Bà Lê Phan Thùy Anh Công ty Luật TNHH Quốc tế Châu Á TBD: Pháp nhân, đại diện và quan hệ dân sự có yếu tổ nước ngoài

Pháp nhân, Đại diện và Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài

trong Bộ Luật Dân sự

(Hội thảo VCCI-VIAC, Hà Nội 01 tháng 3 năm 2013)

Luật sư: Lê Phan Thùy Anh - Công ty Luật TNHH Quốc Tế

Châu Á Thái Bình Dương – Đoàn Luật sư TP Hà Nội

I.                   Pháp nhân:

Pháp nhân trong Bộ Luật Dân sự năm 2005 (“BLDS”) được quy địnhtại Mục 1 - Chương IV, từ Điều 84 đến Điều 105 (gồm 22 Điều).

1.                  Quy định của BLDS về các căn cứ xác định tư cách pháp nhân của một tổ chức

Điều 84 BLDS quy định: “Một tổ chức được công nhận là pháp nhân khi có đủ các điều kiện sau đây:

1. Được thành lập hợp pháp;

2. Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ;

3. Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó;

4. Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập.”

Điều 84 BLDS không quy định một cách rõ ràng rằng Pháp nhân là một tổ chức, nhưng diễn giải đoạn đầu tiên của Điều 84: “một tổ chức được công nhận là pháp nhân khi có đủ các điều kiện sau”, thì có thể khẳng định rằng pháp nhân là một tổ chức và tổ chức này phải thoả mãn các điều kiện như quy định tại Điều 84 BLDS.

Như vậy, về lý thuyết, khi muốn xác định một tổ chức nào đó có hay không có tư cách pháp nhân, cần tìm hiểu xem tổ chức đó có đáp ứng đủ 4 yếu tố như quy định của Điều 84 BLDS hay không.

Tuy nhiên, trên thực tế việc xác định tư cách pháp nhân của một tổ chức nào đó không hoàn toàn đơn giản.

a)                 Điều kiện thứ nhất: “Được thành lập hợp pháp”.

-                     Khi nào pháp nhân được thành lập? Điều 85 về thành lập pháp nhân quy định: “pháp nhân được thành lập theo sáng kiến của cá nhân, tổ chức hoặc theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền”. Vậy pháp nhân được thành lập ngay từ thời điểm người thành lập pháp nhân ban hành quyết định thành lập pháp nhân (VD: cá nhân, hoặc tổ chức ký vào bản Điều lệ doanh nghiệp để làm thủ tục đăng ký doanh nghiệp hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền ra quyết định thành lập pháp nhân)? Hay tại thời điểm cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận đăng ký (kinh doanh/hoạt động) cho pháp nhân. Vấn đề này cũng chưa được quy định trong BLDS.

-                     Thế nào là được thành lập hợp pháp? Có thể hiểu khi pháp nhân đó được đăng ký hợp pháp (VD: được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp) là đã được thành lập hợp pháp không?  

b)                 Điều kiện thứ hai: “Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ”

-                     BLDS không có quy định về các tiêu chí để xác định một tổ chức như thế nào thì được coi là có “cơ cấu tổ chức chặt chẽ”.

-                     Do đó, điều kiện này dường như chỉ mang tính chất hình thức mà hầu như không có ý nghĩa trên thực tế.

c)                 Điều kiện thứ ba: “Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó”.

-                     Đây là điều kiện duy nhất trong bốn điều kiện được quy định một cách rõ ràng.  

-                     Với quy định này, chúng ta có thể dễ dàng xác định được một tổ chức có hay không có tư cách pháp nhân. Vì vậy, nên giữ lại điều kiện này trong BLDS.

d)                 Điều kiện thứ tư: “Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập”.

-                     Trong cả BLDS, gồm 777 điều, thì duy nhất ở điều luật này thuật ngữ “quan hệ pháp luật” được sử dụng, trong khi thuật ngữ “giao dịch dân sự” được nhắc đến tới 96 lần, rải rác ở các điều luật khác nhau. Việc sử dụng thuật ngữ “quan hệ pháp luật” trong trường hợp này dường như không phù hợp với tinh thần chung của BLDS.

