Bà Trần Chi Anh – Baker & McKenzie Việt Nam: “ số góp ý về sửa đổi bộ luật dân sự 2005 liên quan đến giao dịch dân sự và hợp đồng dân sự”

1.                 

I.                   Giao dịch dân sự

1.                  Quy định bất hợp lý về những trường hợp xác định điều kiện có xảy ra hay không đối với giao dịch  các dân sự có điều kiện (Điều 125 của BLDS 2005)

Điều 125quy định "Trong trường hợp điều kiện làm phát sinh hoặc hủy bỏ giao dịch dân sự không thể xảy ra được do hành vi cố ý cản trở của một bên hoặc của người thứ ba thì coi như điều kiện đó đã xảy ra; nếu có sự tác động của một bên hoặc của người thứ ba cố ý thúc đẩy cho điều kiện để làm phát sinh hoặc huỷ bỏ giao dịch dân sự xảy ra thì coi như điều kiện đó không xảy ra."

Trên thực tế, điều kiện mà các bên thỏa thuận có thể là điều kiện khách quan hoặc chủ quan và việc các bên tác động hoặc thúc đẩy để điều kiện xảy ra hoặc không xảy ra trong nhiều trường hợp là rất hợp lý (ví dụ nếu ngân hàng thỏa thuận với doanh nghiệp là khi doanh nghiệp đạt định mức tín nhiệm cao hơn thì sẽ được vay vốn với lãi suất vay ưu đãi. Khi đó, việc doanh nghiệp cố gắng để đạt định mức tín nhiệm cao là đáng khuyến khích). Cách quy định như Điều 125 sẽ dẫn tới rất nhiều trường hợp bất hợp lý, đặc biệt là những trường hợp mà điều kiện đặt ra là để khuyến khích cố gắng của các bên trong giao dịch.

Khuyến nghị:

Quy định này nên sửa đổi theo hướng chỉ những trường hợp mà một bên hoặc bên thứ ba cố ý thực hiện những hành vi bất hợp pháp để điều kiện phát sinh hoặc không thể xảy ra thì mới là yếu tố để coi là điều kiện không phát sinh hoặc điều kiện đã xảy ra.

2.                  Giao dịch dân sự vô hiệu do bị nhầm lẫn (Điều 131 của BLDS 2005)

Các bên tham gia giao dịch dân sự được suy đoán là có đầy đủ khả năng nhận thức và điều khiển hành vi của mình và chịu trách nhiệm về quyết định của mình. Vì vậy, trường hợp nhầm lẫn trong giao dịch dân sự chỉ được coi là yếu tố khiến giao dịch dân sự vô hiệu trong một số trường hợp cụ thể vì lợi ích chính đáng của các bên và phải được pháp luật quy định đầy đủ để đảm bảo các bên phải có trách nhiệm đối với giao dịch do mình quyết định tiến hành và tránh những xáo trộn không đáng có. Điều 131 đã dự liệu trường hợp một bên nhầm lẫn do lỗi vô ý của bên kia (đây là quy định không khả thi vì trong các giao dịch dân sự, việc xác định lỗi cố ý, vô ý rất khó thực hiện), trong khi lại không dự liệu trường hợp một hoặc các bên cùng nhầm lẫn do không biết hoặc không buộc phải biết về sự nhầm lẫn (Ví dụ, bên bán nghĩ rằng tài sản của mình bán là đồ cổ của thế kỷ thứ 15 và người mua cũng nghĩ là như vậy. Một thời gian sau, khi giám định lại thì mới biết rằng đây là đồ cổ của thế kỷ thứ 12), trường hợp này không ai có lỗi. Ngoài ra, trường hợp nhầm lẫn do thiếu thiện chí (một bên biết bên kia nhầm nhưng cố ý để cho giao dịch xảy ra trên cơ sở sự nhầm lẫn đó) cũng không được quy định. Đây là những trường hợp nhầm lẫn cần được tuyên vô hiệu để bảo vệ lợi ích hợp pháp của các bên khi thực hiện các giao dịch dân sự.

Tham khảo vấn đề nhầm lẫn trong pháp luật các nước, theo Bộ nguyên tắc châu Âu về hợp đồng. Ở đây, Điều 4:103 đã cho phép một bên yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu (nếu các điều kiện khác hội đủ) khi: (i) nhầm lẫn được gây ra do thông tin của bên kia cung cấp, (ii) bên kia biết hoặc phải biết có nhầm lẫn nhưng đã để cho nạn nhân nhầm lẫn trái với nguyên tắc thiện chí, (iii) hoặc bên kia cũng có cùng nhầm lẫn. Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế cũng theo hướng này tại Điều 3.5. Cụ thể, theo điểm a, khoản 1, một bên được quyền yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu do nhầm lẫn (nếu các điều kiện khác hội đủ) “khi bên kia cũng có cùng nhầm lẫn hoặc là nguyên nhân của sự nhầm lẫn hoặc đã biết hay phải biết về tình trạng nhầm lẫn nhưng đã để nạn nhân nhầm lẫn trái với nguyên tắc thiện chí trong lĩnh vực thương mại”.

