Góp ý Dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) của Ông Nguyễn Việt Khoa- Giám đốc trung tâm tư vấn và bồi dưỡng pháp luật kinh doanh- Khoa Luật- Trường Đại học Kinh tế TP.HCM – Hội thảo VCCI (tp. Hồ Chí Minh ngày 11/3/2014)

Chúng tôi cho rằng việc sửa đổi Luật doanh nghiệp là cần thiết, trên cơ sở dự thảo sửa đổi và các vấn đề xin ý kiến. Chúng tôi xin có một số ý kiến như sau:

1, Đăng ký doanh nghiệp.

Dự thảo Luật có quy định rằng doanh nghiệp được kinh doanh các ngành nghề mà luật, pháp lệnh, nghị định không cấm và có quyền không tuân thủ các quy định trái với ba loại văn bản này. Doanh nghiệp trong nước và nước ngoài cũng sẽ rất hoan nghênh điều này, qua đó chúng ta sẽ cải thiện được môi trường để thu hút đầu tư. Tuy nhiên, gánh nặng về quản lý sẽ đặt trên vai bộ máy hậu kiểm của Nhà nước. Tinh thần sửa đổi của Luật doanh nghiệp là hoàn toàn hợp lý đối với nền kinh thế thị trường mở cửa như hiện nay. Nhưng liệu rằng với những chính sách thông thoáng như thế này, với sự quản lý và giám sát còn khá lỏng lẻo của nhà nước hiện nay có mang lại được những hiệu quả tốt đẹp như mong đợi không, khi những đối tượng bị ảnh hưởng bởi những cải cách này không chỉ là doanh nghiệp mà còn ảnh hưởng đến lợi ích của khách hàng, người tiêu dùng. Đây là một bài toán mà các nhà soạn thảo luật cần quan tâm và giải quyết. Tuy nhiên, chúng tôi cho rằng hiện tượng “ Vốn điều lệ ảo” hay việc lừa đảo hiện nay sau khi thành lập doanh nghiệp không phải do thủ tục thành lập doanh nghiệp thông thoáng mà do hàng loạt các vấn đề khác mà các văn bản pháp luật khác điều chỉnh chứ không phải do Luật Doanh nghiệp, một vấn dề cơ bản khi nào chúng ta chưa cải thiện được vấn đề “minh bạch” thì khi đó sẽ còn những hiện tượng này.

2. Ngành nghề kinh doanh.

Tinh thần của bộ luật sửa đổi đang hướng tới tự do kinh doanh trong một nền kinh tế thị trường. Điểm nổi bật của dự thảo lần này là bãi bỏ việc bắt buộc đăng ký ngành nghề kinh doanh. Với luật hiện hành thì quy định muốn kinh doanh ngành nghề gì phải đăng ký. Tinh thần của luật mới là muốn kinh doanh cứ việc đăng ký, còn uy tín của doanh nghiệp làm được hay không là do thị trường quyết định thông qua vốn, nhà đầu tư, chủ đầu tư chứ không phải Nhà nước. Và điểm nữa là trình tự thủ tục đăng ký kinh doanh đã được đơn giản hóa đến mức tối đa, tạo điều kiện tốt nhất cho người dân trong việc đăng ký kinh doanh. Đây là bước tiến lớn trong sửa đổi Luật Doanh nghiệp bởi lẽ việc đăng ký ngành nghề kinh doanh đem lại nhiều rủi ro cho Doanh nghiệp. Rủi ro thứ nhất là doanh nghiệp kinh doanh hàng hóa, dịch vụ không có trong giấy đăng ký kinh doanh sẽ là vi phạm và xử lý hành chính hoặc thậm chí truy cứu trách nhiệm hình sự, mặc dù doanh nghiệp được phép kinh doanh những gì pháp luật không cấm. Rủi ro tiếp thuộc về phía đối tác, nếu hợp đồng hợp tác được ký mà doanh nghiệp không đăng ký kinh doanh thì rất dễ bị tuyên vô hiệu khi xảy ra tranh chấp. Ngoài ra, trong thực tế triển khai nhiều ngành nghề kinh doanh không có trong danh mục của cơ quan quản lý nhà nước dẫn tới việc doanh nghiệp phải xin ý kiến bộ ngành liên quan mất rất nhiều thời gian, tiền bạc để có thể đăng ký. Thậm chí có doanh nghiệp phải đăng ký ngành nghề kinh doanh không đúng với thực tế hoạt động.

