VCCI góp ý Dự thảo Bộ luật dân sự tháng 8.2015

Kính gửi: Ủy
ban Pháp luật Quốc hội

Đối với Dự thảo Bộ luật dân sự (BLDS) (sau đây
gọi tắt là Dự thảo), Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) đã có rất
nhiều ý kiến góp ý ngay từ giai đoạn đầu xây dựng Dự thảo và đã được Ban soạn
thảo tiếp thu. Để tiếp tục hoàn thiện, VCCI tiếp tục có một số góp ý đối với Dự
thảo, trên cơ sở nghiên cứu của chuyên gia, như sau:

1.      Về Quan
hệ giữa BLDS với điều ước quốc tế, các luật khác có liên quan

Bất cập chính: Dường như vị trí, vai trò của BLDS theo quy
định của Dự thảo chưa thực sự đúng với tính chất của luật gốc về BLDS.

(i)
Quan hệ
giữa BLDS và các luật khác liên quan

Điều 4.2 và 4.3 Dự thảo quy định pháp luật
chuyên ngành chỉ cần không được cần trái với các nguyên tắc cơ bản nêu tại Điều
3 BLDS; BLDS chỉ áp dụng trong trường hợp pháp luật chuyên ngành không quy định
hoặc vi phạm Điều 3 BLDS.

Dường như các quy định này dường như chưa đủ để
BLDS đóng vai trò luật gốc (mà pháp luật chuyên ngành không thể quy định trái)
bởi ít nhất các lý do:

–
Các
nguyên tắc tại Điều 3 là những nguyên tắc chung, mà hầu như không có văn bản
pháp luật chuyên ngành nào hiện nay vi phạm cả. Nói cách khác nếu với quy định
này thì tình hình sẽ vẫn như hiện nay, BLDS vẫn tiếp tục bị “gặm nhấm” bởi pháp
luật chuyên ngành;

–
Các quy
định khác trong toàn bộ BLDS hiện đều đang được Ban soạn thảo thiết kế để sẽ áp
dụng chung cho mọi trường hợp – nhưng với quy định như tại Điều 4.2 thì các nỗ
lực này cũng ít ý nghĩa, bởi pháp luật chuyên ngành vẫn sẽ có thể quy định khác
và được ưu tiên áp dụng so với BLDS (miễn là không trái nguyên tắc cơ bản). Tất
nhiên ở một vài điểm, Dự thảo BLDS lần này đã cố gắng để xử lý các trường hợp
pháp luật chuyên ngành khác biệt ở những điểm “không đáng để khác biệt”, nhưng
chừng đó có thể là chưa đủ (vì không thể giải quyết hết được các trường hợp).

Ví dụ:

+ Liên quan tới hình thức của giao dịch dân sự,
BLDS quy định giao dịch có thể thực hiện dưới nhiều hình thức – trong khi đa số
pháp luật chuyên ngành yêu cầu giao dịch phải được thực hiện bằng văn bản. Điều
130.1 Dự thảo đã xử lý trường hợp này bằng quy định vẫn công nhận hiệu lực của
giao dịch với các điều kiện nhất định;

+ Tuy nhiên, còn nhiều những trường hợp khác,
ví dụ về nội dung bắt buộc của hợp đồng
(BLDS không quy định, nhưng một số văn bản pháp luật chuyên ngành vẫn quy định)
thì giải quyết như thế nào?

–
Trong
khá nhiều trường hợp, pháp luật chuyên ngành có quy định (chứ không phải “không
quy định”) nhưng không dự liệu được đầy đủ các trường hợp như BLDS thì xử lý thế
nào?

Ví dụ quy định về đại diện trong Luật Doanh
nghiệp 2015 khá chi tiết, tuy nhiên vẫn là hạn chế so với BLDS (ví dụ Luật
Doanh nghiệp không có quy định về trường hợp đại diện suy đoán như tại Điều
145.1 Dự thảo), vậy trong trường hợp này các quy định của BLDS có được áp dụng
không?

Ngoài ra, cần chú ý là các quy định về đại diện
trong Luật Doanh nghiệp không trái với BLDS mà chỉ là cụ thể hơn trong trường hợp
của các doanh nghiệp. Nhưng giả sử các văn bản khác quy định trái BLDS (ví dụ
chỉ cho phép có 01 đại diện, không chấp nhận đại diện suy đoán…) thì sẽ xử lý
như thế nào? (với quy định tại Dự thảo thì chúng sẽ được ưu tiên áp dụng so với
BLDS – mà như thế thì vai trò luật gốc của BLDS còn ý nghĩa gì?).

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc
điều chỉnh lại 02 khoản này theo hướng:

–
Pháp luật
chuyên ngành chỉ có thể quy định chi tiết, cụ thể, nhưng không được quy định
trái với BLDS (tất cả BLDS chứ không chỉ là các nguyên tắc cơ bản tại Điều 3;
và bao gồm cả các quy định mà BLDS dẫn chiếu tới “pháp luật khác” – khi đó
đương nhiên pháp luật khác được ưu tiên áp dụng)

–
Trường
hợp pháp luật chuyên ngành quy định trái, không quy định về một vấn đề cụ thể
thì áp dung BLDS.

(ii)
Về mối
quan hệ giữa BLDS và các cam kết quốc tế (Điều 4)

Điều 4.4 Dự thảo quy định “Trường hợp có sự
khác nhau giữa quy định của pháp luật dân sự và điều ước quốc tế mà Việt Nam là
thành viên về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế”.

Quy định này không mới, cũng không khác biệt
so với rất nhiều các Luật khác và thực chất là nhắc lại quy định tại Điều 6 Luật
Điều ước quốc tế. Tuy nhiên, có lẽ cần cân nhắc lại quy định này bởi:

–
Bản
thân Luật Điều ước quốc tế hiện đang được sửa đổi và có rất nhiều tranh cãi
xung quanh vấn đề này (về vị trí của cam kết quốc tế trong hệ thống pháp luật nội
địa Việt Nam cũng như về việc có cho áp dụng trực tiếp cam kết quốc tế không);

–
Việc
BLDS quy định hay không quy định về vấn đề này thì Luật Điều ước quốc tế vẫn sẽ
được áp dụng (và do đó không lo ngại về khoảng trống pháp lý).

Do đó, đề nghị Ban soạn thảo bỏ quy định
tại khoản 4 Điều 4 Dự thảo (để tránh việc có thể mâu thuẫn với Luật Điều ước quốc
tế sau khi sửa đổi, trong khi BLDS không cần thiết phải quy định về vấn đề này).

2.      Về Điều
6 – Áp dụng tương tự pháp luật

Bất cập chính: Nhận thức về vai trò và việc áp dụng các
nguyên tắc cơ bản của BLDS

Khoản 2 Điều 6 quy định “Trường hợp không thể áp dụng tương tự pháp luật theo quy định tại khoản
1 Điều này thì áp dụng những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định
tại Điều 3 của Bộ luật này, án lệ và lẽ công bằng”.

