Công ty Luật TNHH Bizlink góp ý Dự thảo Nghị định hướng dẫn Luật kinh doanh bất động sản tại Hội thảo VCCI (Hà Nội ngày 12/3/2015)

HỘI THẢO LẤY Ý KIẾN DOANH NGHIỆP VỀ DỰ THẢO NGHỊ ĐỊNH HƯỚNG DẪN LUẬT KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN

(Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam tổ chức ngày 12/03/ 2015)

MỘT SỐ KIẾN NGHỊ VỀ DỰ THẢO NGHỊ ĐỊNH HƯỚNG DẪN LUẬT KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN

Nguyễn Thành Công – Luật sư thành viên

Công ty luật TNHH Bizlink

11/03/2015

            Theo thư mời của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam ngày 02 tháng 03 năm 2015 về việc tham gia Hội thảo lấy ý kiến doanh nghiệp về dự thảo Nghị định quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Kinh doanh bất động sản (“Dự thảo Nghị định”), Công ty luật TNHH Bizlink xin gửi bài tham luận về dự thảo nghị định này để tham khảo cho mục đích hoàn thiện dự thảo.

            1.         Chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án bất động sản cho nhà đầu tư nước ngoài

1.1.      Quy định của Luật Kinh doanh bất động sản và Dự thảo Nghị định

(a)        Quyền nhận chuyển nhượng dự án bất động sản

Theo quy định tại điểm a, khoản 3, điều 11, Luật Kinh doanh bất động sản (Phạm vi kinh doanh bất động sản của tổ chức, cá nhân trong nước, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài), doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài sẽ được kinh doanh bất động sản theo hình thức “nhận chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án bất động sản của chủ đầu tư để xây dựng nhà, công trình xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua”.

Theo Luật Đầu tư 2014, nhà đầu tư nước ngoài được tiến hành hoạt động đầu tư tại Việt Nam thông qua hình thức thành lập tổ chức kinh tế tại Việt Nam theo quy định của pháp luật.

Với các quy định trên đây, nhà đầu tư nước ngoài (“Nhà Đầu Tư Nước Ngoài”) sẽ được đầu tư theo hình thức thành lập một tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài/ doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (gọi là “Doanh Nghiệp Dự Án”) để thông qua Doanh Nghiệp Dự Án này nhận chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án bất động sản đầu tư xây dựng nhà, công trình xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua.

(b)       Thủ tục đăng ký đầu tư theo Luật đầu tư 2014 và thành lập tổ chức kinh tế theo Luật Doanh nghiệp 2014

(b1)      Xin quyết định chủ trương của UBND cấp tỉnh theo Luật Đầu tư 2014

Theo khoản 1, điều 22, Luật Đầu tư 2014, “trước khi thành lập tổ chức kinh tế, nhà đầu tư nước ngoài phải có dự án đầu tư, thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo quy định tại Điều 37 của Luật này …”.

Theo khoản a, điều 32, Luật Đầu tư 2014, đối với “Dự án được Nhà nước giao đất, cho thuê đất không thông qua đấu giá, đấu thầu hoặc nhận chuyển nhượng; dự án có yêu cầu chuyển mục đích sử dụng đất” thì phải có quyết định chủ trương đầu tư của UBND cấp tỉnh trước khi Sở Kế hoạch và Đầu tư cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư cho nhà đầu tư. Theo quy định tại khoản 3, điều 51, Luật Kinh doanh bất động sản, “Trường hợp chủ đầu tư nhận chuyển nhượng dự án bất động sản là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thì sau khi có quyết định cho phép chuyển nhượng dự án của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, chủ đầu tư chuyển nhượng làm thủ tục trả lại đất cho Nhà nước; cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định giao đất, cho thuê đất đối với chủ đầu tư nhận chuyển nhượng trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ.”.