Ngoài ra, Điều 131 cho phép tuyên bố giao dịch vô hiệu khi có nhầm lẫn nhưng có kèm theo điều kiện: “bên bị nhầm lẫn có quyền yêu cầu bên kia thay đổi nội dung của giao dịch đó, nếu bên kia không chấp nhận thì bên bị nhầm lẫn có quyền yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch vô hiệu”. Cách quy định như vậy là cứng nhắc và gây khó cho bên bị nhầm lẫn khi có yêu cầu tuyên bố giao dịch vô hiệu. Theo cách này, bên bị nhầm lẫn chỉ có một cách duy nhất để yêu cầu tuyên bố vô hiệu là phải có yêu cầu thay đổi nhưng bên kia “không chấp nhận”. Cách làm này không thể áp dụng được đối với trường hợp nhầm lẫn mà không thể thay đổi được (ví dụ như nhầm lẫn về chủ thể) hoặc có những tình huống khách quan (ví dụ bên kia đã mất, giải thể hoặc phá sản và quyền và nghĩa vụ được chuyển giao cho chủ thể khác). Trong những trường hợp này, việc bắt buộc phải thực hiện theo đúng trình tự “yêu cầu thay đổi, nếu không thay đổi có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố vô hiệu” là không thể thực hiện được.

Khuyến nghị

Ngoài nguyên nhân làm cho một bên nhầm lẫn do lỗi vô ý của bên kia như BLDS 2005 hiện nay, BLDS 2005 cần bổ sung các trường hợp nhầm lẫn do một bên hoặc các bên không biết và không thể biết mình nhầm lẫn và trường hợp một bên biết bên kia nhầm lẫn nhưng vẫn cố ý thực hiện giao dịch trên cơ sở nhầm lẫn.

Cần bổ sung quy định: Khi có nhầm lẫn về nội dung và/hoặc chủ thể của giao dịch dân sự thì bên bị nhầm lẫn có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch vô hiệu nếu đã yêu cầu bên kia thay đổi nội dung nhầm lẫn mà bên kia không chấp nhận thay đổi hoặc việc thay đổi không thể thực hiện được.

3.                  Thiếu quy định về giao dịch dân sự vô hiệu do bị cưỡng ép (Điều 132 của BLDS 2005)

Trên cơ sở các yếu tố chung để xác định giao dịch dân sự vô hiệu, các điều từ 128 đến 134 quy định cụ thể các trường hợp hợp đồng vô hiệu, tuy nhiên không có quy định về trường hợp giao dịch dân sự vô hiệu do một bên bị bên kia dùng vũ lực buộc phải giao kết. Bên cạnh đó, Điều 132 quy định nạn nhân của hành vi đe dọa có thể là một bên trong giao dịch hoặc cha, mẹ, vợ, chồng, con của người đó. Cách liệt kê này không đầy đủ, vì ngoài những người được liệt kê như trên thì có thể sẽ tồn tại những đối tượng khác mà có thể gây ảnh hưởng đến tâm lý của một bên trong việc giao kết giao dịch dân sự.

Khuyến nghị

Bổ sung trường hợp dùng vũ lực như là một yếu tố để tuyên giao dịch vô hiệu.

Điều 132 nên bổ sung như sau: “Đe dọa trong giao dịch là hành vi cố ý của một bên hoặc người thứ ba làm cho bên kia buộc phải thực hiện giao dịch nhằm tránh thiệt hại về tính mạng, sức khỏe, danh dự, uy tín, nhân phẩm, tài sản của mình hoặc của cha, mẹ, vợ, chồng, con và những người thân thiết khác”.

4.                  Quy định về giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức chưa phù hợp với quyền tự do định đoạt của các bên và tạo điều kiện cho sự thiếu thiện chí (Điều 134 của BLDS 2005)

Theo khoản 2 Điều 122 và khoản 2 Điều 124, “hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định” và “trong trường hợp pháp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản, phải có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó”.

Điều 134 quy định “trường hợp pháp luật quy định hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà các bên không tuân theo thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Toà án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu.” Với cách quy định này, bên thiếu thiện chí và muốn hủy bỏ giao dịch đã cam kết chỉ cần không tiếp tục cùng bên kia đi thực hiện các bước cần thiết để hoàn thiện yêu cầu về hình thức (như đi công chứng, đăng ký) thì giao dịch đó sẽ bị hủy bỏ.

Khuyến nghị:

Không nên coi hình thức bắt buộc là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà chỉ là yếu tố để đảm bảo tính an toàn pháp lý cho giao dịch.

5.                  Quy định về hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự vô hiệu chưa dự liệu hết những tình huống xảy ra trên thực tế (Điều 137 của BLDS 2005)

Điều 137 quy định “Khi giao dịch dân sự vô hiệu thì các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận; nếu không hoàn trả được bằng hiện vật thì phải hoàn trả bằng tiền, trừ trường hợp tài sản giao dịch, hoa lợi, lợi tức thu được bị tịch thu theo quy định của pháp luật. Bên có lỗi gây thiệt hại phải bồi thường.” Quy định này chưa xác định việc hoàn trả bằng tiền thì theo giá trị của vật tại thời điểm giao kết hay thời điểm hoàn trả. Quy định này cũng và chưa tính đến trường hợp có hoa lợi, lợi tức phát sinh từ tài sản đã giao thì ai sẽ là người nhận phần phát sinh đó. Đây là trường hợp khá phức tạp vì có những trường hợp hoa lợi, lợi tức phát sinh một cách tự nhiên nhưng có trường hợp lại là do công sức của người nhận chuyển giao tài sản, nếu BLDS 2005 không quy định về trường hợp này thì sẽ không đủ cơ sở để giải quyết tranh chấp giữa các bên. Bên cạnh đó, không phải giao dịch lúc nào cũng vô hiệu tuyệt đối bởi có những trường hợp giao dịch rơi vào trường hợp vô hiệu nhưng các bên đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ giao dịch và lợi ích của việc công nhận giao dịch lớn hơn lợi ích của việc hủy giao dịch thì cần công nhận giao dịch đó và việc vi phạm của các bên có thể xử lý bằng các biện pháp pháp lý khác.

