là trên mạng máy tính, mạng viễn thông. Đây có lẽ là tội danh rất đặc
biệt của Bộ luật Hình sự do yếu tố không gian phạm tội được coi là yếu tố chính
để phân biệt với các tội khác. Trong 6 hành vi được liệt kê tại Điều 292, nhiều
hành vi chỉ có thể thực hiện trên nền tảng mạng máy tính, mạng viễn thông như
thương mại điện tử, trung gian thanh toán, trò chơi điện tử trên mạng, các dịch
vụ khác trên mạng. Song, vẫn có 2 hành vi có thể được thực hiện không nhất thiết
trên mạng là kinh doanh đa cấp và kinh doanh vàng tài khoản (về lý thuyết, vẫn
có thể kinh doanh vàng tài khoản thông qua đặt lệnh trực tiếp tại sàn mà không
cần mạng máy tính). Do đó, việc phân biệt hành vi như Điều 292 sẽ khiến các
doanh nghiệp nảy sinh câu hỏi: Vì sao chính sách hình sự của nhà nước lại phân
biệt đối xử giữa kinh doanh trên mạng và kinh doanh không trên mạng.
Lĩnh vực công nghệ thông tin đang là hướng phát triển
của nền kinh tế Việt Nam. Nhà nước đã có nhiều chính sách ưu đãi đối với các
doanh nghiệp làm trong lĩnh vực này như miễn giảm thuế thu nhập doanh nghiệp,
thuế thu nhập cá nhân… Lĩnh vực công nghệ thông tin và sản phẩm phần mềm không
yêu cầu vốn đầu tư lớn về cơ sở vật chất, mà chủ yếu là các yếu tố về nguồn
nhân lực. Do đó, đây được coi là hướng đi có triển vọng của nền kinh tế trong bối
cảnh hội nhập. Điều 292 được nhiều người ví là “tội kinh doanh trái phép
được chuyển lên mạng” đã tạo không ít tâm lý lo lắng cho các doanh nghiệp
trong lĩnh vực công nghệ thông tin, cũng như nhiều doanh nghiệp khác có sử dụng
mạng viễn thông, mạng máy tính trong hoạt động kinh doanh của mình.
Điều 292 tác động rất lớn đến việc kinh doanh các dịch vụ
trên mạng tại Việt Nam hiện nay, bởi điều luật này đã hình sự hóa nhiều hành vi
vốn chỉ nên xử lý hành chính, ví dụ như cung cấp trò chơi điện tử trên mạng mà
không có giấy phép. Thực tế, điều luật này không phù hợp với cách thức kinh
doanh trong lĩnh vực thông tin, đặc biệt là các dịch vụ mới, các start-ups. Đối
với các startups trong lĩnh vực công nghệ thông tin, phương pháp kinh doanh thường
có các đặc điểm sau:
–
Làm ra sản phẩm thử nghiệm (có thể là website, ứng dụng, trò chơi…). Sản
phẩm này được cung cấp thử nghiệm cho người dùng và nghiên cứu phản hồi của người
dùng.
–
Tỷ lệ thành công rất nhỏ, nhưng đổi lại là nếu thành công thì mang lại lợi
nhuận lớn.
–
Sau khi thử nghiệm sản phẩm mà có thành công bước đầu, nhà sáng lập mới bắt
đầu tính đến việc đầu tư sâu hơn nhằm thương mại hóa sản phẩm như quảng cáo để
thu hút thêm người dùng, bán quảng cáo trên sản phẩm của mình… Trong đó bao gồm
cả việc thực hiện các thủ tục pháp lý.
–
Điều này có được phải đi kèm với chi phí gia nhập thị trường thấp. Nếu
chi phí gia nhập thị trường tăng cao thì số lượng các sản phẩm được làm ra sẽ
giảm mạnh. Không ai bỏ tiền đi đăng ký, xin phép cho một sản phẩm mà có thể sẽ
phải vứt bỏ hoàn toàn trong vài tuần tới. Việc yêu cầu sản phẩm phải đăng ký/cấp
phép chính là việc làm gia tăng chi phí gia nhập thị trường từ đó cản trở đáng
kể ngành này.
Do đó, các quy định về yêu cầu cấp phép ban đầu không phù
hợp để quản lý trong lĩnh vực công nghệ thông tin.
3.
Yếu tố động cơ, mục đích và yếu tố hậu quả
Điều 292 không phân biệt về động cơ và mục đích của việc
phạm tội và cũng xử lý cả trường hợp người phạm tội có doanh thu (mà không chỉ
dừng lại ở thu lợi bất chính). Đây cũng là một đặc thù vì nhiều điều luật khác
liên quan đến mạng viễn thông, mạng internet luôn có yếu tố động cơ mục đích.
Ví dụ, Điều 290 nhắm vào các hành vi có động cơ chiếm đoạt tài sản, Điều 291 nhắm
vào các hành vi có yếu tố thu lợi bất chính (chứ không phải chỉ là có doanh
thu). Như vậy, Điều 292 đã có phạm vi xử lý rộng hơn nhiều so với các Tội danh
khác.