Trong trường hợp chuyển nhượng dự án bất động sản cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, Nhà nước sẽ thu hồi đất của bên chuyển nhượng và sau đó giao lại, cho thuê cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đó. Bởi vậy, theo khoản a, điều 32, Luật Đầu tư 2014 như trích dẫn trên đây, nhiều khả năng Nhà Đầu Tư Nước Ngoài sẽ phải xin quyết định chủ trương của UBND cấp tỉnh về việc thực hiện dự án nhận chuyển nhượng dự án bất động sản của chủ đầu tư hiện tại.

(b2)      Cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo Luật Đầu tư 2014

Theo khoản 1, điều 37, Luật Đầu tư 2014, đối với những dự án đầu tư cần quyết định chủ trương của UBND cấp tỉnh, “cơ quan đăng ký đầu tư cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư cho nhà đầu tư trong thời hạn 05 ngày làm việc kể từ ngày nhận được văn bản quyết định chủ trương đầu tư”.

Như vậy, sau khi UBND cấp tỉnh ra quyết định chủ trương đầu tư, Nhà Đầu Tư Nước Ngoài sẽ được cơ quan đăng ký đầu tư (như Sở Kế hoạch và Đầu tư) cấp một giấy chứng nhận đăng ký đầu tư mà không cần phải nộp thêm hồ sơ đăng ký đầu tư nữa.

(b3)      Thành lập Doanh Nghiệp Dự Án theo Luật Doanh nghiệp 2014

(c)        Thủ tục nhận chuyển nhượng dự án bất động sản theo Luật Kinh doanh bất động sản 2014

Theo Điều 51 của Luật Kinh doanh bất động sản và Điều 15 của Dự thảo Nghị định, việc chuyển nhượng dự án bất động sản được thực hiện theo các trình tự chính sau đây:

(c1) Chủ đầu tư gửi hồ sơ đề nghị chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án đến UBND cấp tỉnh;

(c2)      UBND cấp tỉnh ban hành quyết định cho phép chuyển nhượng;

(c3)      Bên nhận chuyển nhượng và Bên chuyển nhượng ký hợp đồng chuyển nhượng dự án và hoàn thành bàn giao dự án;

(c4)      Sau khi có quyết định cho phép chuyển nhượng dự án của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, chủ đầu tư chuyển nhượng làm thủ tục trả lại đất cho Nhà nước và cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định giao đất, cho thuê đất cho chủ đầu tư nhận chuyển nhượng theo quy định của pháp luật về đất đai trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ.

1.2.      Bất cập

            (a)        Nếu các cơ quan có thẩm quyền đồng ý áp dụng các quy định trên đây[1], Nhà Đầu Tư Nước Ngoài chỉ có thể tiếp tục thực hiện một dự án bất động sản tại Việt Nam thông qua hình thức nhận chuyển nhượng dự án sau khi hoàn thành các bước chính sau đây:

            Bước 1: Nhà Đầu Tư Nước Ngoài xin quyết định chủ trương của UBND cấp tỉnh về việc thực hiện dự án nhận chuyển nhượng dự án bất động sản;

            Bước 2: Cơ quan đăng ký đầu tư (Sở Kế hoạch và Đầu tư) ban hành Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư cho phép Nhà Đầu Tư Nước Ngoài được thực hiện dự án thành lập Doanh Nghiệp Dự Án để nhận chuyển nhượng dự án bất động sản;

            Bước 3: Nhà Đầu Tư Nước Ngoài thành lập Doanh Nghiệp Dự Án;

            Bước 4: Doanh Nghiệp Dự Án nộp hồ sơ xin chyển nhượng dự án bất động sản;

            Bước 5: UBND cấp tỉnh ban hành quyết định cho phép chuyển nhượng dự án bất động sản cho Doanh Nghiệp Dự Án;

            Bước 6: Doanh Nghiệp Dự Án và bên chuyển nhượng ký kết hợp đồng chuyển nhượng dự án bất động sản;

            Bước 7: Doanh Nghiệp Dự Án hoàn thành thủ tục để bên nhận chuyển nhượng được nhà nước giao đất, cho thuê đất.