Đây được xem là quy định tạo bước thay đổi lớn
trong pháp luật Việt Nam, theo đó “án lệ” và “lẽ công bằng” lần đầu tiên được
ghi nhận như là một nguồn luật. Mặc dù vậy, quy định này vẫn còn điểm hạn chế:

–
Thứ nhất:
Điều 3 BLDS là pháp luật, thậm chí còn là pháp luật gốc (nguyên tắc cơ bản mà mọi
pháp luật, mọi tập quán, tương tự pháp luật đều phải tuân thủ) – vì vậy phải được
áp dụng đầu tiên, chứ không phải là tới khi không có pháp luật, không có tập
quán, không áp dụng tương tự pháp luật được thì mới được dẫn chiếu tới;

–
Thứ
hai, có lẽ cần phải có điều khoản giải thích và làm rõ hơn về hai nguồn luật mới,
lần đầu tiên có này, đặc biệt là “án lệ” (ví dụ án lệ là gì, của cơ quan nào,
trường hợp có án lệ khác nhau thì áp dụng như thế nào…).

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo bỏ đoạn
“các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật
này” khỏi khoản 2 Điều 6

3.      Giới hạn
việc thực hiện quyền dân sự

Khoản 1 Điều 10 Dự thảo quy định “… không được
lạm dụng quyền dân sự của mình …để hạn chế
cạnh tranh…”. Quy định này dường như chưa rõ:

–
“Hạn chế
cạnh tranh” ở đây là mục đích của hành vi hay hệ quả của hành vi? Nếu chỉ là mục
tiêu mà chưa tạo thành hệ quả “hạn chế cạnh tranh” thì sao?

–
Chú ý
là theo pháp luật về cạnh tranh (Luật cạnh tranh 2004 và Nghị định
116/2004/NĐ-CP) thì không phải mọi hành vi hạn chế cạnh tranh (kể cả là mục
tiêu hay hệ quả) đều bị cấm, chỉ những hành vi cụ thể được liệt kê, với các điều
kiện cụ thể mới bị cấm.

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo bỏ quy định
về “hạn chế cạnh tranh” này.

4.      Phương
thức bảo vệ quyền dân sự

Bất cập chính: Thiếu rõ ràng

Các Điều từ 11 đến 14 Dự thảo quy định về các
phương thức bảo vệ quyền dân sự nhưng dường như chưa rõ ràng, có mâu thuẫn. Cụ
thể:

–
Phương
thức “tự bảo vệ quyền dân sự” cụ thể là làm gì? (có phải là thực hiện các hành
vi như nêu tại khoản 2 Điều 11 nhưng là tự mình chứ không nhờ các cơ quan, tổ
chức khác không? Nếu đúng thì cũng đề nghị làm rõ);

Quy định “Trường hợp… tự bảo vệ quyền dân sự
thì việc bảo vệ phải phù hợp với tính chất, mức độ của việc xâm phạm” tại Điều
12 cần được hiểu như thế nào? (thế nào được tính là phù hợp? ai là người quyết
định có phù hợp hay không?)

–
Phương
thức “yêu cầu chủ thể khác” được hiểu là thế nào? (chú ý là theo quy định của Dự
thảo thì chủ thể này không phải là “cơ quan, tổ chức có thẩm quyền”, vậy có giới
hạn nào cho việc thực hiện của các chủ thể này không – ví dụ các tổ chức đòi nợ
hiện bị ràng buộc như thế nào? Tại sao trường hợp tự bảo vệ thì có giới hạn như
quy định tại Điều 12 mà với trường hợp yêu cầu chủ thể khác bảo vệ lại không có
giới hạn gì?

–
Điểm e
khoản 1 Điều 11 được hiểu như thế nào (“yêu cầu chủ thể khác hoặc cơ quan, tổ
chức có thẩm quyền yêu cầu Tòa án, cơ quan khác có thẩm quyền hủy bỏ quyết dịnh
cá biệt trái pháp luật của cơ quan, tổ chức” là thế nào?);

–
Điều
14.1 đoạn 1 “trường hợp quyền dân sự bị xâm phạm hoặc có tranh chấp thì việc bảo
vệ quyền được thực hiện theo pháp luật tố tụng tại Tòa án hoặc trọng tài” dường
như mâu thuẫn với:

+ quy định tại Điều 11-12 (theo đó có nhiều biện
pháp để bảo vệ quyền dân sự khi quyền này bị xâm hại)

+ quy định tại đoạn 2 của chính Điều 14.1
(theo đó có thể sử dụng phương thức bảo vệ quyền dân sự theo thủ tục hành
chính)

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo làm rõ
các nội dung nói trên, xử lý các mâu thuẫn, nếu có.

5.      Định
nghĩa pháp nhân (Điều 73)

Bất cập chính: Nhầm lẫn giữa điều kiện của pháp nhân và đặc
điểm của pháp nhân

Liên quan tới quy định trực tiếp về pháp nhân,
mặc dù đã có những điều chỉnh nhằm tăng tính chính xác nhưng về cơ bản Điều 73
Dự thảo vẫn đi theo hướng cũ: định nghĩa pháp nhân theo các điều kiện (tổ chức
cứ đáp ứng các điều kiện liệt kê thì được coi là pháp nhân).

Với việc tiếp tục đi theo hướng cũ như vậy, những
vướng mắc trên thực tế liên quan tới khái niệm pháp nhân về cơ bản là chưa được
giải quyết. Cụ thể, trong thực tiễn 10 năm thực hiện BLDS, đã có ít nhất các vấn
đề bất cập sau:

(i)
Các điều kiện để công nhận pháp nhân trong
BLDS hầu như không có ý nghĩa bởi:

–
Với từng
loại tổ chức, pháp luật chuyên ngành đã quy định sẵn “không phải là pháp nhân”
hoặc “là pháp nhân”, không quan tâm tới việc tổ chức đó có đáp ứng các điều kiện
trong BLDS hay không (ví dụ các doanh nghiệp thì loại nào có tư cách pháp nhân,
loại nào không, đã được Luật Doanh nghiệp xác định rõ);

–
Một tổ
chức nhất định dù đáp ứng các điều kiện theo BLDS nhưng các đối tác, cơ quan có
thẩm quyền không đương nhiên thừa nhận là pháp nhân mà phải căn cứ vào một văn
bản pháp luật.

Nói cách khác, trừ các trường hợp pháp luật có
quy định sẵn một tổ chức thuộc loại là “pháp nhân”, trên thực tế hầu như không
có trường hợp một tổ chức được công nhận là pháp nhân chỉ dựa trên 04 điều kiện
theo định nghĩa của BLDS.

Do vậy, xét riêng trong hệ thống pháp luật Việt
Nam thì việc tiếp cận vấn đề pháp nhân theo kiểu “định nghĩa pháp nhân” tại
BLDS 2005 (tổ chức đáp ứng các điều kiện a,b,c thì đương nhiên là pháp nhân) hầu
như không có hiệu quả và rất ít ý nghĩa thực tiễn.

(ii)
Định nghĩa về pháp nhân như thế này không giải
quyết được các tranh cãi thường phát sinh trong thực tế về tư cách pháp lý, quyền
năng của một tổ chức

–
Ví dụ khi
cần xác định tổ chức A được quyền có tài sản riêng không thì người ta lại phải
xem lại chủ thể đó có được pháp luật công nhận là pháp nhân hay không (tức là
theo chiều ngược lại – không phải từ các điều kiện mà xác định tư cách pháp
nhân mà lại từ tư cách pháp nhân của tổ chức mà xem tổ chức đó có quyền gì).