3. Về khái nhiệm nhà đầu tư nước ngoài.

Trong cả 2 dự thảo Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư sửa đổi, khái niệm nhà đầu tư nước ngoài đang được quy định gồm 3 đối tượng, trong đó, hai đối tượng dễ thống nhất là tổ chức/cá nhân nước ngoài hoặc tổ chức/cá nhân đăng ký thành lập ở nước ngoài. Sự lấn cấn rơi nhiều vào đối tượng doanh nghiệp đã thành lập tại Việt Nam có phần vốn góp của tổ chức/cá nhân nước ngoài với tỷ lệ từ 50% vốn điều lệ trở lên. Hiện nay vẫn chưa có sự thống nhất trong cách hiểu về khái niệm nhà đầu tư nước ngoài.Trong đó, đối tượng thứ nhất là nhà đầu tư nước ngoài thực hiện các thủ tục thành lập doanh nghiệp, góp vốn, mua cổ phần; đối tượng thứ hai là doanh nghiệp có sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài - thực hiện các hoạt động đầu tư, kinh doanh, gắn trực tiếp với thương quyền cụ thể trong từng ngành, lĩnh vực. Nghĩa là, chỉ cần làm rõ khái niệm nhà đầu tư nước ngoài thì khái niệm doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài cũng rất rõ ràng, vì theo Dự thảo Luật Đầu tư, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài là doanh nghiệp có sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài. Chính vì vậy, Dự thảo Luật doanh nghiệp cần có sự quy định rõ ràng và chi tiết hơn đối với khái niệm “nhà đầu tư nước ngoài” vì đây là một thuật ngữ cơ bản và quan trọng, ảnh hưởng đến sự điều hành và quản lý của các doanh nghiệp trong tương lai.

4. Về chương doanh nghiệp nhà nước.

Hiện nay trong Dự thảo Luật Doanh nghiệp đã ban hành thêm một chương mới là Chương doanh nghiệp nhà nước. Chương này quy định về nội dung cơ bản sau: Xác định rõ vai trò và sứ mệnh của khu vực doanh nghiệp nhà nước và từng doanh nghiệp nhà nước, nguyên tắc bảo toàn và phát triển vốn nhà nước trong doanh nghiệp, nguyên tắc quản trị đối với doanh nghiệp nhà nước hoạt động dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn 1 thành viên. Theo quan điểm cá nhân, không nhất thiết phải ban hành thêm Chương này bởi Luật doanh nghiệp quy định về loại hình pháp lý của doanh nghiệp, không phân biệt tính chất sở hữu và thành phần kinh tế. Do đó, nếu đưa thêm một chương về DNNN sẽ làm sai lệch kết cấu, bản chất và chức năng vốn có của Luật doanh nghiệp; còn những đặc thù của doanh nghiệp nhà nước nên quy định tại Luật về quản lý và đầu tư vốn nhà nước tại doanh nghiệp. Xét về hình thức thì có một chương riêng về DNNN có vẻ không hợp lý đối với vai trò, chức năng và kết cấu truyền thống của Luật doanh nghiệp. Đồng thời chính điều này cũng tạo nên một sự bất bình đẳng đối với các loại hình doanh nghiệp khác trong việc quản lý và điều hành.