Điều 292 đã quy định quá rộng
khi xử lý hình sự ngay cả hành vi kinh doanh có nguy cơ gây nguy hiểm cho xã hội
thấp. Điều 292 xử lý hành vi “cung cấp
một trong các dịch vụ sau đây trên mạng máy tính, mạng viễn thông không có giấy
phép hoặc không đúng nội dung được cấp phép“. Nếu chỉ cần điều chỉnh
cách tiếp cận thành “không làm thủ tục
xin phép hoặc điều chỉnh giấy phép trước
khi cung cấp một trong các dịch vụ sau đây trên mạng máy tính, mạng viễn thông”
thì sẽ thấy ngay đây chỉ nên bị xử lý hành chính vì đã thiếu sót về làm thủ tục
hành chính. Do đó, có thể nói Điều 292 đã hình sự hóa một vi phạm hành chính,
tương tự như hành vi kinh doanh mà không đăng ký kinh doanh trong Tội kinh
doanh trái phép của Bộ luật Hình sự năm 1999.
4.
Yếu tố chủ thể
a. Phân biệt cá nhân và pháp nhân
Điều 292 chỉ xử lý trách nhiệm hình sự đối với cá nhân
mà không xử lý đối với pháp nhân phạm tội. Trong khi đó, các loại giấy phép
kinh doanh được liệt kê ở trên lại chủ yếu được cấp cho các pháp nhân là các
doanh nghiệp. Việc quyết định kinh doanh không phép có thể là một quyết định của
một hội đồng quản trị của công ty nhiều thành viên, thậm chí 7-9 thành viên. Điều
này có thể sẽ gây khó khăn cho việc truy cứu trách nhiệm hình sự cá nhân.
b. Phân biệt trong nước và nước ngoài
Pháp luật về quản lý mạng internet hiện nay của Việt
Nam quá chú trọng vào công tác tiền kiểm thông qua các quy định về đăng ký và cấp
phép. Tuy nhiên, với đặc tính không biên giới, các quy định này hầu như không
tác động đến các nhà cung cấp dịch vụ ở nước ngoài mà chỉ siết chặt hơn hoạt động
của các doanh nghiệp của Việt Nam. Trên thực tế, hiện nay vẫn có rất nhiều các
dịch vụ được liệt kê tại Điêu 292 do các nhà cung cấp đặt tại nước ngoài mà
không thể bị xử lý theo tội danh này. Ví dụ, người dùng Việt Nam vẫn có thể dễ
dàng tải và chơi các games trên kho ứng dụng toàn cầu được sản xuất và phát
hành bởi nhiều doanh nghiệp nước ngoài.
Do đó, pháp luật Việt Nam về quản lý mạng internet nói
chung và Điều 292 nói riêng đã gây ra sự phân biệt đối xử giữa các doanh nghiệp
trong nước và nước ngoài. Vô hình chung, pháp luật của Việt Nam lại đang đóng cửa
đối với doanh nghiệp trong nước và mở cửa cho doanh nghiệp nước ngoài. Hiện nay,
đã xuất hiện một số trường hợp một số cá nhân người Việt, ra nước ngoài để
thành lập doanh nghiệp nhằm cung cấp các dịch vụ trên mạng viễn thông cho khách
hàng chủ yếu tại Việt Nam.
5. Kiến nghị điều chỉnh
VCCI đề nghị điều chỉnh các
nội dung có liên quan đến Điều 292 trong Bộ luật Hình sự theo hướng như sau:
–
Thứ nhất, bãi bỏ Điều 292 trong Bộ luật Hình sự và phi
hình sự hóa các hành vi cung cấp dịch vụ không có/không đúng giấy phép
đối với (1) sàn giao dịch thương mại điện tử; (2) trò chơi điện tử trên mạng;
(3) trung gian thanh toán; (4) các dịch vụ khác, bao gồm trang thông tin điện tử,
mạng xã hội, dịch vụ nội dung trên mạng viễn thông.
–
Thứ hai, bổ sung thêm tội danh mới về các hành vi vi phạm
quy định về sở giao dịch hàng hóa (trừ chứng khoán). Tội danh này sẽ bao gồm việc
xử lý đối với hành vi cung cấp dịch vụ kinh doanh vàng tài khoản và website hoạt
động theo phương thức sở giao dịch hàng hóa.
–
Thứ ba, bổ sung tội danh về kinh doanh đa cấp bất chính. Tội
danh này sẽ bao gồm cả hành vi kinh doanh đa cấp bất chính trên mạng.
Trên đây là một số ý kiến của Phòng Thương mại và Công
nghiệp Việt Nam đối với Điều 292 Bộ luật Hình sự. Rất mong Quý Cơ quan cân nhắc
để chỉnh sửa, hoàn thiện.
Trân trọng cảm ơn sự hợp tác của Quý Cơ quan./.
|
Nơi nhận: – Như trên; – UB Tư pháp của – Văn phòng – Lưu VT, PC. |
CHỦ TỊCH (Đã ký) Vũ Tiến |