–
Các điều
kiện còn lại về tài sản, và năng lực tham gia giải quyết tranh chấp thực chất
là “đặc điểm” chứ không phải là “điều kiện”, bởi như đã phân tích, trong điều
kiện bình thường cũng như trong giải quyết tranh chấp, người ta phải căn cứ vào
việc một chủ thể có phải là pháp nhân không để quyết định xem chủ thể đó có phải
chịu trách nhiệm bằng và chỉ giới hạn ở tài sản của mình không và có quyền nhân
danh mình tham gia vào thủ tục pháp lý nhất định hay không chứ không phải ngược
lại.

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo điều chỉnh
Điều 73 Dự thảo theo hướng:

–
Không
quy định về các điều kiện để một tổ chức được coi là pháp nhân mà BLDS và/hoặc
pháp luật chuyên ngành trong các lĩnh vực tự xác định loại hình tổ chức nào là
pháp nhân trong các quan hệ pháp luật.

–
Chuyển
các điều kiện tại Điều 73 Dự thảo thành các đặc điểm của pháp nhân (theo nghĩa
tổ chức nào được coi là pháp nhân thì đương nhiên có các năng lực, đặc điểm
này).

Gợi ý sửa Điều 73 Dự thảo: “Điều 73. Pháp nhân 1.Pháp nhân là thực thể pháp lý được quy định hoặc thừa nhận là pháp nhân theo Bộ luật này, các luật khác trong pháp luật Việt Nam hoặc pháp luật nước ngoài. 2.Pháp nhân có tài sản riêng, độc lập với tài sản của các thành viên và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình. 3.Pháp nhân nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập, hưởng quyền và chịu trách nhiệm dân sự từ các quan hệ này”.

6.
Quy định chung về Pháp nhân
(Từ Điều 73-86)

Bất cập chính: Quy định quá chi tiết về
pháp nhân trong BLDS khiến cho BLDS mất tính bao trùm

Như đã đề cập trong nhiều
góp ý trước đây của VCCI, BLDS chỉ nên quy định về những vấn đề chung, đúng với
tất cả các pháp nhân; các vấn đề cụ thể liên quan tới từng loại pháp nhân đã và
đang có các văn bản pháp luật cụ thể quy định. VCCI tiếp tục bảo lưu quan điểm
này.

Ví dụ 1:

Khoản 2 Điều 83 (quy định
“Pháp nhân có quyền thành lập chi nhánh, văn phòng đại diện”) là một ví dụ cho
thấy việc BLDS quy định chi tiết về pháp nhân sẽ không thể bao quát hết các trường
hợp trên thực tế, và vì vậy sẽ khiến quy định tại BLDS ít ý nghĩa, thậm chí có
thể tạo ra mâu thuẫn trong hệ thống pháp luật.

Cụ thể, trên thực tế, ví dụ
đối với trường hợp pháp nhân là doanh nghiệp nước ngoài hoặc doanh nghiệp FDI
thì không phải khi nào cũng được phép mở chi nhánh hay văn phòng đại diện mà phải
tùy thuộc vào cam kết mở cửa thị trường của Việt Nam trong từng lĩnh vực kinh
doanh.

Vì vậy, đề nghị Ban soạn
thảo điều chỉnh phẩn quy định về pháp nhân theo hướng:

–
không quy định quá chi tiết về pháp nhân;

–
trường hợp với tiếp cận theo hướng hiện tại thì cần rà soát lại
kỹ các quy định của pháp luật hiện hành về pháp nhân để đảm bảo rằng quy định về
pháp nhân trong BLDS là chung nhất, không mâu thuẫn với quy định của pháp luật
chuyên ngành liên quan.

Ví dụ 2:

Điều 75.2 quy định “Việc
thành lập, hoạt động, tổ chức lại và chấm dứt hội do pháp luật về hội quy định.
Trường hợp luật có quy định về hội nghề
nghiệp cụ thể thì thực hiện theo quy định của luật đó”.

Quy định này được hiểu là nếu
luật chuyên ngành thì ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành so với Luật về Hội. Tuy
nhiên, thực tế thì đây là quan hệ giữa pháp luật chuyên ngành và pháp luật về hội,
và là vấn đề sẽ phải được xử lý trong Luật về Hội chứ không phải trong BLDS.

Vì vậy đề nghị Ban soạn
thảo bỏ quy định “Trường hợp luật có
quy định về hội nghề nghiệp cụ thể thì thực hiện theo quy định của luật đó”

7.
Trách nhiệm dân sự của pháp
nhân (Điều 88)

Bất cập chính: Tính độc lập trong quyền
và trách nhiệm của pháp nhân chưa được đảm bảo.

Khoản 2 và 3 Điều 88 quy định
trách nhiệm tách biệt giữa pháp nhân và người của pháp nhân nhưng đều có chấp
nhận ngoại lệ đối với trường hợp “luật có quy định khác”.

Quy định này dường như cho
phép luật khác quy định ngược với bản chất của pháp nhân theo Điều 73 BLDS (người
của pháp nhân có thể phải chịu trách nhiệm cho phép nhân, pháp nhân có thể phải
chịu trách nhiệm cho người của pháp nhân, chỉ cần luật quy định là được).

Đây là điều rất rủi ro, bởi
quy định này đồng nghĩa với việc bất kỳ luật nào cũng có thể quy định trách nhiệm
ràng buộc giữa pháp nhân và người của pháp nhân mà không có giới hạn hay điều
kiện nào cả. Đây cũng không phải là rủi ro xa xôi mà có thể là rất thực tế (ví
dụ hiện Bộ Tài chính đang soạn thảo một Dự thảo Quyết định của Thủ tướng theo
đó lãnh đạo của doanh nghiệp còn nợ thuế, lãnh đạo của ngân hàng chưa thực hiện
nghĩa vụ bảo lãnh thuế cho doanh nghiệp bị cấm xuất cảnh – như vậy người của
pháp nhân phải chịu trách nhiệm cho nghĩa vụ của pháp nhân, hoàn toàn đi ngược
lại bản chất của pháp nhân).

Vì vậy, đề nghị Ban soạn
thảo điều chỉnh lại quy định tại khoản 2 và 3 Điều 88 Dự thảo theo hướng bỏ
đoạn “trừ trường hợp luật khác có quy định”.

8.
Tổ chức lại pháp nhân (chia,
tách, sáp nhập, hợp nhất Điều 89-91)

Bất cập chính: Quy định thiếu thống nhất
về cách thức

Khoản 2 Điều 91 quy định về
việc chuyển giao quyền, nghĩa vụ của pháp nhân bị chia cho pháp nhân mới, tuy
nhiên:

–
Không có là việc chuyển giao này theo nguyên tắc nào? (theo
quyết định của pháp nhân bị chia, theo thỏa thuận…?)

–
Tại sao Điều 89-90 về hợp nhất, sáp nhập pháp nhân thì có quy
định về xử lý tài sản, quyền và nghĩa vụ về tài sản, trong khi Điều 91-92 về
chia tách pháp nhân lại chỉ quy định về xử lý “quyền, nghĩa vụ dân sự”?

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo bổ sung
quy định vào khoản 2 Điều 91 tương ứng với các Điều khác về tách, sáp nhập, hợp
nhất pháp nhân.

9.
Phá sản pháp nhân (Điều 96)

Quy định của Dự thảo, theo
đó “Việc phá sản pháp nhân, thanh toán tài sản của pháp nhân bị tuyên bố phá
sản và chấm dứt tồn tại của pháp nhân do bị tuyên bố phá sản được thực hiện
theo quy định của Luật phá sản” là chưa phù hợp.