-                     Quy định “pháp nhân nhân danh mình tham gia…” dường như không cần thiết vì đương nhiên pháp nhân phải nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật thì khi đó pháp nhân mới là một bên của quan hệ pháp luật đó và có các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch dân sự mà mình đã xác lập. Còn nếu nhân danh chủ thể khác thì phải thông qua cơ chế đại diện và pháp nhân nếu với tư cách là người đại diện thì không phải là một bên của giao dịch dân sự đã xác lập.

-                     Về logic, chỉ khi có tư cách pháp nhân, thì pháp nhân đó mới có thể nhân danh mình tham gia các giao dịch dân sự.

-                     Quy định này không phù hợp và không dễ dàng để xác định tư cách pháp nhân của một tổ chức.

2.                  Kiến nghị sửa đổi:

a)                 Mục đích của BLDS là đưa ra được các căn cứ để nhận biết pháp nhân với tư cách là một chủ thể tham gia các giao dịch dân sự. Trên thực tế có một số tổ chức ghi trong Điều lệ hoặc Quyết định thành lập là: “có tư cách pháp nhân”. Điều này dẫn đến tình trạng là không làm rõ được tiêu chí xác định tư cách pháp nhân của một chủ thể tham gia giao dịch dân sự là căn cứ vào các quy định của pháp luật hay căn cứ trên các tài liệu pháp lý của chủ thể đó.

b)                 Do đó, quy định về điều kiện để xác định tư cách pháp nhân của một chủ thể/tổ chức hay định nghĩa về pháp nhân nên được sửa đổi như sau: “Pháp nhân là tổ chức đã được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền, có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó”.

II.               Đại diện:

Chế định đại diện được quy định tại Chương VII, Phần thứ nhất BLDS với 10 điều từ Điều 139 đến Điều 148.

1.                  Phạm vi chủ thể có thể là “người đại diện”:

Điều 139.1 BLDS quy định: “Đại diện là việc một người (sau đây gọi là người đại diện) nhân danh và vì lợi ích của người khác (sau đây gọi là người được đại diện) xác lập thực hiện giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện”.

Cùng sử dụng thuật ngữ “người” trong cụm từ “người đại diện” và “người được đại diện”, nhưng dường như từ “người” trong hai cụm từ trên là chưa đồng nhất và dẫn đến sự lúng túng, không thống nhất trong cách hiểu và áp dụng trên thực tế.

Điều 139.2 BLDS quy định: “Cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác có thể xác lập, thực hiện giao dịch dân sự thông qua người đại diện…..”. Ở quy định này cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác được xếp vào phía người được đại diện, nghĩa là từ “người” được sử dụng với nghĩa rộng, bao gồm cả cá nhân và tổ chức.

Trong khi đó, ở Điều 141 - Người đại diện theo pháp luật  và Điều 143 - Người đại diện theo ủy quyền - thì thuật ngữ “người” trong cụm từ “người đại diện” lại được sử dụng  theo nghĩa hẹp, nghĩa là chỉ đề cập đến cá nhân.

Tiếp tục xem xét quy định tại Điều 139.5 BLDS, thì thấy rằng điều kiện để được làm người đại diện là phải có năng lực hành vi dân sự (“NLHVDS”) đầy đủ. Nói đến NLHVDS nghĩa là nói đến cá nhân, là đề cập đến khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự; chỉ có cá nhân mới có NLHVDS. Pháp luật không quy định NLHVDS của tổ chức hay pháp nhân (pháp nhân chỉ có năng lực pháp luật dân sự). Điều đó có nghĩa là BLDS đã giới hạn người đại diện chỉ là cá nhân.