(b)        Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (Bước 2) đã thể hiện Nhà Đầu Tư Nước Ngoài được thực hiện dự án thông qua hình thức nhận chuyển nhượng dự án bất động sản. Hơn nữa, trước khi Sở Kế hoạch và Đầu tư cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, UBND cấp tỉnh đã có quyết định chủ trương cho phép Nhà Đầu Tư Nước Ngoài được thực hiện dự án thông qua hình thức nhận chuyển nhượng dự án bất động sản. Bởi vậy, theo chúng tôi, các Bước 4 và Bước 5 là không cần thiết nữa vì sẽ dẫn đến sự lặp lại và chồng chéo.

Nói cách khác, quy trình và thủ tục chuyển nhượng dự án bất động sản hiện nay theo quy định tại Dự thảo Nghị định chỉ phù hợp trong trường hợp bên nhận chuyển nhượng dự án đã là một pháp nhân được thành lập tại Việt Nam.

1.3.      Kiến nghị

Từ các phân tích ở trên, chúng tôi kiến nghị Ban soạn thảo nên nghiên cứu và đưa ra quy trình chuyển nhượng dự án bất động sản áp dụng Nhà Đầu Tư Nước Ngoài như sau:

Bước 1: Nhà Đầu Tư Nước Ngoài xin quyết định chủ trương của UBND cấp tỉnh về việc thực hiện dự án nhận chuyển nhượng dự án bất động sản. Mục tiêu của dự án đầu tư mà Nhà Đầu Tư Nước Ngoài đăng ký thực hiện là thành lập Doanh Nghiệp Dự Án để nhận chuyển nhượng dự án bất động sản của chủ đầu tư hiện tại để tiếp tục đầu tư kinh doanh và Doanh Nghiệp Dự Án sẽ chỉ tiếp tục thực hiện dự án bất động sản đó sau khi hoàn thành thủ tục chuyển nhượng. Thủ tục này được thực hiện theo quy định của Luật Đầu tư;

            Hồ sơ xin quyết định chủ truơng của UBND cấp tỉnh trong bước này, bên cạnh hồ sơ xin quyết định chủ truơng của UBND cấp tỉnh theo Dự thảo Nghị định hiện hành, về cơ bản sẽ bao gồm thêm các hồ sơ tương tự như hồ sơ xin Quyết định chuyển nhượng dự án theo Điều 15 của Dự thảo Nghị định (ngoại trừ giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh có ngành nghề kinh doanh bất động sản là chưa cần thiết ở Bước này vì sẽ được làm tại Bước 2 theo đúng Luật Đầu tư).

Bước 2: Cơ quan đăng ký đầu tư (Sở Kế hoạch và Đầu tư) ban hành Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư cho phép Nhà Đầu Tư Nước Ngoài được thực hiện dự án thành lập Doanh Nghiệp Dự Án để nhận chuyển nhượng dự án bất động sản để tiếp tục đầu tư kinh doanh. Mục tiêu của dự án đầu tư mà Nhà Đầu Tư Nước Ngoài đăng ký thực hiện là thành lập Doanh Nghiệp Dự Án để nhận chuyển nhượng dự án bất động sản của chủ đầu tư hiện tại và Doanh Nghiệp Dự Án sẽ chỉ tiếp tục thực hiện dự án bất động sản đó sau khi hoàn thành thủ tục chuyển nhượng. Bước 2 này được thực hiện hoàn toàn theo quy định của Luật Đầu tư;

            Bước 3: Doanh Nghiệp Dự Án và bên chuyển nhượng ký kết hợp đồng chuyển nhượng dự án bất động sản. Thủ tục này được thực hiện theo quy định của Luật Kinh doanh bất động sản và Dự thảo Nghị định;

Bước 4: Doanh Nghiệp Dự Án hoàn thành thủ tục để bên nhận chuyển nhượng được nhà nước giao đất, cho thuê đất.

            Danh mục các hồ sơ xin cấp phép như quy định tại Dự thảo Nghị định hiện nay cũng cần được điều chỉnh tương ứng cho phù hợp với trường hợp chuyển nhượng cho Doanh Nghiệp Dự Án.