Theo Điều 2 Luật Phá sản 2014 thì Luật này chỉ áp dụng
cho doanh nghiệp, hợp tác xã (tổ chức kinh tế), điều này có nghĩa:

–
Có tổ chức không phải là pháp
nhân cũng có thể phá sản theo Luật phá sản (doanh nghiệp có loại không có tư
cách pháp nhân);

–
Có tổ chức là pháp nhân
nhưng không thể phá sản theo Luật phá sản (pháp nhân không phải là doanh nghiệp,
hợp tác xã).

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo xem xét lại quy định
này.

10.  Cơ quan Nhà nước tham gia giao dịch dân sự (Điều
98-101)

Điều 98 quy định “Nhà nước Cộng hòa
xã hội chủ nghĩa Việt Nam, cơ quan nhà nước ở trung
ương và ở địa phương là pháp nhân, khi tham gia quan hệ dân sự thì bình đẳng với
các chủ thể khác và chịu trách nhiệm dân sự…”. Tương tự, các
Điều 100 và 101 đều nhắc tới chủ thể là Nhà nước CHXNCNVN.

Trong
khi đó, theo quy định cũng như thực tiễn thì trong hệ thống các cơ quan Nhà nước
của Việt Nam hiện nay, không có chủ thể nào là “Nhà nước CHXHCN Việt Nam” tham
gia các quan hệ dân sự cả (bởi trong mọi trường hợp thì phải có một cơ quan nhà
nước cụ thể ở trung ương hoặc địa phương, không có “Nhà nước” chung chung).

Vì vậy,
đề nghị Ban soạn thảo bỏ chủ thể “Nhà nước Cộng hòa
xã hội chủ nghĩa Việt Nam” khỏi các quy định này.

11.  Quyền tài sản (Điều 108-109)

Bất cập chính: Chưa thực sự rõ ràng về quyền tài sản

Điều 117 Dự thảo đã định nghĩa khá rõ về quyền tài sản.
Tuy nhiên không hiểu sao thuật ngữ “quyền tài sản” lại không được sử dụng trong
các Điều 108, 109 khi đề cập tới loại tài sản này (thậm chí còn đưa phương án sử
dụng thuật ngữ khác?), ví dụ:

–
Tại sao phải sử dụng các
từ ngữ như “quyền được xác lập trên bất động sản” (Điều 108) trong khi có thể
dùng chính xác là “quyền tài sản đối với các tài sản quy định tại điểm a,b,c
khoản này”?

–
Tại sao lại dùng thuật ngữ
“quyền khác trên tài sản” (Điều 109) trong khi có thể dùng chính xác là “quyền
tài sản”?

Vì vậy,
đề nghị Ban soạn thảo sử dụng thống nhất thuật ngữ “quyền tài sản” trong
các quy định liên quan.

12.  Xử lý giao dịch dân sự vô hiệu (Điều 124-132)

Bất cập chính: Yếu tố lỗi trong giao dịch dân sự vô hiệu dường như đang quá mờ nhạt.

Có thể thấy Dự thảo lần này liên quan tới xử lý giao dịch
dân sự vô hiệu đã có thay đổi lớn so với BLDS 2005 ở cách thức xử lý giao dịch
dân sự theo hướng chuyển quyền tuyên bố vô hiệu từ Tòa án (theo BLDS 2005) sang
các chủ thể liên quan (bị thiệt hại/xâm hại quyền). Đây là cách thức tiếp cận rất
hợp lý, cho phép giải quyết nhiều vướng mắc trên thực tế thời gian liên quan tới
vấn đề này.

Tuy nhiên, liên quan tới cách thức xác định giao dịch
vô hiệu và xử lý hệ quả của giao dịch dân sự vô hiệu thì dường như các quy định
tại Dự thảo chưa chặt chẽ và có thể gây ra bất cập trong thực tế áp dụng, ví dụ:

–
Về xác định giao dịch
vô hiệu:

Điều 129.1 quy định người có năng lực hành vi nhưng vào thời điểm giao dịch
không nhận thức/làm chủ được hành vi của mình thì có quyền đương nhiên tuyên bố
giao dịch dân sự vô hiệu mà không cần quan tâm tới việc người đó có lỗi hay
không trong việc để xảy ra tình huống không nhận thức/làm chủ hành vi.

Điều này có hợp lý không khi ví dụ nếu người này không nhận thức được
hành vi không phải do bệnh tật, mà do chủ quan (ví dụ sử dụng chất kích thích,
ma túy..) và người thực hiện giao dịch với người này không biết/không buộc phải
biết là người này đang ở trạng thái đó?

–
Về hậu quả pháp lý
của giao dịch vô hiệu

Điều 132.4 quy định “bên thiệt hại vì hành vi trái pháp luật của bên kia
được bồi thường”. Như vậy ở đây đã không còn xem xét yếu tố lỗi (lỗi khiến giao
dịch bị vô hiệu, từ đó gây thiệt hại cho bên kia) mà chỉ nhìn từ góc độ “hành
vi trái pháp luật”. Trong khi đó, trong giao dịch dân sự, phần lớn các nội dung
đều xuất phát từ thỏa thuận của các bên, không có quy định pháp luật bắt buộc –
và do đó cũng không có “hành vi trái pháp luật” nào cả; nếu quy định như thế
này thì đồng nghĩa với việc sẽ không có bồi thường?

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo rà soát lại các nội
dung ở phần này để theo hướng:

–
Quyền tuyên bố vô hiệu phải
thuộc về bên bị thiệt hại do lỗi của bên kia và

–
Hậu quả của việc tuyên bố
vô hiệu phải được xác định căn cứ trên yếu tố lỗi khiến giao dịch dân sự vô hiệu
(chứ không chỉ là “lỗi gây ra thiệt hại” như Điều 137 – BLDS).

13. Bảo vệ quyền lợi của
người thứ ba ngay tình khi giao dịch dân sự vô hiệu (Điều 133-133ª)

Bất cập chính: Quy định mâu thuẫn giữa các điều khoản về quyền của người thứ ba ngay
tình.

Điều 133ª quy định “Chủ sở hữu được đòi lại động sản phải đăng ký
quyền sở hữu và bất động sản, trừ trường hợp người thứ ba chiếm hữu ngay tình
nhận được tài sản này thông qua bán đấu giá hoặc giao dịch với người mà theo bản
án, quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền là chủ sở hữu tài sản nhưng
sau đó người này không phải là chủ sở hữu tài sản do bản án, quyết định bị huỷ,
sửa”. Như vậy trừ trường
hợp được liệt kê (bán đấu giá, có bản án của Tòa…) thì mọi tài sản thuộc diện
phải đăng ký quyền sở hữu, chủ sở hữu đều có quyền đòi lại tài sản từ
người thứ ba ngay tình (không quan tâm tới việc tài sản này đã được đăng ký hay
chưa trên thực tế).

Quy định này xử lý cùng một vấn đề nhưng với hướng
hoàn toàn trái với quy định tại Điều 133 Dự thảo, theo đó:

–
Tài sản đã được đăng
ký thì giao dịch của người thứ ba ngay tình không bị vô hiệu (tức là người
thứ ba này được giữ tài sản, đồng nghĩa với việc chủ sở hữu không được đòi lại
tài sản);

–
Tài sản phải đăng ký
mà chưa đăng ký thì giao dịch của người thứ ba ngay tình bị vô hiệu trừ
trường hợp trường hợp liệt kê (bán đấu giá, có bản án của Tòa…); tức là chỉ
trường hợp này chủ sở hữu mới được quyền đòi lại tài sản.