Khuyến nghị

Cần bổ sung quy định về giải quyết hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự vô hiệu:

-          Nếu không hoàn trả được bằng hiện vật mà hoàn trả bằng tiền thì tính theo giá trị của vật tại thời điểm hoàn trả;

-          Trong trường hợp tài sản mà các bên chuyển giao có phát sinh hoa lợi, lợi tức: nếu hoa lợi, lợi tức phát sinh một cách tự nhiên thì phải trả lại cùng với tài sản và người trả lại được thanh toán chi phí quản lý. Nếu hoa lợi, lợi tức hoàn toàn do kết quả của sáng kiến và công sức lao động của bên quản lý tài sản thì người quản lý tài sản không phải chuyển giao lại cùng với tài sản, nhưng phải thanh toán chi phí sử dụng tài sản cho bên kia.

Cần có quy định những trường hợp giao dịch vô hiệu tương đối: là những trường hợp không tuân thủ đầy đủ các điều kiện có hiệu lực của giao dịch nhưng không bị vô hiệu.

6.                  Chưa quy định rõ về trường hợp giao dịch vô hiệu toàn bộ hay một phần (Điều 135 của BLDS 2005)

Tại phần giao dịch dân sự vô hiệu chỉ quy định tại Điều 135 là "Giao dịch dân sự vô hiệu từng phần khi một phần của giao dịch vô hiệu nhưng không ảnh hưởng đến hiệu lực của phần còn lại của giao dịch." Quy định này chỉ ra tác động của phần bị vô hiệu đối với toàn bộ giao dịch nói chung, chưa có quy định khi nào thì một phần của giao dịch vô hiệu (là yếu tố tiên quyết).

Khuyến nghị

Cần điều chỉnh lại quy định về giao dịch vô hiệu một phần như sau: Khi một phần của giao dịch dân sự không đáp ứng các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự thì phần đó bị vô hiệu. Các phần còn lại của giao dịch vẫn có hiệu lực nếu phần bị vô hiệu không ảnh hưởng đến việc thực hiện các phần còn lại của giao dịch.

II.        Nghĩa vụ và hợp đồng dân sự

1.                  Quy định về trường hợp không thông báo về việc chậm thực hiện nghĩa vụ dân sự không rõ hệ quả pháp lý (Điều 286 của BLDS 2005)

Điều 286 quy định bên chậm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thông báo ngay cho bên có quyền về việc không thực hiện nghĩa vụ đúng thời hạn. Tuy nhiên, hệ quả pháp lý của hành vi thông báo này không hề rõ ràng (do nếu không thực hiện nghĩa vụ này thì cũng không phát sinh trách nhiệm gì). Trong trường hợp một bên thông báo và đề nghị được hoãn và bên có quyền đồng ý thì đây lại là một thỏa thuận mới của các bên.

Khuyến nghị

Chúng tôi cho rằng cần bổ sung hệ quả pháp lý nếu không thực hiện hành vi thông báo về việc không thực hiện nghĩa vụ thông báo đúng thời hạn. Nghĩa vụ thông báo của bên chậm thực hiện nghĩa vụ chính là cơ sở để bên có quyền xem xét gia hạn thời hạn thực hiện nghĩa vụ theo quy định tại Khoản 1 Điều 305, đặc biệt đối với những trường hợp chậm trễ do nguyên nhân khách quan. Việc chậm thực hiện nghĩa vụ có ý nghĩa hoàn toàn khác với không thực hiện nghĩa vụ. Nghĩa vụ thông báo cũng chính là cơ sở để bảo vệ quyền cho bên chậm thực hiện nghĩa vụ, thể hiện sự thiện chí và bên có quyền cũng phải thực hiện các biện pháp nhằm hạn chế thiệt hại (nếu có) do việc chậm thực hiện nghĩa vụ gây ra. Do đó, cần sửa đổi theo hướng trong trường hợp bên chậm thực hiện nghĩa vụ không tiến hành thông báo theo quy định thì xem như vi phạm và bên có quyền sẽ có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại (nếu có).

2.                  Xử lý chưa thỏa đáng trong trường hợp nghĩa vụ dân sự chậm được thực hiện, có sự can thiệp không phù hợp vào quyền tự định đoạt của các bên (Điều 305.1 của BLDS 2005)

Theo quy định tại Khoản 1 Điều 305 quy định: “Khi nghĩa vụ dân sự chậm được thực hiện thì bên có quyền có thể gia hạn để bên có nghĩa vụ hoàn thành nghĩa vụ; nếu quá thời hạn này mà nghĩa vụ vẫn chưa được hoàn thành thì theo yêu cầu của bên có quyền, bên có nghĩa vụ vẫn phải thực hiện nghĩa vụ và bồi thường thiệt hại; nếu việc thực hiện nghĩa vụ không còn cần thiết đối với bên có quyền thì bên này có quyền từ chối tiếp nhận việc thực hiện nghĩa vụ và yêu cầu bồi thường thiệt hại.” Cách quy định ở đây là xác định trực tiếp và cụ thể trách nhiệm của bên chậm thực hiện nghĩa vụ chứ không giao cho bên có quyền được lựa chọn các phương án để quyết định. Như vậy, bên có quyền ở đây đã bị ràng buộc khả năng ứng xử mặc dù họ là người bị vi phạm.