2.         Điều kiện về vốn chủ sở hữu của chủ đầu tư dự án bất động sản

2.1.      Quy định của Luật Kinh doanh bất động sản 2014 và Dự thảo Nghị định

Luật kinh doanh bất động sản 2014 không có quy định về vốn chủ sở hữu tối thiểu mà chủ đầu tư phải đáp ứng để được thực hiện một dự án bất động sản.

Vấn đề này được quy định trong Nghị định 43/2014/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Đất đai 2014. Theo đó, để được giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư nhà ở hoặc dự án kinh doanh bất động sản gắn liền với quyền sử dụng đất theo pháp luật kinh doanh bất động sản, chủ đầu tư phải “Có vốn thuộc sở hữu của mình để thực hiện dự án không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư đối với dự án có quy mô sử dụng đất dưới 20 héc ta; không thấp hơn 15% tổng mức đầu tư đối với dự án có quy mô sử dụng đất từ 20 héc ta trở lên”.

Dự thảo Nghị định không có hướng dẫn cụ thể về vốn chủ sở hữu tối thiểu của chủ đầu tư dự án bất động sản nói chung mà chỉ bó hẹp hướng dẫn về vốn chủ sở hữu của chủ đầu tư xin nhận chuyển nhượng dự án bất động sản. Theo đó, chủ đầu tư xin nhận chuyển nhượng dự án bất động sản phải có “Văn bản chứng minh có vốn thuộc sở hữu của mình để thực hiện dự án không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư đối với dự án có quy mô sử dụng đất dưới 20 héc ta; không thấp hơn 15% tổng mức đầu tư đối với dự án có quy mô sử dụng đất từ 20 héc ta trở lên theo quy định của pháp luật về đất đai hoặc văn bản xác nhận của tổ chức kiểm toán độc lập về mức vốn hiện có thuộc sở hữu của chủ đầu tư mới được ghi trong báo cáo tài chính của doanh nghiệp tại thời điểm gần nhất (năm đăng ký hoặc năm trước liền kề năm đăng ký) đáp ứng yêu cầu về mức vốn nêu trên để thực hiện dự án” (khoản 1, điều 15).

2.2.      Bất cập

(a)        Chưa có quy định cụ thể để phân biệt về cách thức xác định vốn chủ sở hữu trong 02 trường hợp:

-           Trường hợp 1: Doanh nghiệp đã được thành lập và hoạt động tại Việt Nam xin thực hiện một dự án bất động sản (dự án mới hoặc dự án nhận chuyển nhượng) mà Doanh nghiệp đó sẽ là chủ đầu tư của dự án đó;

-           Trường hợp 2: Nhà đầu tư (chưa thành lập pháp nhân tại Việt Nam) xin giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo Luật đầu tư 2014 để thực hiện một dự án bất động sản (dự án mới hoặc dự án nhận chuyển nhượng) và sau đó mới thành lập Doanh Nghiệp Dự Án để thực hiện dự án đó theo quy định của Luật doanh nghiệp 2014.

(b)        Cách thức diễn đạt tại khoản 1, điều 15 về “Văn bản chứng minh có vốn thuộc sở hữu của mình” hoặc “hoặc văn bản xác nhận của tổ chức kiểm toán độc lập” là không bao hàm và không logic. Nên diễn đạt bao quát hơn là “Văn bản chứng minh có vốn thuộc sở hữu của mình” bao gồm “báo cáo tài chính được kiểm toán” hoặc “văn bản xác nhận của tổ chức kiểm toán độc lập”.