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc lại theo
hướng bỏ Điều 133ª (bởi cách xử lý tại Điều 133 Dự thảo hiện tại là hợp lý
hơn).

14. Về đại diện (Điều
139)

Dự thảo đã giải quyết được ba vướng mắc lớn về đại diện
trong BLDS 2005 (bao gồm: quyền làm đại diện của pháp nhân; số đại diện theo
pháp luật của pháp nhân; đại diện suy đoán).

Tuy nhiên, phạm vi/khả năng hành động của người đại diện
theo Dự thảo dường như đang được mở quá rộng:

–
Đoạn 1 Khoản 2 Điều
139

Đoạn này quy định “người đại diện
có quyền xác lập, thực hiện hành vi cần thiết tùy thuộc hoàn cảnh để đạt được mục
đích phù hợp với thời hạn, phạm vi quyền đại diện và quy định của pháp
luật”

Về mặt nguyên tắc thời hạn, phạm vi quyền đại diện chỉ là hai trong số
nhiều nội dung có thể có của thỏa thuận đại diện. Vì vậy, nếu quy định như thế
này thì đồng nghĩa với việc dù các bên có thỏa thuận về vấn đề khác (ví dụ về
phương thức, về loại hành vi có thể thực hiện…) thì người đại diện vẫn có thể
không tuân thủ, miễn là đạt được mục đích?

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo thay thế “thời hạn, phạm vi quyền đại
diện” bằng “thỏa thuận về đại diện” để
đảm bảo tính chính xác và đầy đủ.

–
Đoạn 2 Khoản 2 Điều
139

Đoạn này quy định “Trường hợp người
đại diện biết hoặc phải biết việc xác lập hành vi đại diện là do bị nhầm lẫn,
bị lừa dối, bị đe dọa, cưỡng ép mà vẫn xác lập, thực hiện hành vi
thì không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với người được đại diện, trừ trường
hợp người được đại diện biết hoặc phải biết về việc này mà không phản đối”.

Quy định này dường như là nhầm lẫn giữa hai nhóm “xác lập hành vi”. Về mặt
logic thì dường như đoạn việc xác lập
hành vi đại diện là do bị nhầm lẫn, bị lừa dối, bị đe dọa, cưỡng ép
chính xác phải là “việc ủy quyền đại diện” (tức là quan hệ giữa người đại diện
và người được đại diện) chứ không phải việc “thực hiện hành vi đại diện” (quan
hệ giữa người đại diện và bên thứ ba).

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo thay thế đoạn “việc xác lập hành vi đại diện là do bị nhầm lẫn, bị lừa dối, bị đe dọa,
cưỡng ép” thành “việc ủy quyền đại diện
là do bị nhầm lẫn, bị lừa dối, bị đe dọa, cưỡng ép”.

–
Khoản 3 Điều 141

Khoản này quy định “Người đại diện
theo pháp luật có quyền xác lập, thực hiện mọi giao dịch dân sự vì lợi
ích của người được đại diện, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”

Quy định này nhắc lại BLDS 2005 và dường như là hợp lý nếu hiểu theo
nghĩa là pháp luật không ngăn cản hay hạn chế việc đại diện trừ trong những trường
hợp mà pháp luật quy định khác.

Tuy nhiên, nếu từ góc độ thẩm quyền đại diện mà người được đại diện trao
cho người đại điện thì quy định này dường như là quá rộng (hiểu theo nghĩa người
đại diện muốn làm gì cũng được, miễn không vi phạm pháp luật và miễn vì lợi ích
của người được đại diện, dù có thể theo cách người được đại diện không mong muốn).
Điều này đi ngược lại tính chất cốt lõi của đại diện (ít nhất là đại diện theo ủy
quyền).

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo điều chỉnh quy định này như sau ““Người đại diện theo pháp luật có quyền xác lập,
thực hiện mọi giao dịch dân sự vì lợi ích của người được đại diện, trừ
trường hợp các căn cứ nêu tại Khoản 1 Điều này hoặc pháp luật  có quy định khác”.

–
Khoản 2 Điều 142:

Khoản này quy định về các trường hợp mà dù là đại diện “nội bộ” nhưng vẫn
làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của người được đại diện trong đó 2 trường hợp
có lẽ là chưa hợp lý:

+ Trường hợp quy định ở điểm a “người được đại diện phải biết về giao dịch…”:
Chỉ biết thôi là chưa đủ để bảo vệ lợi ích của người được đại diện, cần bổ sung
thêm điều kiện “mà không phản đối trong thời hạn hợp lý” (tương tự như trường hợp
quy định ở điểm b)

+ Trường hợp quy định ở điểm c: Không rõ “người giám sát việc đại diện”
là ai? Và tại sao với sự cho phép của người này thì có thể vượt qua được ý chí
của người được đại diện (Chú ý là Điều 50 Dự thảo chỉ đề cập tới “người giám
sát việc giám hộ”)

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo điều chỉnh lại các quy định cho
chính xác, nhằm đảm bảo tốt hơn lợi ích hợp lý của người được đại diện.

–
Khoản 1 Điều 145:

Khoản này quy định về các trường hợp đại diện suy đoán mà ở đó mặc dù
người đại diện không có thẩm quyền đại diện nhưng giao dịch vẫn làm phát sinh
quyền, nghĩa vụ của người được đại diện.

Đây là quy định hợp lý nhằm bảo vệ người thứ ba (suy đoán là ngay tình) trong
giao dịch. Tuy nhiên, quy định này còn thiếu một mảng khác: vậy đối với các trường
hợp này, lợi ích của người được đại diện sẽ được bảo vệ như thế nào? Hoặc phân
chia trách nhiệm giữa người được đại diện và người đại diện sẽ như thế nào? (đặc
biệt trong trường hợp chưa rõ lỗi khiến bên thứ ba tin rằng có quan hệ đại diện,
ví dụ trong trường hợp quy định tại điểm a khoản này).

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo bổ sung quy định để làm rõ vấn đề
này.

–
Khoản 3 Điều 145

Khoản này quy định “Trường hợp người thứ ba biết hoặc phải biết về việc
không có quyền đại diện mà vẫn xác lập, thực hiện giao dịch dân sự thì việc công nhận giao dịch dân sự của người
được đại diện có hiệu lực với người thứ ba”

Quy định này có điểm chưa rõ: Cái gì có hiệu lực với người thứ ba? Nếu
người được đại diện không công nhận thì sẽ xử lý thế nào?

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo điều chỉnh/bổ sung quy định để làm
rõ vấn đề này.

15. Chiếm hữu (Điều
184-192)

Bất cập chính: Thuật ngữ thiếu chính xác và cách sắp xếp chưa tập trung.

–
Về cách sắp xếp
quy định liên quan tới chiếm hữu

Hiện tại Dự thảo có 02 nhóm quy định (ở hai khu vực khác nhau) cùng về
chiếm hữu, trong đó các Điều từ 184-192 quy định về chiếm hữu nói chung (được
hiểu là áp dụng cho tất cả các trường hợp chiếm hữu, kể cả chiếm hữu của chủ thể
không phải chủ sở hữu); còn các Điều từ 199-201 quy định về quyền chiếm hữu (một
loại quyền năng thuộc quyền sở hữu, và chỉ áp dụng đối với trường hợp người chiếm
hữu là chủ sở hữu).