Về nguyên tắc, chậm thực hiện nghĩa vụ dân sự chính là một trường hợp vi phạm và người có quyền xuất phát từ lợi ích của mình hoàn toàn có thể có những lựa chọn cho cách hành xử của mình, hoặc là: chấm dứt quan hệ nghĩa vụ và yêu cầu bồi thường thiệt hại; hoặc là gia hạn và yêu cầu bồi thường thiệt hại. Không nhất thiết phải có các bước gia hạn như quy định tại đây. Cách quy định này, về cơ bản chỉ có lợi cho bên vi phạm và ảnh hưởng đến lợi ích của bên bị vi phạm. Ví dụ: A mua hàng của B để bán cho C. Việc B chậm thực hiện nghĩa vụ đã làm ảnh hưởng đến việc giao hàng đúng thời hạn của A. Do đó, A có thể cân nhắc tìm một bên khác thay thế cho B mà A thấy tin cậy hơn để tránh việc vi phạm với C. Nếu A bắt buộc phải gia hạn thì sẽ không đảm bảo quyền lợi của A.

Bên cạnh đó, phần cuối cùng còn quy định “nếu việc thực hiện nghĩa vụ không còn cần thiết đối với bên có quyền thì bên này có quyền từ chối”, quy định này đã làm cho yếu tố “không còn cần thiết” trở thành điều kiện và như vậy, bên có quyền chỉ được từ chối khi đáp ứng điều kiện này. Điều này rất bất cập do việc không còn cần thiết có thể được giải thích khác nhau: có thể là bên có quyền không muốn tiếp nhận nữa hoặc có thể là việc không còn cần thiết là do khách quan. Việc hiểu như thế nào không được giải thích cụ thể. Như vậy, điều luật này không chỉ can thiệp không hợp lý vào quyền tự định đoạt của các bên mà còn không rõ ràng và phụ thuộc vào cách hiểu và vận dụng của Toàn án khi giải quyết tranh chấp.

Khuyến nghị

Cần sửa đổi lại quy định này theo hướng trong trường hợp bên có nghĩa vụ chậm thực hiện nghĩa vụ thì bên có quyền có thể tuyên bố chấm dứt hoặc hủy bỏ quan hệ nghĩa vụ hoặc gia hạn để bên kia thực hiện nghĩa vụ và nếu có thiệt hại xảy ra thì bên chậm thực hiện nghĩa vụ phải bồi thường. Một số loại trừ có thể được áp dụng đối với trường hợp chậm do nguyên nhân khách quan.

Yếu tố “nếu không còn cần thiết đối với bên có quyền” cần được bỏ đi trong quy định này.

3.                  Quy định bất hợp lý về trách nhiệm do chậm thực hiện nghĩa vụ thanh toán và khuyến khích vi phạm (Điều 305.2 của BLDS 2005)

Khoản 2 Điều 305 quy định: “Trong trường hợp bên có nghĩa vụ chậm trả tiền thì bên đó phải trả lãi đối với số tiền chậm trả theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố tương ứng với thời gian chậm trả tại thời điểm thanh toán, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”. Các điều 404 về Nghĩa vụ trả nợ của bên vay, 576 về Trả tiền bảo hiểm và 709 về Chậm trả tiền thuê quyền sử dụng đất đều có quy định tương tự về trách nhiệm của bên vi phạm nghĩa vụ thanh toán.

Thực tế hiện nay, mức lãi suất do Ngân hàng Nhà nước công bố chỉ là mức lãi suất có tính định hướng để các Tổ chức tín dụng tham khảo ấn định mức lãi suất huy động vốn và mức lãi suất cho vay đối với khách hàng. Trên thực tế, mức lãi suất cơ bản luôn thấp hơn mức lãi suất huy động vốn và thấp hơn rất nhiều so với mức lãi suất cho vay của các Tổ chức tín dụng. Nếu việc chậm trả tiền chỉ dẫn đến nghĩa vụ phải trả lãi theo lãi suất cơ bản thì việc chậm trả tiền đương nhiên là có lợi hơn cho người có nghĩa vụ trả tiền và khuyến khích các doanh nghiệp chiếm dụng vốn của nhau thông qua việc vi phạm nghĩa vụ thanh toán.

Khuyến nghị

Lãi suất áp dụng phải mang tính rãn ðe ðối với bên vi phạm bởi vì đây là trách nhiệm pháp lý phát sinh do vi phạm nghĩa vụ (cụ thể là trả tiền). Việc trả lãi đối với số tiền chậm trả là dạng chế tài “phạt vi phạm” (khác với bồi thường thiệt hại) áp dụng đối với bên vi phạm nghĩa vụ. Do đó, chúng tôi đề xuất nên áp dụng “lãi suất nợ quá hạntrung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán làm căn cứ xác định số tiền lãi do chậm trả.

Chúng tôi đề nghị sửa đổi quy định tại Điều 305.2 theo hướng quy định bên chậm trả tiền có nghĩa vụ phải trả lãi đối với số tiền chậm trả với mức lãi suất theo thỏa thuận nhưng không được cao hơnlãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường vay tại thời điểm thanh toán. Nếu các bên không có thỏa thuận thì áp dụng lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường vay tại thời điểm thanh toán, tương ứng với thời gian chậm trả. Lãi suất trung bình trên thị trường được xác định dựa trên lãi suất của một số ngân hàng lớn như Vietcombank, Agribank, BIDV, v.v.... 