Trên thực tế vẫn tồn tại một thực trạng là một tổ chức nhận làm đại diện theo ủy quyền cho một chủ thể khác (bên uỷ quyền), VD như tổ chức kinh doanh dịch vụ đại diện sở hữu công nghiệp được nhận làm đại diện cho các chủ thể khác để tiến hành đăng ký các quyền liên quan đến sở hữu công nghiệp được quy định tại Điều 151 Luật Sở hữu trí tuệ. Vậy, việc uỷ quyền cho tổ chức có vi phạm quy định của BLDS hay không là vấn đề đang còn gây tranh cãi và hiện có nhiều ý kiến khác nhau. Có một số người cho rằng vì pháp luật không cấm, nên một tổ chức có thể nhận làm đại diện theo uỷ quyền của một chủ thể khác. Nhưng ý kiến ngược lại thì cho rằng chỉ có cá nhân mới được làm người đại diện, bởi vì mặc dù BLDS không có quy định cấm tổ chức làm người đại diện, nhưng các quy định của BLDS về chế định đại diện, đặc biệt là quy định tại Điều 139.5 đã xác định rõ chỉ có cá nhân (có NLHVDS) mới đủ điều kiện làm người đại diện.

Để tránh tình trạng áp dụng pháp luật không nhất quán, BLDS cần quy định rõ ràng về vấn đề này. Trong trường hợp BLDS được sửa đổi theo hướng cho phép tổ chức (pháp nhân) làm người đại diện thì cần quy định rõ điều kiện của một tổ chức trở thành người đại diện là gì. Khi tổ chức nhận làm đại diện theo uỷ quyền thì cá nhân nào trong tổ chức đó trực tiếp thực hiện nhiệm vụ uỷ quyền.

Suy luận một cách logic thì thấy rằng, nếu tổ chức nhận làm đại diện theo uỷ quyền thì  đương nhiên người đứng đầu tổ chức đó có nghĩa vụ (hay thẩm quyền) thực hiện công việc uỷ quyền.

Tuy nhiên, người đứng đầu tổ chức làm đại diện có quyền uỷ quyền lại cho người khác (cá nhân khác) thực hiện công việc uỷ quyền mà không cần phải có quy định về quyền uỷ quyền lại trong văn bản uỷ quyền đầu tiên hay không? Vấn đề này cần được làm rõ trong BLDS sửa đổi

Kiến nghị sửa đổi:

-                     Có thể thay thế thuật ngữ “người” bằng thuật ngữ "chủ thể" để đảm bảo tính khái quát cao và có có được sự thống nhất trong việc hiểu và áp dụng các quy định của BLDS.

-                     Quy định về đại diện nên được quy định lại như sau: “Đại diện là việc chủ thể này (sau đây được gọi là người đại diện) nhân danh và vì lợi ích của chủ thể khác (sau đây gọi là người được đại diện) xác lập thực hiện giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện”. Theo đó, cho phép người đại diện và người được đại diện bao gồm cả cá nhân và tổ chức.

2.                  Quy định về người đại diện theo pháp luật của pháp nhân

Điều 141.4 BLDS quy định người đại diện theo pháp luật của pháp nhân là "Người đứng đầu pháp nhân theo quy định của điều lệ pháp nhân hoặc quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền;"

Tuy nhiên, trên thực tế, điều lệ hoặc văn bản thành lập pháp nhân nói chung và doanh nghiệp nói riêng hầu như không sử dụng khái niệm "người đứng đầu" như quy định tại Điều luật trên mà thường là quy định một chức danh cụ thể của pháp nhân là người đại diện theo pháp luật của pháp nhân (VD như chủ tịch Hội đồng quản trị, chủ tịch Hội đồng thành viên, hoặc Giám đốc, Tổng Giám đốc).

Do đó, quy định này cần sửa lại theo hướng người đại diện theo pháp luật của pháp nhân là người mà Điều lệ hoặc văn bản thành lập pháp nhân quy định là người đại diện của pháp nhân.

3.                  Xác lập giao dịch dân sự với người không có quyền đại diện hay vượt quá phạm vi đại diện.

Điều 145.1 BLDS quy định: “Giao dịch dân sự do người không có quyền đại diện xác lập, thực hiện không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với người được đại diện, trừ trường hợp người đại diện hoặc người được đại diện đồng ý.