5. Về cơ chế bảo vệ quyền lợi cổ đông thiểu số hiện nay.

Luật doanh nghiệp 2005 hiện hành hầu như không có một khái niệm nào quy định cụ thể thế nào là cổ đông thiểu số. Tuy nhiên, dưới góc độ pháp lý và thực tiễn thì cổ đông thiểu số được hiểu là những cổ đông sở hữu cổ phần với tỷ lệ nhỏ và bị hạn chế khả năng quản lý cũng như kiểm soát các hoạt động trong công ty cổ phần. Trải qua các giai đoạn hình thành và phát triển, việc hướng đến và duy trì là việc bảo vệ quyền, nghĩa vụ và lợi ích của các cổ đông, đặc biệt là cổ đông thiểu số. Thứ nhất là sự bất cập trong cách thức thực hiện quyền cổ đông: Bản thân nhận thức của các cổ đông nói chung, Cổ đông thiểu số nói riêng còn yếu là một trong những nguyên nhân dẫn đến tình trạng tranh chấp kéo dài trong nội bộ công ty. Chẳng hạn, khi HĐQT vi phạm điều lệ, không hoàn thành nghĩa vụ, các cổ đông thay vì thực hiện quyền của mình là thay thế Thành viên HĐQT lại đi viết đơn tố cáo, khiếu nại đến các Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền yêu cầu can thiệp. Thứ hai khi thông qua quyết định của Đại hội đồng cổ đông. Từ thực tiễn cho thấy, chỉ với số % của những cổ đông lớn là Quyết định của ĐHĐCĐ đã được thông qua, còn lại khoảng 30% - 40% đại diện cho cổ đông thiểu số chỉ là những “nhà đầu tư thấp cổ bé họng”, quyết định của các cổ đông thiểu số cũng không đáng kể. Đây là tình trạng cực kỳ phổ biến tại các CTCP ở Việt Nam, những cổ đông thiểu số yếu thế. Theo quy định này thì Thành viên HĐQT gồm hai đối tượng: Là cổ đông sở hữu ít nhất 5% tổng số cổ phần; hoặc Người có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm trong quản lý kinh doanh. Tuy nhiên, tại các CTCP ở Việt Nam thì Thành viên HĐQT đa số đều phải là những cổ đông có tỷ lệ sở hữu cổ phần lớn trong công ty, thường thì người có cổ phần nhiều nhất trong số họ sẽ là Chủ tịch HĐQT. Tình trạng này rất phổ biến hiện này là do một phần các nhà đầu tư của chúng ta không am hiểu pháp luật khi tham gia đầu tư và trong đầu họ đều có một tư duy đóng khung là “những người có cổ phần lớn sẽ đứng lên quản lý và cầm trịch”, và một phần nữa cũng do tình trạng “cá lớn nuốt cá bé”, tức là những người có sổ cổ phần lớn, sẽ nắm quyền quyết định mọi vấn đề. Từ thực trạng trên cho thấy, quyền năng của các cổ đông thiểu số trong luật vẫn chưa được thực thi, áp dụng một cách triệt để và có hiệu quả trên thực tế. Cơ chế thực thi, giám sát chưa nghiêm Vấn đề bảo vệ cổ đông thiểu số cả dưới góc độ thực tiễn và lý luận còn rất nhiều bất cập, hạn chế và thiếu sót, gây bức xúc cho các nhà đầu tư, làm ảnh hưởng đến tâm lý nhà đầu tư, ảnh hưởng nghiêm trọng đến môi trường đầu tư và hiệu quả của việc huy động nguồn vốn cho sự phát triển nền kinh tế.