4.                  Xác định chưa rõ bên vi phạm sẽ phải chịu loại trách nhiệm nào khi chậm thực hiện nghĩa vụ dân sự (Điều 305 của BLDS 2005)

Điều 305 quy định trách nhiệm do việc chậm thực hiện nghĩa vụ dân sự tại hai khoản, tuy nhiên, nội dung của hai khoản trong điều luật này đặt ra tranh cãi: đây là hai quy định loại trừ nhau hay có thể áp dụng trong cùng một tình huống? Cụ thể là trong trường hợp người có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ trả tiền thì họ chỉ phải chịu trách nhiệm theo Khoản 2 Điều 305 hay họ phải chịu trách nhiệm tại cả hai khoản. Nếu người có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ trả tiền phải chịu trách nhiệm theo quy định tại toàn văn điều luật thì có nghĩa là, người có quyền không những được yêu cầu người có nghĩa vụ phải thực hiện đầy đủ, đúng nghĩa vụ, mà còn được quyền yêu cầu người có nghĩa vụ phải bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng; còn nếu người có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ trả tiền chỉ phải chịu trách nhiệm theo quy định tại Khoản 2 Điều 305 thì người có quyền chỉ được yêu cầu người có nghĩa vụ phải thực hiện đầy đủ, đúng nghĩa vụ và được đền bù thiệt hại theo thỏa thuận đã có trong hợp đồng hoặc được hưởng lãi trên số tiền chậm được nhận, theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố, mà không có quyền yêu cầu người có nghĩa vụ phải bồi thường thiệt hại.

Sự thể hiện không rõ ràng trong Điều luật này có thể tạo ra tranh chấp giữa các bên trong các tình huống tương ứng và Tòa án không đủ cơ sở pháp lý để giải quyết và có thể sẽ có những cách vận dụng pháp luật khác nhau tại các cơ quan Tòa án khác nhau.

Khuyến nghị

Để tránh sự không rõ ràng cũng như khắc phục các điểm không rõ của điều luật này thì trách nhiệm dân sự trong trường hợp chậm thực hiện nghĩa vụ cần được quy định lại theo hướng bên chậm thực hiện nghĩa vụ gây thiệt hại thì phải bồi thường thiệt hại. Tiền lãi không cần quy định riêng trong một khoản mà nên coi là thiệt hại nói chung. Việc sửa đổi theo hướng này đồng thời cũng đòi hỏi BLDS 2005 phải có quy định rõ ràng, cụ thể và hợp lý hơn về cách tính thiệt hại.

5.                  Quy định về thứ tự ưu tiên thanh toán chưa rõ ràng (Điều 325 của BLDS 2005)

Điều 325 quy định về thứ tự ưu tiên thanh toán, theo đó:

1. Trong trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký thì việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm được xác định theo thứ tự đăng ký;

2. Trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà có giao dịch bảo đảm có đăng ký, có giao dịch bảo đảm không đăng ký thì giao dịch bảo đảm có đăng ký được ưu tiên thanh toán;

3. Trong trường hợp một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà các giao dịch bảo đảm đều không có đăng ký thì thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm.

Trong khi đó, Điều 336 quy định là khi xử lý tài sản cầm cố thì "Bên nhận cầm cố được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài sản cầm cố." Điều 355 về xử lý tài sản thế chấp "quy định việc xử lý tài sản thế chấp được thực hiện theo quy định tại Điều 336 và Điều 338".  Sự dẫn chiếu này tạo ra sự không rõ ràng và có thể có những cách hiểu khác nhau nếu trong trường hợp có tài sản vừa được thế chấp và lại được cầm cố. Cách hiểu thứ nhất có thể là khi áp dụng Điều 336 cho trường hợp thế chấp thì các từ cầm cố được chuyển thành thế chấp và nếu có tài sản vừa được cầm cố, vừa được thế chấp thì thứ tự ưu tiên thanh toán sẽ áp dụng Điều 325. Cách hiểu thứ hai là khi áp dụng Điều 336 cho trường hợp tài sản thế chấp thì phải áp dụng đúng như quy định của điều luật này, tức là cầm cố được ưu tiên thanh toán (theo cách suy luận người thực tế cầm giữ vật được ưu tiên so với bên thế chấp không cầm giữ vật mà chỉ cầm giữ giấy tờ). Cách quy định không rõ ràng này ảnh hưởng đến tính ổn định của các giao dịch trên thực tế cũng như quyền và lợi ích của các bên.

Khuyến nghị

BLDS 2005 nên sửa đổi theo hướng chỉ nên quy định về thứ tự ưu tiên thanh toán tại một quy định để tránh những cách hiểu khác nhau.

6.                  Quy định về các trường hợp hoãn thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng chưa đầy đủ (Điều 405 của BLDS 2005)

Điều 415 quy định “Bên phải thực hiện nghĩa vụ trước có quyền hoãn thực hiện nghĩa vụ, nếu tài sản của bên kia đã bị giảm sút nghiêm trọng đến mức không thể thực hiện được nghĩa vụ như đã cam kết cho đến khi bên kia có khả năng thực hiện được nghĩa vụ hoặc có người bảo lãnh.” Quy định này được xây dựng dựa trên căn cứ khi một bên không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình trong hợp đồng song vụ thì bên phải thực hiện  nghĩa vụ trước có quyền hoãn thực hiện nghĩa vụ của mình. Tuy nhiên, việc một bên không có khả năng thực hiện nghĩa vụ được quy định ở đây chỉ có duy nhất một trường hợp là “tài sản của bên kia bị giảm sút nghiêm trọng” trong khi trên thực tế, việc thực hiện nghĩa vụ có thể là làm hoặc không làm một công việc và có thể không liên quan đến việc tài sản có giảm sút hay không. Chẳng hạn một diễn viên bị phẫu thuật có khả năng không thể có mặt buổi biểu diễn thì công ty tổ chức biểu diễn hoàn toàn có thể hoãn việc trả tiền tạm ứng đã cam kết cho diễn viên này. Điều 415 hiện nay chưa coi trường hợp này như một căn cứ hoãn thực hiện nghĩa vụ.