(c)        Trên thực tế, trong trường hợp Nhà Đầu Tư thành lập Doanh Nghiệp Dự Án để thực hiện một dự án bất động sản (nhà ở, khu đô thị, khu công nghiệp), cơ quan cấp phép theo thói quen sẽ yêu cầu đăng ký vốn điều lệ ban đầu ngay lập tức bằng hoặc lớn hơn 15% hoặc 20% vốn đầu tư thùy thuộc quy mô. Theo các quy định của Luật Doanh nghiệp 2014 (có hiệu lực từ 01/07/2015), nếu thói quen đó vẫn được áp dụng, thì sẽ gây ra rất nhiều khó khăn và sự phi thực tế về kinh doanh. Lý do vì theo Luật Doanh nghiệp 2014 (có hiệu lực từ 01/07/2015), vốn điều lệ của doanh nghiệp phải góp đủ trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày thành lập.

Nếu như quy định rằng Nhà Đầu Tư ngay lập tức phải đăng ký vốn điều lệ bằng hoặc lớn hơn mức tối thiểu trên đây sẽ gây khó khăn cho Nhà Đầu Tư và rất bất cập về mặt kinh tế. Với một dự án có vốn đầu tư lớn, sẽ rất khó để Nhà Đầu Tư huy động và góp ngay 15% tổng vốn đầu tư vào vốn điều lệ và cũng không cần thiết và không hiệu quả về mặt kinh tế để làm như vậy vì trong giai đoạn chuẩn bị thực hiện dự án, sẽ rất lãng phí nếu như Nhà Đầu Tư góp ngay 15% tổng vốn đầu tư vào Doanh Nghiệp Dự Án mà chưa có nhu cầu sử dụng ngay.

2.3.      Kiến nghị

Vấn đề vốn chủ sở hữu luôn gây ra rất nhiều khó khăn, lúng túng cho cả cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư trên thực tế thực hiện. Nghị định 43/2014/NĐ-CP mới có quy định về loại dự án phải đáp ứng vốn chủ sở hữu tối thiểu và mức vốn chủ sở hữu tối thiểu mà chưa có hướng dẫn cụ thể về cách thức xác định trong các trường hợp khác nhau.

Bởi vậy, chúng tôi khuyến nghị mạnh mẽ rằng, ban soạn thảo cần bổ sung một quy định mới trong Dự thảo Nghị định để hướng dẫn cụ thể về điều kiện vốn chủ sở hữu để thực hiện dự án bất động sản (bao gồm cả dự án bất động sản xin cấp phép mới và dự án bất động sản xin nhận chuyển nhượng), cụ thể như sau:

2.3.1.   Những dự án bất động sản yêu cầu mức vốn chủ sở hữu tối thiểu và mức vốn chủ sở hữu tối thiểu

Những dự án sau đây sẽ yêu cầu mức vốn chủ sở hữu tối thiểu mà Chủ đầu tư phải thỏa mãn:

“a) Dự án đầu tư xây dựng nhà ở để bán hoặc để cho thuê hoặc để bán kết hợp cho thuê theo quy định của pháp luật về nhà ở;

b) Dự án đầu tư kinh doanh bất động sản gắn với quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về kinh doanh bất động sản” (Điều 14, Nghị định 43/2014/NĐ-CP).

Mức vốn chủ sở hữu tối thiểu: Chủ đầu tư phải “có vốn thuộc sở hữu của mình để thực hiện dự án không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư đối với dự án có quy mô sử dụng đất dưới 20 héc ta; không thấp hơn 15% tổng mức đầu tư đối với dự án có quy mô sử dụng đất từ 20 héc ta trở lên”. (Điều 14, Nghị định 43/2014/NĐ-CP).

2.3.2.   Cách thức xác định vốn chủ sở hữu trong các trường hợp cụ thể

Thứ nhất, nếu một doanh nghiệp đã được thành lập và hoạt động tại Việt Nam xin thực hiện một dự án bất động sản (bao gồm cả dự án bất động sản mới hoặc dự án bất động sản xin nhận chuyển nhượng), thì vốn chủ sở hữu của chủ đầu tư sẽ được xác định theo một trong các văn bản sau đây:

-          Báo cáo tài chính được kiểm toán của doanh nghiệp đó; hoặc

-          Một văn bản xác nhận của tổ chức kiểm toán độc lập (vì có thể tại thời điểm xin cấp phép, báo cáo tài chính cho kỳ kế toán đó chưa được lập nhưng doanh nghiệp đã đạt được mức vốn chủ sở hữu tối thiểu theo quy định);