Nếu ý định của Ban soạn thảo đúng là như trên thì cách sắp xếp này có thể
là chặt chẽ về mặt logic. Mặc dù vậy, trong tổng thể thì cách này có thể không
hợp lý lắm, cụ thể:

+ Khó theo dõi: Đối với người áp dụng thì đặt ở đâu thực ra không quan
trọng lắm, bởi các quy định dù đặt ở đâu thì vẫn có nội dung như vậy thôi,
trong khi đó nếu đặt ở hai mục khác nhau thì việc tìm kiếm hay theo dõi lại bị
thiếu liền mạch, do đó sẽ khó khăn hơn;

+ Chưa triệt để: bởi với “chiếm hữu” thì Dự thảo hiện đang để các quy định
ở hai mục riêng; trong khi với “sử dụng” và “định đoạt” thì Dự thảo lại chỉ đặt
chung ở nhóm quy định về quyền sở hữu (mà vẫn bao gồm cả quyền sử dụng, định đoạt
của chủ sở hữu và của chủ thể khác).

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo tập trung các quy định về chiếm hữu
về cùng một phần, có thể đặt trong quyền chiếm hữu để đảm bảo tính thống nhất,
dễ theo dõi.

–
Về chủ thể chiếm hữu:

Điều 185 và 186 khi xác định chủ thể chiếm hữu đều quy định “… việc chiếm hữu được thực hiện bởi/do
một cá nhân, pháp nhân được/không được coi là chủ sở hữu đối với tài sản.”.
Các quy định này có một số điểm chưa thật chính xác:

+ từ ngữ sử dụng chưa thống nhất: ví dụ việc chiếm hữu được thực hiện “bởi”
(chứ không phải “do”);

+ chủ thể thực hiện quyền chiếm hữu có thể là nhiều, chứ không phải là
“một” (ví dụ đối với tài sản của hộ gia đình, cộng đồng… thì chủ thể chiếm hữu
là nhiều cá nhân);

+ chủ sở hữu là chủ sở hữu (chứ không phải “được coi là chủ sở hữu”).

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo điều chỉnh lại các điều khoản này
cho chính xác

–
Về chiếm hữu ngay
tình (Điều 187)

Dự thảo đang để 02 phương án. Đứng từ góc độ logic thì phương án 2 là
phù hợp hơn bởi nó tương ứng với quy định tại Điều 188; hơn nữa cũng chặt chẽ
hơn.

–
Về suy đoán tình
trạng và quyền của người chiếm hữu (Điều 191)

Khoản 2 Điều 191 quy định “Người chiếm hữu được suy đoán là chiếm hữu với tư cách chủ sở hữu, trừ trường
hợp người này công khai thừa nhận việc chiếm hữu tài sản của người khác”.

Quy định này thực tế là đã
được điều chỉnh theo hướng giảm cấp độ so với các Dự thảo trước đây, thay vì
“người chiếm hữu được suy đoán là chủ
sở hữu” thì nay chỉ còn là “suy đoán là chiếm hữu với tư cách chủ sở hữu”. Và cách thức này là hợp
lý hơn (bởi theo cách cũ thì quyền chiếm hữu gần như tương đương với quyền sở hữu,
và quyền này đương nhiên, không phải chứng minh gì – nếu có tranh chấp thì người
muốn tranh chấp phải chứng minh chứ không phải người chiếm hữu; và như vậy là rất
rủi ro cho bất kỳ ai chuyển tài sản của mình cho người khác chiếm hữu, và đi
ngược lại nguyên tắc xưa nay của hệ thống pháp luật và tư pháp Việt Nam: ai có
yêu cầu thì người đó phải chứng minh yêu cầu, chứ không có ai tự động được công
nhận quyền sở hữu cả).

Tuy nhiên, ngay cả với thay
đổi này thì quy định của Dự thảo về vấn đề này cũng chưa hoàn toàn hợp lý, bởi:

+ “chiếm hữu với tư cách chủ
sở hữu” thì tạo ra hệ quả gì? (chú ý là các nội dung khác của Dự thảo về chiếm
hữu thực ra cũng không có khác biệt gì lớn giữa chiếm hữu của chủ sở hữu với
chiếm hữu của người không phải chủ sở hữu)

+ theo khoản 1 của Điều này
thì “Người
chiếm hữu được suy đoán là ngay tình; người nào cho rằng người chiếm hữu không
ngay tình thì phải chứng minh”. Quy định
này gần như là mâu thuẫn với quy định tại Điều 187 về chiếm hữu ngay tình theo
đó việc chiếm hữu ngay tình là có điều kiện (chứ không phải đương nhiên), hơn nữa
điều kiện này lại tập trung vào người chiếm hữu (“không biết và không thể biết
mình không có quyền”) chứ hoàn toàn không phải là đương nhiên.

+ theo khoản 2 Điều này thì dường
như Ban soạn thảo mặc dù có thay đổi về cách quy định trong Khoản 1 nhưng trong
khoản 2 vẫn đi theo hướng cũ (coi người chiếm hữu là chủ sở hữu), theo đó “Trường hợp có
tranh chấp về quyền đối với tài sản, thì người chiếm hữu được suy đoán là người
có quyền đó. Người nào có tranh chấp với người chiếm hữu thì phải chứng minh rằng
người chiếm hữu không có quyền” – Mặc dù ở
đây Dự thảo chỉ đề cập đến “quyền đối với tài sản” (một cách nói rất không rõ
ràng) nhưng dường như có thể hiểu đây là “quyền sở hữu”? Nếu đúng như vậy thì
quy định này là bất hợp lý và không phù hợp với khoản 1 (vì người chiếm hữu
không phải chủ sở hữu, vậy tại sao trách nhiệm chứng minh lại thuộc về người
khác mà không phải là trách nhiệm của cả người chiếm hữu)? Nếu không đúng thì
“quyền đối với tài sản” là quyền gì, có phải là “quyền chiếm hữu” không?

+ cuối cùng, nếu
toàn bộ quy định ở Điều 191 chỉ xoay quanh chuyện nếu chiếm hữu thì suy đoán là
chiếm hữu của chủ sở hữu, thì tại sao chỉ ở “chiếm hữu” mới phát sinh vấn đề
này, đối với “sử dụng” và “định đoạt” thì lại không?

Cần chú ý rằng
đây là điều khoản hoàn toàn mới trong Dự thảo, về vấn đề mà trước đây BLDS
không điều chỉnh, và cũng không gây ra bất cập nào trong thực tiễn cả.

Vì vậy, đề
nghị Ban soạn thảo bỏ Điều 191. Trường hợp có thể giải trình thuyết phục về
việc cần giữ quy định này thì đề nghị điều chỉnh các quy định hiện tại Điều 191
theo hướng: bỏ khoản 1, khoản 2 nêu rõ “quyền chiếm hữu đối với tài sản”, bỏ
khoản 3 (vì không cần thiết, lặp lại quy định đã có trong phần về thời hiệu).