Khuyến nghị

Cần quy định một cách khái quát hơn các trường hợp mà bên có nghĩa vụ trước trong hợp đồng song vụ có thể hoãn thực hiện nghĩa vụ, đó là: bên có nghĩa vụ trước có căn cứ rõ ràng cho thấy bên kia không thể thực hiện được nghĩa vụ tại thời điểm cam kết.

7.                  Loại trừ một cách không hợp lý nghĩa vụ bồi thường thiệt hại trong trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm (Điều 422 của BLDS 2005)

Điều 422 khoản 3 quy định “Các bên có thể thoả thuận về việc bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm mà không phải bồi thường thiệt hại hoặc vừa phải nộp phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại; nếu không có thoả thuận trước về mức bồi thường thiệt hại thì phải bồi thường toàn bộ thiệt hại.

Trong trường hợp các bên không có thoả thuận về bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm.”

Quy định này hoàn toàn không phù hợp với đặc trưng của các quan hệ pháp luật dân sự. Trong quan hệ pháp luật dân sự, bên gây thiệt hại cho bên kia phải bồi thường, bất kể các bên có thỏa thuận hay không. Việc miễn trách nhiệm bồi thường chỉ được áp dụng trong một số trường hợp được pháp luật quy định cụ thể. Khác với bồi thường thiệt hại,  phạt vi phạm là chế tài chỉ áp dụng khi các bên có thỏa thuận, khi các bên khôn có thỏa thuận thì việc phạt vi phạm không áp dụng.

Khuyến nghị

Cần bỏ quy định “trường hợp các bên không có thoả thuận về bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm” và phải coi bồi thường thiệt hại là nghĩa vụ đương nhiên, trừ trường hợp các bên tự thỏa thuận loại trừ trách nhiệm này hoặc trường hợp pháp luật quy định không phải bồi thường (ví dụ bất khả kháng).

Ngoài ra, chúng tôi cho rằng nguyên tắc cơ bản nhất của giao kết và thực hiện hợp đồng là sự tự do cam kết, thỏa thuận trong việc xác lập quyền, nghĩa vụ dân sự; do vậy, pháp luật không nên can thiệp quá sâu vào sự thoả thuận về mức phạt vi phạm bằng cách đặt ra một mức giới hạn của sự thỏa thuận. Do đó, Luật Thương mại và các luật chuyên ngành nên bỏ đi các quy định về giới hạn của mức phạt vi phạm để tạo nên sự thống nhất với BLDS 2005.

Ngoài ra, chúng tôi kiến nghị bổ sung thêm vào Điều 422 các nội dung sau:

1.               Bồi thường thiệt hại là trách nhiệm pháp lý đương nhiên của bên vi phạm hợp đồng, không phụ thuộc vào việc các bên có thỏa thuận trong hợp đồng hay không. Bên vi phạm chỉ được miễn trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong các trường hợp do pháp luật quy định hoặc được bên bị vi phạm đồng ý. Các bên không được thỏa thuận trước một mức bồi thường thiệt hại trong hợp đồng nếu có vi phạm hợp đồng.

2.               Phạt vi phạm là sự thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm. Mức phạt vi phạm do các bên thỏa thuận.

8.                  Thực hiện nghĩa vụ bảo hành (Điều 446 của BLDS 2005)

Điều 446 được cấu trúc theo hướng điều khoản đóng, không quy định rõ trình tự bên mua có thể thực hiện các quyền của mình trong thời hạn bảo hành, bao gồm các quyền: yêu cầu bên bán sửa chữa không phải trả tiền, giảm giá, đổi vật khuyết tật lấy vật khác, trả lại vật và lất lại tiền. Điều khoản này có thể dẫn đến cách hiểu là bên mua có quyền lựa chọn thực hiện bất kỳ quyền nào trong số các quyền trên, không theo thứ tự nào. Cách hiểu này rất khó thực hiện trên thực tế, nhất là đối với hàng hóa là máy móc, phương tiện vận chuyển, hàng có giá trị lớn, người bán khó có khả năng đổi vật hoặc trả lại tiền ngay khi vật mua bị hỏng hóc trong quá trình bảo hành mà không qua giai đoạn sửa chữa. Đồng thời, quy định này cũng không thống nhất với quy định tại Điều 21 của Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng.

Khuyến nghị

Nên quy định theo hướng cho bên bán quyền được sửa chữa, khắc phục khiếm khuyết của vật trước khi buộc phải nhận lại vật khiếm khuyết. Cụ thể, trừ khi các bên có thỏa thuận khác, bên mua có quyền yêu cầu bên bán sửa chữa không phải trả tiền, nếu bên bán không thể sửa chữa được trong một khoản thời gian hợp lý thì bên mua có quyền yêu cầu giảm giá, đổi vật hoặc trả lại vật. Đây cũng là hướng điều chỉnh phù hợp với Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng.

9.                  Quy định về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng tặng cho bất động sản có sự nhầm lẫn với thời điểm phát sinh quyền sở hữu (Điều 467 của BLDS 2005)

Khoản 1 Điều 467 quy định “Tặng cho bất động sản phải được lập thành văn bản có công chứng, chứng thực hoặc phải đăng ký, nếu theo quy định của pháp luật bất động sản phải đăng ký quyền sở hữu”. Theo quy định này, hợp đồng tặng cho bất động sản như quyền sử dụng đất, tặng cho nhà phải đăng ký. Khoản 2 Điều 467 quy định “Hợp đồng tặng cho bất động sản có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký; nếu bất động sản không phải đăng ký quyền sở hữu thì hợp đồng tặng cho có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản.” Đây là quy định không hợp lý và không khả thi vì hiện nay mới có cơ chế đăng ký quyền sở hữu, chưa có cơ chế đăng ký hợp đồng (ngoại trừ hợp đồng đối với giao dịch bảo đảm và một số hợp đồng đặc thù khác).