Thứ hai, nếu Nhà đầu tư (chưa thành lập pháp nhân tại Việt Nam) xin giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo Luật đầu tư 2014 để thực hiện một dự án bất động sản (dự án mới hoặc dự án nhận chuyển nhượng) và sau đó mới thành lập Doanh Nghiệp Dự Án để thực hiện dự án đó theo quy định của Luật doanh nghiệp 2014, thì điều kiện về vốn chủ sở hữu sẽ được xác định như sau:

-          Vốn chủ sở hữu của Nhà Đầu Tư phải không thấp hơn mức vốn chủ sở hữu tối thiểu theo quy định trên đây. Vốn chủ sở hữu của Nhà Đầu Tư được xác định theo báo cáo tài chính kiểm toán của Nhà Đầu Tư hoặc được xác định theo một văn bản xác nhận của tổ chức kiểm toán độc lập;

-          Vốn điều lệ ban đầu của Doanh Nghiệp Dự Án mà Nhà Đầu Tư đăng ký không thấp hơn mức vốn chủ sở hữu tối thiểu theo quy định trên đây; hoặc Nhà Đầu Tư có thể đăng ký vốn điều lệ ban đầu của Doanh Nghiệp Dự Án thấp hơn mức vốn chủ sở hữu tối thiểu theo quy định trên đây, nhưng Nhà Đầu Tư phải có cam kết bằng văn bản gửi cơ quan cấp phép đầu tư và phải đăng ký về lộ trình cụ thể tăng vốn điều lệ/ vốn chủ sở hữu của Doanh Nghiệp Dự Án lên mức tối thiểu theo quy định trên đây (và trong Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư sẽ quy định về lộ trình tăng vốn điều lệ/ vốn chủ sở hữu này);

[Như đã phân tích ở trên, theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2014, vốn điều lệ của doanh nghiệp phải được góp đủ trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày thành lập doanh nghiệp. Nếu như quy định rằng Nhà Đầu Tư ngay lập tức phải đăng ký vốn điều lệ bằng hoặc lớn hơn mức tối thiểu trên đây sẽ gây khó khăn cho Nhà Đầu Tư và rất bất cập về mặt kinh tế. Lý do là với một dự án có vốn đầu tư lớn thì rất khó để Nhà Đầu Tư huy động và góp ngay 15% tổng vốn đầu tư vào vốn điều lệ và cũng không cần thiết và không hiệu quả về mặt kinh tế để làm như vậy vì trong giai đoạn chuẩn bị thực hiện dự án, sẽ rất lãng phí nếu như Nhà Đầu Tư góp ngay 15% tổng vốn đầu tư vào Doanh Nghiệp Dự Án mà chưa có nhu cầu sử dụng ngay.]

-          Có cam kết của Nhà Đầu Tư về việc góp đủ vốn điều lệ của Doanh nghiệp Dự Án theo đúng lộ trình và lịch biểu đăng ký.

3.         Cơ quan giải quyết tranh chấp theo các hợp đồng mẫu

3.1.            Quy định của Dự thảo nghị định và dự thảo các mẫu hợp đồng:

Các dự thảo mẫu hợp đồng đều quy định Toà án là cơ quan giải quyết tranh chấp.

3.2.            Bất cập:

Điều 2 Luật trọng tài thương mại quy định trọng tài có thẩm quyền giải quyết (i) Tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại, (ii) Tranh chấp phát sinh giữa các bên trong đó ít nhất một bên có hoạt động thương mại và (iii) Tranh chấp khác giữa các bên mà pháp luật quy định được giải quyết bằng Trọng tài.

Nếu chỉ quy định tòa án là cơ quan giải quyết tranh chấp có thể sẽ hạn chế quyền tự thỏa thuận của các bên về việc lựa chọn trọng tài là cơ quan giải quyết tranh chấp.