6. Về cơ chế ủy quyền và con dấu trong doanh nghiệp.

Pháp luật Việt Nam ghi nhận giá trị pháp lý của con dấu của doanh nghiệp (và cả con dấu của chi nhánh trực thuộc doanh nghiệp) là một yếu tố cấu thành thể thức văn bản bên cạnh chữ ký của người có thẩm quyền trên văn bản đó. Hay nói cách khác, khi đã được người có thẩm quyền ký và được đóng dấu thì chính chữ ký và con dấu đã thể hiện vị trí pháp lý và khẳng định giá trị pháp lý đối với chính văn bản đó. Con dấu có ý nghĩa pháp lý vô cùng quan trọng đối với doanh nghiệp; tuy nhiên việc quản lý, xin cấp và sử dụng con dấu của doanh nghiệp đang có những bất cập, khó khăn và lãng phí. Điều này dẫn đến cần đề xuất bỏ con dấu của doanh nghiệp trong luật Doanh nghiệp (sửa đổi) tới đây. Tình hình tội phạm kinh tế liên quan đến việc sử dụng con dấu của doanh nghiệp ngày càng gia tăng nhanh chóng với thủ đoạn cực kỳ tinh vi, khó có thể phân biệt được con dấu thật - con dấu giả. Chữ ký của người có thẩm quyền của doanh nghiệp sẽ không có giá trị nếu như không được đóng dấu để xác thực chữ ký đó. Hay nói cách khác con dấu của doanh nghiệp khi được sử dụng sẽ có ý nghĩa: xác định người đã ký tên, đóng dấu là người có thẩm quyền đại diện cho doanh nghiệp; xác nhận các giấy tờ giao dịch, hồ sơ, tài liệu và ấn phẩm đã được đóng dấu là của doanh nghiệp phát hành, và khi đã đóng dấu, trách nhiệm pháp lý của doanh nghiệp đã được ghi nhận tùy theo hình thức và nội dung của các giấy tờ giao dịch, hồ sơ, tài liệu và ấn phẩm đã được đóng dấu. Theo đó, vô hình trung, trong quan hệ dân sự, thương mại bất kỳ giữa các chủ thể là tổ chức kinh tế, con dấu gần như được đồng nhất hóa cho sự bảo chứng về tư cách pháp lý, tư cách pháp nhân của những chủ thể đó. Tuy nhiên, điều này có thể dẫn đến việc mâu thuẫn với các luật liên quan vì Bộ luật Dân sự năm 2005 và Luật Thương mại năm 2005 không có bất kỳ điều khoản nào yêu cầu hợp đồng hay các giấy tờ giao dịch của doanh nghiệp buộc phải đóng dấu mới có hiệu lực thi hành. đã đến lúc Nhà nước cần xem xét và cân nhắc từng bước bỏ thủ tục bắt buộc đối với con dấu của doanh nghiệp. Việc này không những phù hợp với xu thế hội nhập toàn cầu về kinh tế, đảm bảo thuận lợi và cải thiện được môi trường kinh doanh thông thoáng, lành mạnh, không phân biệt đối xử đối với các doanh nghiệp, nhà đầu tư khi muốn vào Việt Nam làm ăn mà còn giúp các doanh nghiệp tiết kiệm được hàng chục tỷ đồng mỗi năm phải bỏ ra để có được con dấu; đồng thời, góp phần trực tiếp vào việc giảm thiểu các loại tội phạm liên quan đến việc sử dụng con dấu, làm giả con dấu. Và để thể thực hiện được điều này, trước mắt, Nhà nước cần luật hóa việc sử dụng con dấu của doanh nghiệp theo hướng không bắt buộc, chỉ mang tính lựa chọn; với mục đích thể hiện ý nghĩa là dấu hiệu, biểu trưng thay vì sử dụng nhằm bảo chứng chữ ký, xác định tư cách pháp lý cho một tổ chức, doanh nghiệp. Đồng thời, cần luật hóa việc đăng ký chữ ký của người đại diện theo pháp luật, người có thẩm quyền trong doanh nghiệp nhằm tạo ra cơ sở đảm bảo về tư cách pháp lý của các chủ thể là doanh nghiệp trong các quan hệ giao dịch thương mại và dân sự.