16. Quyền định đoạt của người không phải chủ sở hữu
(Điều 208)

Điều 208 quy định
“Người không phải là
chủ sở hữu tài sản chỉ có quyền định đoạt tài sản theo uỷ quyền của chủ sở hữu
hoặc theo quy định của pháp luật”.

–
Nếu theo quy định này thì thực
chất là trừ trường hợp pháp luật có quy định, sẽ không có trường hợp nào mà người
không phải chủ sở hữu có quyền định đoạt cả, bởi nếu là định đoạt theo ủy quyền
của chủ sở hữu thì thực chất vẫn là chủ sở hữu định đoạt.

–
Hơn nữa, về nguyên tắc ủy
quyền (như trong phần Đại diện của Dự thảo), nếu đã là ủy quyền thì mọi quyền
năng đối với tài sản đều có thể được ủy quyền (trừ các trường hợp mà pháp luật
quy định là không thể ủy quyền hoặc không thể chuyển giao quyền), mọi giao dịch
đều có thể được ủy quyền, tại sao cần phải quy định riêng về ủy quyền định đoạt?

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo bỏ đoạn “theo ủy quyền
của chủ sở hữu”.

17. Về tài sản thuộc sở hữu toàn dân trong doanh nghiệp
Nhà nước (Điều 213)

Khoản 2 Điều 213
quy định “Doanh nghiệp có quyền quản lý, sử dụng vốn,
đất đai, tài nguyên và các tài sản khác do Nhà nước đầu tư theo quy định của
pháp luật có liên quan”.

Quy định này là tương đối chung chung, vì vậy dường như
“tránh né” được vấn đề quyền sở hữu của doanh nghiệp đối với các tài sản thuộc
sở hữu toàn dân do Nhà nước đầu tư vào doanh nghiệp.

Tuy nhiên, vẫn cần nhắc lại rằng về mặt nguyên tắc thì
quy định này là không chặt chẽ, ví dụ:

–
Mâu thuẫn với quy định tại
Điều 73 BLDS và Luật Doanh nghiệp về yếu tố cốt lõi của pháp nhân (doanh nghiệp
Nhà nước là pháp nhân), theo đó pháp nhân phải có tài sản riêng – mà ở Điều
213.2 thì các tài sản này không phải tài sản riêng của doanh nghiệp Nhà nước,
và doanh nghiệp Nhà nước không có quyền định đoạt, chỉ có quyền quản lý (mà chính
xác phải là “chiếm hữu”), sử dụng;

–
Trên thực tế thì trong quá
trình kinh doanh, các tài sản của doanh nghiệp Nhà nước vẫn được định đoạt,
chuyển giao cho các đối tượng khác những tài sản này. Quy định này rất có thể
được viện dẫn để cản trở/vô hiệu hóa các giao dịch này của doanh nghiệp nhà nước.

18. Liên quan tới việc xử lý quyền sở hữu đối với tài
sản xác lập từ phần tài sản của người khác (Điều 237-238)

Bất cập chính: Quy định chưa
bảo vệ được quyền chính đáng của người có tài sản bị người khác cố ý sử dụng để
sáp nhập, tạo ra tài sản mới trái với ý chí của họ.

Điều 237.2 và
238.2 quy định 2 phương thức xử lý trong trường hợp một người sáp nhập/trộn lẫn
tài sản của người khác vào tài sản của mình mặc dù biết hoặc phải biết tài sản
đó không phải của mình và cũng không được sự đồng ý người đó và tạo thành một vật
mới không thể phân chia. Trong khi phương thức quy định tại điểm b là hợp lý
thì phương thức quy định tại điểm a lại bất hợp lý do chưa đảm bảo quyền của
người bị ảnh hưởng và không tương xứng với điểm b: Tại sao người bị vi phạm
không có quyền được đòi bồi thường cho một sự việc ảnh hưởng tới lợi ích của họ
và người kia là người có lỗi? (ví dụ do họ không muốn mất quyền đối với phần
tài sản đã bị sáp nhập/hợp nhất vì đó là tài sản gắn với giá trị tinh thần của
họ nên họ buộc phải nhận vật mới tạo thành nhưng bản thân họ không mong điều
này, và việc để xảy ra tình huống này hoàn toàn không có lỗi của họ.).

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo bổ sung thêm quy
định “và đòi bồi thường thiệt hại, nếu có”.

19. Về quyền hưởng dụng
– quyền bề mặt (Điều 264-265)

Bất cập chính: Không rõ quyền hưởng dụng/quyền bề mặt với quyền sử dụng khác nhau như
thế nào trong trường hợp quyền hưởng dụng dựa trên thỏa thuận?

Quyền hưởng dụng là một vật quyền mới được bổ sung vào
Dự thảo, một chế định hoàn toàn mới so với BLDS 2005. Đây được hiểu là một loại
quyền đặc thù, không nằm trong những quyền đã có và đang được quy định trong
BLDS 2005.

Tuy nhiên:

–
Định nghĩa quyền hưởng dụng
trong Điều 264 hoàn toàn giống với định nghĩa về quyền sử dụng trong Điều 202
(chính xác là quyền sử dụng trong Điều 202 bao trùm quyền hưởng dụng trong Điều
264 bởi nó không chỉ áp dụng cho trường hợp người không phải chủ sở hữu mà còn
cho cả chủ sở hữu);

–
Điều 265 quy định về căn
cứ xác lập quyền hưởng dụng thực ra không khác gì các căn cứ xác lập quyền
thông thường (trong đó có quyền sử dụng), và vì vậy cũng không cho phép phân biệt
gì với quyền sử dụng  (đặc biệt là trong
trường hợp căn cứ xác lập là thỏa thuận).

–
Trong khi đó các Điều từ
266 lại quy định nhiều đặc điểm riêng về quyền hưởng dụng. Mà nếu không có bất
kỳ đặc thù nào về định nghĩa, căn cứ xác lập thì những quy định mang tính đặc
thù này của quyền hưởng dụng sẽ là trái/mâu thuẫn với quy định chung về quyền sử
dụng.

Như đã đề cập, đây là một chế định lớn và hoàn toàn mới
trong BLDS, vì vậy rất cần phải xác định được thật rõ bản chất của quyền này và
phân biệt nó với các quyền hiện đang quy định trong BLDS.

Tương tự, những quy định về định nghĩa và căn cứ xác lập
quyền bề mặt (Điều 275-276) hoàn toàn có thể được bao trùm trong quyền sử dụng
đất.

Do đó, đề nghị Ban soạn thảo làm rõ (và quy định
rõ) các đặc tính của quyền hưởng dụng, quyền bề mặt phân biệt với quyền sử dụng.
Trường hợp không thể làm rõ thì đề nghị bỏ chế định này (chú ý là mọi chế định
mới chỉ có thể là hợp lý nếu nó hoàn toàn khác biệt so với chế định hiện hành –
còn nếu nó chỉ là một bộ phận của chế định hiện hành thì chỉ cần bổ sung thêm
quy định vào chế định hiện hành là đủ).

20. Về biện pháp bảo đảm
(Điều 303 trở đi)

–
Điều 303:

Khoản 1 quy định “Trường hợp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai, các bên không bắt buộc phải thỏa thuận cụ
thể về phạm vi của nghĩa vụ bảo đảm và thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo đảm, trừ
trường hợp pháp luật có quy định khác.”.