3.3.      Kiến nghị:

            Bên cạnh tòa án, nên bổ sung trọng tài vào các quy định giải quyết tranh chấp (trừ những trường hợp có quy định chuyên biệt về thẩm quyền duy nhất của tòa án).

4.         Điều kiện của bất động sản đưa vào kinh doanh

4.1.      Quy định hiện hành của Luật Kinh doanh bất động sản và Dự thảo Nghị định

Theo khoản 1, điều 9, Luật Kinh doanh bất động sản, nhà, công trình xây dựng có sẵn trong dự án đầu tư kinh doanh bất động sản đưa vào kinh doanh phải có “giấy chứng nhận về quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai”.

Theo khoản 1, điều 55, Luật kinh doanh bất động sản, bất động sản hình thành trong tương lai được đưa vào kinh doanh phải “có giấy tờ về quyền sử dụng đất, hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt, Giấy phép xây dựng đối với trường hợp phải có Giấy phép xây dựng, giấy tờ về nghiệm thu việc hoàn thành xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật tương ứng theo tiến độ dự án; trường hợp là nhà chung cư, tòa nhà hỗn hợp có mục đích để ở hình thành trong tương lai thì phải có biên bản nghiệm thu đã hoàn thành xong phần móng của tòa nhà đó.”

4.2.      Bất cập

Cả Luật Kinh doanh bất động sản, Dự thảo Nghị định, Luật Đất đai 2014 đều không có quy định hướng dẫn cụ thể về giấy tờ về quyền sử dụng đất bao gồm những giấy tờ gì. Luật Đất đai 2014 chỉ có định nghĩa “Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất”.

Trong một dự án kinh doanh bất động sản, sẽ không hợp lý nếu như yêu cầu Chủ đầu tư nhận được “Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất” trước khi đưa nhà ở, công trình xây dựng vào kinh doanh vì khi bán nhà ở, công trình xây dựng người mua sẽ được cấp “Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất” đứng tên người mua. Nếu thực hiện yêu cầu này sẽ tạo ra thêm thủ tục hành chính và cũng không phù hợp với Nghị quyết 33/2008/NQ-CP ngày 31 tháng 12 năm 2008 của Chính phủ (về thực hiện thí điểm một số thủ tục hành chính
trong đầu tư xây dựng đối với dự án khu đô thị mới,
dự án khu nhà ở, dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp) theo đó không nhất thiết phải nhất thiết phải cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất của toàn bộ dự án cho chủ đầu tư cấp 1.

4.3.      Kiến nghị

Dự thảo Nghị định nên bổ sung quy định làm rõ “giấy chứng nhận về quyền sử dụng đất” hay “giấy tờ về quyền sử dụng đất” của một dự án đầu tư kinh doanh bất động sản là “Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất” theo quy định của Luật Đất đai 2014 hoặc một trong các giấy tờ sau:

-          Hợp đồng thuê đất;

-          Quyết định giao đất/ cho thuê đất;

5.         Chuyển nhượng hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở

5.1.      Quy định hiện nay

            Bên mua (hoặc thuê mua) nhà ở có quyền chuyển nhượng hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở khi “chưa nộp hồ sơ làm thủ tục đề nghị cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất cho bên mua”. Chưa nộp hồ sơ làm thủ tục cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất cho bên mua là điều kiện duy nhất để chuyển nhượng hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở.

5.2.      Bất cập

            Quy định trên về điều kiện chuyển nhượng có thể ảnh hưởng đến quyền lợi của Chủ đầu tư (nếu như bên mua đang vi phạm hợp đồng và đang có trách nhiệm thanh toán tiền phạt vi phạm hợp đồng, bồi thường thiệt hại) và Ngân hàng (nếu như Ngân hàng nhận thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai hoặc nhận thế chấp quyền theo Hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở). Việc Chủ đầu tư buộc phải xác nhận vào văn bản chuyển nhượng giữa bên mua và bên thứ ba cũng sẽ vi phạm cam kết của Chủ đầu tư với Ngân hàng trong trường hợp 03 bên có cam kết về quản lý tài sản bảo đảm.