7. Về tổ chức lại, giải thể doanh nghiệp.

Việc tổ chức lại, giải thể doanh nghiệp cũng là vấn đề sẽ được xem xét sửa đổi. Cụ thể: Quy định về việc sáp nhập, hợp nhất, chia, tách doanh nghiệp chỉ áp dụng cho doanh nghiệp cùng loại đã chứng tỏ là không còn phù hợp với thực tế; đang hạn chế, cản trở việc thay đổi hoặc mở rộng kinh doanh theo cách thức sáp nhập, hợp nhất, chia, tách doanh nghiệp. Ngoài ra, các quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 về giải thể chỉ phù hợp đối với trường hợp giải thể tự nguyện; khó áp dụng trong trường hợp giải thể “bắt buộc” do bị thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc theo quyết định của tòa án; chưa quy định cách thức xử lý doanh nghiệp đã ngừng hoạt động, và không làm thủ tục giải thể. Luật hiện nay chỉ cho phép việc chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân sang thành công ty trách nhiệm hữu hạn; chưa cho phép chuyển đổi trực tiếp từ doanh nghiệp tư nhân thành công ty cổ phần. Điều này khiến một doanh nghiệp tư nhân muốn chuyển đổi lên thành công ty cổ phần phải thực hiện 2 bước, làm phát sinh thêm những chi phí không cần thiết cho doanh nghiệp. Hoạt động mua - bán, sáp nhập doanh nghiệp được cho thường gặp khó khăn sau: Các doanh nghiệp thường không rõ về cách thức mua - bán hay hợp nhất, sáp nhập, chia tách doanh nghiệp; Cơ quan ĐKKD gặp khó khăn trong việc xác định và ghi vốn điều lệ, thành viên, tỷ lệ góp vốn khi sau khi doanh nghiệp hợp nhất, chia, tách; Nhiều trường hợp, doanh nghiệp thực hiện thủ tục chia, tách, hợp nhất gặp vướng mắc thủ tục quyết toán thuế tại công ty sau khi chia, tách, hợp nhất do doanh nghiệp đã thay con dấu mới.

Thời gian gần đây, bất cập và khó khăn trong giải thể doanh nghiệp thể hiện dưới hai hiện tượng: (i) Nhiều doanh nghiệp ngừng hoạt động mà không làm thủ tục giải thể; (ii) Nhiều doanh nghiệp gặp khó khăn và mất nhiều thời gian để làm thủ tục giải thể. Một số trường hợp, chủ doanh nghiệp là người nước ngoài bỏ mặc doanh nghiệp, bỏ trốn về nước và để lại những khoản nợ. Cơ quan nhà nước có liên quan cũng rất khó khăn, lúng túng khi giải quyết những trường hợp này. Luật cần linh hoạt hơn trong việc xử lý giải thể đối với doanh nghiệp. Cụ thể, khi doanh nghiệp chấm dứt hoạt động theo thủ tục giải thể, về nguyên tắc doanh nghiệp phải đáp ứng đủ các điều kiện như trên. Bên cạnh đó, LDN nên để 1 cơ chế thứ hai là doanh nghiệp sẽ thoả thuận với chủ nợ và các chủ thể có liên quan về nghĩa vụ trả nợ, cách thức trả nợ, thời hạn trả nợ... cho phù hợp với thực tế tài chính của doanh nghiệp.

8. Quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp

Trên thực tế, sự phối hợp theo ngành dọc còn hạn chế; cơ chế trao đổi thông tin về doanh nghiệp chưa được thực hiện; vấn đề nợ thuế, tình hình tài chính, tiến độ góp vốn, thay đổi địa chỉ trụ sở, vi phạm pháp luật của doanh nghiệp. Việc phối hợp giữa các cơ quan cùng thực hiện chức năng ĐKKD cũng chưa chặt chẽ. Chức năng ĐKKD hiện ở cấp tỉnh có 3 cơ quan cùng thực hiện: ủy ban nhân dân tỉnh, ban quản lý khu công nghiệp và phòng ĐKKD. Ngoài ra, việc thành lập loại doanh nghiệp khác, như văn phòng luật lại do sở tư pháp thực hiện. Sự phối hợp giữa các cơ quan này rất yếu và gần như không có sự phối hợp. Điều này ảnh hưởng đến công tác quản lý doanh nghiệp; thực hiện các thủ tục về ĐKKD, đặt tên doanh nghiệp. Do đó ban soạn thảo Luật cần quan tâm đến vấn đề này bởi vì muốn xây dựng một môi trường kinh doanh lành mạnh và bảo đảm.