Quy định này có thể dẫn tới cách hiểu: với
bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ khác (không phải nghĩa vụ trong tương lai) thì
các bên “bắt buộc phải thỏa thuận cụ thể về…” trong khi trên thực tế thì Dự thảo
không có quy định nào bắt buộc các bên phải thỏa thuận về những nội dung này.

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo điều
chỉnh lại quy định này cho phù hợp, và rà soát các quy định tương tự để tránh
cách hiểu suy đoán như vậy.

–
Điều 304:

Khoản 2 quy định về trường hợp “bên
nhận bảo đảm hoặc người thứ ba được bên nhận bảo đảm ủy quyền…”

Về mặt nguyên tắc, trừ một số trường
hợp hãn hữu không thể ủy quyền (đã được quy định rõ), tất cả các hoạt động dân
sự đều có thể được ủy quyền. Vì vậy, nếu trường hợp này quy định về ủy quyền
thì gần như tất cả các trường hợp giao dịch khác, ở tất cả các chế định, lúc
nào cũng phải quy định về chủ thể chính và chủ thể được ủy quyền. Hơn nữa điều
này không phù hợp với bản chất của ủy quyền, theo đó người được ủy quyền hành động
ràng buộc quyền và nghĩa vụ của người ủy quyền, và do đó ở đây chỉ cần đề cập tới
người ủy quyền (chủ thể chính) là đủ.

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo bỏ đoạn “hoặc người
thứ ba được bên nhận bảo đảm ủy quyền”, và rà soát các quy định tương tự để bỏ
tất cả những quy định đồng thời về người có quyền/nghĩa vụ và người được ủy quyền
quyền/nghĩa vụ như vậy.

21. Liên quan tới lãi
suất (Điều 475)

Bất cập chính: Ưu tiên các tổ chức tín dụng không phải tuân thủ giới hạn lãi suất
trong BLDS (mà được  áp dụng Luật tổ chức
tín dụng, tức là được tự do thỏa thuận bất kỳ mức lãi suất nào).

Khoản 3 Điều 475 Dự thảo nêu ra 02 phương án về mức
lãi suất trần, và với cả hai phương án thì đều giống nhau ở quy định “trừ trường hợp Luật
các tổ chức tín dụng có quy định khác”.

Quy định này được hiểu là cho phép các tổ
chức tín dụng không phải tuân thủ giới
hạn lãi suất trong BLDS (mà được áp dụng theo Luật các tổ chức tín dụng, Luật
này lại cho phép các bên tự do thỏa thuận, không có hạn chế mức trần nào). Điều
này là không hợp lý bởi:

–
Đối xử bất bình đẳng giữa các chủ thể: Quy định về lãi suất trần thực chất là để xử lý tình
trạng vay nặng lãi trong thực tiễn hoạt động dân sự, thương mại. Vậy nếu ưu
tiên cho các tổ chức tín dụng không phải áp dụng BLDS mà áp dụng Luật các tổ chức
tín dụng thì đồng nghĩa với việc ở một mức lãi suất nào đó cao hơn mức trần, nếu
không phải là ngân hàng thì đó là cho vay nặng lãi, còn nếu là ngân hàng thì lại
được phép? Như vậy là với cùng một hành vi nhưng nếu chủ thể X thì là vi phạm
pháp luật, chủ thể Y lại không vi phạm (và cả hai chủ thể này đều hành động như
nhau)?

–
Làm mất giá trị luật gốc của BLDS: Nếu trường hợp nào cũng quy định như thế này thì
BLDS không còn ý nghĩa luật gốc nữa.

Nhiều lý do được Ngân hàng Nhà nước đưa ra để giải thích cho việc
này, tuy nhiên hầu hết đều không thuyết phục. Ví dụ (i) đối với lập luận cho rằng
lãi suất của tiền là giá, mà Luật Giá về các trường hợp kiểm soát giá không quy
định về trường hợp này: Tiền không phải là hàng hóa hay dịch vụ, và Luật giá chỉ
quy định về hàng hóa hoặc dịch vụ mà thôi; (ii) đối với lập luận rằng việc quy
định lãi suất trần có thể bị coi là trợ cấp (trong các vụ kiện chống trợ cấp):
Trên thực tế các vụ kiện chống trợ cấp là rất ít, và chỉ liên quan trong trường
hợp ngân hàng thực hiện nhiệm vụ của Nhà nước, không áp dụng đối với các ngân
hàng thương mại; (iii) đối với lập luận rằng các nước không quy định về lãi suất
trần: trên thực tế các nước có thể không gọi là lãi suất trần hay lãi suất cơ bản
nhưng mức lãi suất mà Ngân hàng Trung ương (hoặc ví dụ ở Mỹ là Cục dự trữ liên
bang FED) cũng có hệ quả tương tự (gián tiếp giới hạn lãi suất của các ngân
hàng thương mại).

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo bỏ đoạn “trừ trường hợp Luật
các tổ chức tín dụng có quy định khác”, và rà soát trong Dự thảo những trường hợp tương tự để xử lý thích hợp.

22. Các lỗi kỹ thuật
trong Dự thảo

Dự thảo hiện còn rất nhiều các lỗi kỹ thuật (về thuật
ngữ, câu chữ, dẫn chiếu, ngữ pháp…) mà nếu không được điều chỉnh sẽ gây ra bất
cập lớn trong thực thi.

–
Nhiều thuật ngữ dùng không chính xác hoặc không thống
nhất trong các chế định khác nhau của BLDS

Dự thảo còn rất nhiều thuật ngữ, câu chữ chưa thống nhất,
thiếu chính xác mà có thể ảnh hưởng đáng kể tới tính chính xác của văn bản, thậm
chí có thể tạo ra những cách giải thích khác nhau/trái ngược nhau khi áp dụng
trong thực tế. Ví dụ:

+ Nhiều quy định dùng thuật ngữ “đền
bù” thiệt hại, trong khi ở những quy định khác dùng là “bồi thường” – Không rõ
khác nhau ở điểm nào?

+ Có chỗ dùng “pháp luật có quy định/theo
quy định của pháp luật…” (được hiểu là tất cả các quy định pháp luật, dù văn
bản cấp nào?), có chỗ lại dùng “luật định” (được hiểu là chỉ quy định trong văn
bản cấp luât?)

–
Nhiều trường hợp dẫn chiếu không chính xác

Dự thảo có nhiều trường hợp dẫn chiếu
tới điều khoản khác trong Dự thảo nhưng Điều khoản được dẫn chiếu tới hoàn toàn
không có nội dung liên quan gì. Ví dụ: Điều 308 dẫn chiếu tới “văn bản thông
báo” quy định tại Điều 309, nhưng Điều 309 không có quy định nào về “văn bản
thông báo” cả.

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo sau khi thống nhất
các phương án cuối cùng ỏ các điều khoản, cần rà soát lại chi tiết từng câu chữ,
thuật ngữ, văn phong sử dụng cũng như các dẫn chiếu để đảm bảo tính chuẩn xác của
các quy định.

Trên đây là một số ý kiến sơ bộ của Phòng Thương mại
và Công nghiệp Việt Nam đối với Dự thảo lấy ý kiến của Ủy ban Pháp luật của Quốc
hội (tọa đàm ngày 27/8/2015).  Những ý kiến
tiếp theo, về các vấn đề khác, sẽ được chuyển tới Quý Cơ quan sau khi VCCI thực
hiện.

Trân trọng cảm ơn sự hợp tác của quý Cơ quan.