Khuyến nghị

Chúng tôi cho rằng khái niệm “đăng ký” tại Điều 467.1 là đăng ký quyền sở hữu chứ không phải đăng ký hợp đồng tặng cho bất động sản.  Do đó, đề nghị làm rõ khái niệm “đăng ký” tại Điều 467.1 là “đăng ký quyền sở hữu” để tránh nhầm lẫn với khái niệm đăng ký hợp đồng tặng cho bất động sản làm ảnh hưởng đến việc xác định hình thức và hiệu lực của hợp đồng tặng cho bất động sản.

Theo đó, đề nghị sửa đổi Điều 467.2 theo hướng hợp đồng tặng cho bất động sản có hiệu lực kể từ thời điểm công chứng, chứng thực cho phù hợp với quy định của Luật Nhà ở. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng hoàn toàn khác với thời điểm chuyển giao quyền sở hữu. Chỉ khi hợp đồng có hiệu lực (từ thời điểm công chứng, chứng thực) thì các bên mới có thể tiến hành các bước tiếp theo để chuyển quyền sở hữu tài sản trong trường hợp pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu tài sản.

10.              Trường hợp đơn phương chấm dứt hợp đồng thuê nhà (Điều 498 của BLDS 2005)

Thực tiễn cho thấy có trường hợp bên thuê nhà không thể sử dụng nhà thuê đúng với mục đích thuê đã thỏa thuận do bên cho thuê không đảm bảo các điều kiện liên quan đến việc sử dụng nhà thuê. Ví dụ, bên thuê nhà thuê nhà để kinh doanh tại tầng 10 của một tòa nhà. Tuy nhiên, bên cho thuê lại không đảm bảo việc sử dụng thang máy khiến cho việc kinh doanh của bên thuê không thực hiện được. Trong trường hợp này, do trong hợp đồng thuê không thỏa thuận đây là trường hợp mà bên thuê có thể đơn phương chấm dứt hợp đồng thuê nên bên thuê nhà không thể đơn phương chấm dứt hợp đồng theo pháp luật.

Khuyến nghị

Cần bổ sung trường hợp đơn phương chấm dứt hợp đồng vào quy định về các trường hợp chấm dứt nói chung để tránh hiểu lầm, gây ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của các bên.

Bổ sung thêm một trường hợp mà bên thuê nhà có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng thuê nhà tại Điều 498.2 như sau: “Bên cho thuê không đảm bảo được các điều kiện liên quan đến việc sử dụng nhà cho thuê theo đúng mục đích thuê đã thỏa thuận với bên thuê.”

11.              Quy định về việc đơn phương chấm dứt hợp đồng ủy quyền (Điều 588 của BLDS 2005)

Điều 588 quy định "Trong trường hợp uỷ quyền có thù lao, bên uỷ quyền có quyền đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng bất cứ lúc nào, nhưng phải trả thù lao cho bên được uỷ quyền tương ứng với công việc mà bên được uỷ quyền đã thực hiện và bồi thường thiệt hại; nếu uỷ quyền không có thù lao thì bên uỷ quyền có thể chấm dứt thực hiện hợp đồng bất cứ lúc nào, nhưng phải báo trước cho bên được uỷ quyền một thời gian hợp lý."

Quy định này chỉ căn cứ vào việc ủy quyền có thù lao hay không có thù lao là không hợp lý và tạo cơ hội cho các bên phá vỡ cam kết trong giao dịch dân sự. Việc được quyền đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng chỉ áp dụng đối với các hợp đồng không xác định thời hạn, đối với các hợp đồng xác định thời hạn thì các bên phải tuân thủ quy định về thời hạn và nếu chấm dứt trước thời hạn gây thiệt hại thì phải bồi thường thiệt hại, dù đó là quan hệ có thù lao hay không có thù lao. Trách nhiệm bồi thường thiệt hại chỉ được loại trừ nếu việc đơn phương chấm dứt có căn cứ pháp lý.

Khuyến nghị

Cần sửa lại quy định về trách nhiệm của các bên trong trường hợp đơn phương chấm dứt hợp đồng ủy quyền có thời hạn và không xác định thời hạn.

III.             Mối quan hệ giữa Bộ luật dân sự với các luật, pháp lệnh khác của Việt Nam, với các cam kết quốc tế/ pháp luật quốc tế

1.                  Quy định về định đoạt tài sản của hộ gia đình mâu thuẫn với Luật Đất đai và cũng mâu thuẫn với quy định về năng lực hành vi dân sự của cá nhân (Điều 109 của BLDS 2005)

Điều 109 BLDS 2005 quy định "Việc định đoạt tài sản là tư liệu sản xuất, tài sản chung có giá trị lớn của hộ gia đình phải được các thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý; đối với các loại tài sản chung khác phải được đa số thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý". Trong khi đó, Điều 146 Nghị định 181/2004/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Đất đai quy định khi chuyển quyền sử dụng đất thuộc sở hữu chung của hộ gia đình phải được tất cả thành viên đủ năng lực hành vi dân sự (tức là từ đủ 18 tuổi) đồng ý. Điều này có nghĩa là nếu áp dụng theo BLDS 2005 thì giao dịch chuyển quyền sử dụng đất có thể bị vô hiệu theo quy định của Luật Đất đai.