5.3.      Kiến nghị

5.3.1.   Nghị định nên bổ sung quy định về điều kiện chuyển nhượng hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở:

a)         Nhà ở mua bán, quyền, lợi ích theo Hợp đồng không đang trong tình trạng thế chấp tại ngân hàng/tổ chức tín dụng; không thuộc diện bị hạn chế chuyển nhượng theo quyết định của cơ quan nhà nước. Nếu nhà ở, quyền, lợi ích theo Hợp đồng được thế chấp tại ngân hàng/tổ chức tín dụng, thì việc chuyển nhượng Hợp đồng sẽ được tiến hành chỉ khi ngân hàng/tổ chức tín dụng thế chấp đồng ý để Bên Mua chuyển nhượng Hợp đồng cho bên thứ ba;

b)         Bên mua đã hoàn thành việc thanh toán cho bên bán các nghĩa vụ đến hạn liên quan đến nhà ở cho bên bán theo thỏa thuận trong hợp đồng;

c)         Bên nhận chuyển nhượng Hợp đồng phải đủ điều kiện được mua và sở hữu nhà ở tại Việt Nam theo quy định của pháp luật Việt Nam tại thời điểm nhận chuyển nhượng Hợp đồng.

5.3.2.   Nên cân nhắc bỏ quy định trong Dự thảo Nghị định về việc chuyển nhượng hợp đồng thuê mua công trình xây dựng có sẵn. Vì thực tế việc mua bán, thuê mua những công trình xây dựng khác ngoài nhà ở thường không diễn ra phổ biến nhưng lại rất phức tạp (cấu trúc về giao dịch, tài chính, v.v.). Hơn nữa, khác với bên mua nhà ở thường là các cá nhân, hộ gia đình riêng lẻ cần phải được pháp luật bảo vệ bằng những quy định bắt buộc của pháp luật, bên mua công trình xây dựng thường là các tổ chức có chức năng phù hợp. Việc quy định quyền đương nhiên của tổ chức đó được chuyển nhượng hợp đồng mua bán, thuê mua công trình xây dựng có thể xâm phạm nguyên tắc tự do thỏa thuận chung giữa Bên bán và Bên mua. Bởi vậy, chỉ nên quy định rằng việc chuyển nhượng hợp đồng mua bán, thuê mua công trình xây dựng có sẵn, công trình xây dựng hình thành trong tương lai (mà không phải là nhà ở) sẽ do các bên liên quan tự thỏa thuận.

Trên đây là một số ý kiến và kiến nghị của Công ty Luật TNHH Bizlink về dự thảo Nghị định quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Kinh doanh bất động sản để ban soạn thảo tham khảo trong quá trình xây dựng và hoàn thiện Dự thảo Nghị định.

Chúng tôi xin chân thành cảm ơn.

TM. Công ty Luật TNHH Bizlink

Nguyễn Thành Công

Luật sư thành viên

---

[1] Trên thực tế, cũng không chắc chắn rằng các cơ quan cấp phép sẽ đồng ý áp dụng các quy định trên đây và quy trình 07 bước dưới đây vì cơ quan có thẩm quyền có thể không coi “dự án nhận chuyển nhượng dự án bất động sản” là một dự án đầu tư và có thể lập luận rằng tại một thời điểm không thể có 02 dự án trên cùng một thửa đất/ một vị trí. Mặc dù cách giải thích đó là không hợp lý (vì Nhà Đàu Tư sẽ chỉ được triển khai Dự án sau khi nhận chuyển nhượng) nhưng thực tế có thể sẽ vẫn tồn tại cách giải thích này và sẽ gây khó khăn cho quá trình cấp phép. Vì vậy, chúng tôi kiến nghị quy trình chuyển nhượng đề xuất dưới đây đối với trường hợp đặc biệt này cần phải được quy định cụ thể để tạo hành lang pháp lý cho cả cơ quan nhà nước và nhà đầu tư.