Quy định này cũng mâu thuẫn với chính quy định của BLDS 2005 vì BLDS 2005 coi người chưa đủ 18 tuổi là chưa có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và việc thực hiện các giao dịch cần phải có người giám hộ thực hiện hoặc đồng ý cho thực hiện (trừ một số trường hợp có thể tự mình thực hiện). Như vậy, khi tất cả thành viên đủ năng lực hành vi dân sự thể hiện ý chí thì cũng đã có giám hộ của người chưa thành niên trong đó.

Khuyến nghị

Nên sửa đổi BLDS 2005 theo hướng chỉ cần sự đồng ý của thành viên từ đủ 18 tuổi trở lên.

2.                  Quy định về thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với bất động sản (Điều 168 của BLDS 2005)

Khoản 1 Điều 168 BLDS 2005 “Việc chuyển quyền sở hữu đối với bất động sản có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sở hữu, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.” Có thể thấy, danh mục các tài sản thuộc phạm vi bất động sản không nhiều (chủ yếu là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất), vì vậy việc để ngỏ “trường hợp pháp luật có quy định khác” là không cần thiết và trên thực tế, việc để ngỏ này đã tạo điều kiện cho sự thiếu thống nhất giữa các văn bản pháp luật hiện nay. Cụ thể, Luật Đất đai quy định thời điểm chuyển quyền sử dụng đất phát sinh từ thời điểm đăng ký, trong khi Điều 93 khoản 5 Luật Nhà ở quy định thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở là từ khi hợp đồng được công chứng. Như vậy, cùng là một khối tài sản (nhà trên đất) nhưng khi giao dịch thì lại có thời điểm chuyển giao quyền sở hữu khác nhau.

Khuyến nghị

Bên cạnh việc sửa để đảm bảo tính thống nhất của Luật Đất đai và Luật Nhà ở thì BLDS 2005, với tư cách là luật chung, cũng cần đưa ra các quy định mang tính nguyên tắc, khẳng định thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với bất động sản. Điều này cũng sẽ làm triệt tiêu các mâu thuẫn giữa các văn bản pháp luật khác nhau về thời điểm điểm chuyển quyền sở hữu đối với bất động sản (nếu có).

3.                  Quy định về việc sử dụng nhà ở làm tài sản đảm bảo chưa thống nhất (Điều 324 của BLDS 2005)

Điều 324 quy định "Một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự" trong khi Điều 114 Luật Nhà ở lại quy định "nhà ở chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng". Quy định này của Luật Nhà ở có thể được hiểu là chỉ được thế chấp nhà ở tại một nơi, nơi đó là tổ chức tín dụng. Đây là sự hạn chế không hợp lý và mâu thuẫn với BLDS 2005.

Bên cạnh đó, Luật Nhà ở còn yêu cầu bên thế chấp phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà, quy định này không phù hợp với thực tế là có nhiều nhà ở đang trong quá trình xây dựng (chưa có nhà) và không thống nhất với BLDS 2005 cho phép sử dụng tài sản tài sản hình thành trong tương lai làm tài sản bảo đảm.

Khuyến nghị

Sửa đổi quy định tại Luật Nhà ở cho phù hợp với BLDS 2005.

4.                  Quy định không hợp lý về quyền của bên góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất và mâu thuẫn với Luật Doanh nghiệp (Điều730 của BLDS 2005)

Điều 730 quy định bên góp vốn có quyền "Huỷ bỏ hợp đồng và yêu cầu bồi thường thiệt hại nếu bên nhận góp vốn không thực hiện việc thanh toán phần lợi nhuận đúng thời hạn hoặc thanh toán không đầy đủ." Tính hợp lý của quy định này thể hiện ở chỗ khi góp vốn vào doanh nghiệp thì quyền sử dụng đất trở thành tài sản của doanh nghiệp, bên góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất và bên góp vốn bằng các tài sản khác đều có quyền và nghĩa vụ như nhau tương ứng với phần vốn góp trong doanh nghiệp, việc hủy bỏ hợp đồng đồng nghĩa với việc rút vốn, làm giảm vốn điều lệ phải tuân theo quy định về quản lý và điều hành doanh nghiệp. Chẳng hạn Điều 60 Luật Doanh nghiệp quy định theo quyết định của Hội đồng thành viên, công ty có thể giảm vốn điều lệ bằng hình thức "Hoàn trả một phần vốn góp cho thành viên theo tỷ lệ vốn góp của họ trong vốn điều lệ của công ty nếu đã hoạt động kinh doanh liên tục trong hơn hai năm, kể từ ngày đăng ký kinh doanh; đồng thời vẫn bảo đảm thanh toán đủ các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác sau khi đã hoàn trả cho thành viên;". Như vậy, việc rút vốn theo quy định của Luật Doanh nghiệp là rất chặt chẽ. Quy định này của BLDS 2005 vô hình chung đã tạo lợi thế cho bên góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất trong doanh nghiệp khi có ý định rút vốn.

Khuyến nghị

Chúng tôi đề nghị bỏ quy định tại Khoản 3 và Khoản 4, Điều 730. Việc xử lý tài sản là quyền sử dụng đất đã góp vốn và quyền hưởng lợi nhuận của người góp vốn sẽ được thực hiện theo quy định của Luật Doanh nghiệp và các văn bản pháp luật khác tùy thuộc loại hình chủ thể kinh doanh và thỏa thuận của các bên.