Quy định này có một điểm bất hợp lý ở nội dung sau: “trừ trường hợp người đại diện đồng ý”. Khi một người, không có quyền đại diện, tự mình xác lập một giao dịch dân sự nhân danh người khác, thì đương nhiên giao dịch đó không có giá trị pháp lý, chỉ trừ trường hợp sau đó người được đại diện đồng ý chấp nhận giao dịch đó. Việc BLDS quy định giao dịch đó vẫn có thể có hiệu lực nếu người đại diện đồng ý là trái với tinh thần của Điều luật này và có thể gây rủi ro cho các chủ thể của giao dịch dân sự đó (VD như: người đại diện không có quyền đại diện cố tình xác lập một giao dịch với một chủ thể khác, sau đó bị phát giác và thậm chí là có thể đã bị người được đại diện phản đối, nhưng người đại diện này vẫn đồng ý (có thể có hoặc không có thoả thuận ngầm với chủ thể bên kia của giao dịch dân sự đã được ký kết), và hậu quả là vẫn làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của người được đại diện). Vì vậy, cần thiết phải xoá bỏ nội dung này.

Xem xét đoạn tiếp theo của Điều 145.1 BLDS: “…Người đã giao dịch với người không có quyền đại diện phải thông báo cho người được đại diện hoặc người đại diện của người đó để trả lời trong thời hạn ấn định; nếu hết thời hạn này mà không trả lời thì giao dịch đó không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với người được đại diện, nhưng người không có quyền đại diện vẫn phải thực hiện nghĩa vụ đối với người đã giao dịch với mình, trừ trường hợp người đã giao dịch biết hoặc phải biết về việc không có quyền đại diện”.

Quy định này có những bất cập như sau:

(i)                thứ nhất: nếu giả sử người đại diện (mà không có quyền đại diện) gửi văn bản trả lời (giả sử là đồng ý), thì có nghĩa là sẽ làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của người được đại diện. Quy định này trái với nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thoả thuận được quy định tại Điều 4 BLDS. Người được đại diện đã không được thực hiện nguyên tắc này, mà quyền và nghĩa vụ của họ bị định đoạt bởi người khác (không có quyền đại diện), không phụ thuộc vào ý chí của chính người được đại diện. Quy định này có nguy cơ gây thiệt hại cho người được đại diện và tiềm ẩn tranh chấp.

(ii)             thứ hai: “ trừ trường hợp người đã giao dịch biết hoặc phải biết về việc không có quyền đại diện”.  Tuy nhiên, điều luật này không quy định cụ thể về thời điểm biết mà chỉ có thể suy luận từ cụm từ “mà vẫn giao dịch” để xác định là người giao dịch phải biết từ  trước khi giao kết. Quy định không rõ ràng này sẽ gây khó khăn cho các thẩm phán toà án trong việc hiểu và áp dụng luật khi giải quyết các tranh chấp dân sự. Do đó, đoạn này của Điều 145.1 nên được sửa đổi như sau “tại thời điểm giao kết, người người đã giao dịch đã biết hoặc phải biết về việc không có thẩm quyền đại diện mà vẫn giao dịch”.

Các kiến nghị sửa đổi trên đây cũng được đề xuất tương tự đối với quy định tại Điều 146.1 BLDS.

III.            Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài:

Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được quy định từ Điều 758 đến 777 BLDS.   

1.                 Áp dụng pháp luật Việt Nam

Điều 759.1 BLDS quy định: “Các quy định của pháp luật dân sự Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam được áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, trừ trường hợp Bộ luật này có quy định khác”. Vấn đề là rất khó xác định các quy định khác trong BLDS là các quy định nào. Điều này gây khó khăn cho các doanh nghiêp, chuyên gia pháp lý, các luật sư và thẩm phán trong việc hiểu và áp dụng luật và dễ dẫn đến tình trạng hiểu khác nhau về quy định khác của BLDS. (VD như Điều 769.1 (đoạn 1); Điều 770.1; 771; 772; 773.1 v.v… có được coi là các quy định khác của BLDS được đề cập đến tại Điều 759.1 BLDS hay không?)

Vì vậy, trong trường hợp rõ ràng là có quy định khác với quy định tại Điều 759.1 BLDS, thì các quy định khác đó cần được chỉ rõ trong BLDS để thuận tiện cho việc hiểu và áp dụng pháp luật.

2.                 Áp dụng pháp luật nước ngoài

Điều 759.3 BLDS quy định về việc áp dụng pháp luật nước ngoài và một số điều luật khác (Điều 769.1 (đoạn 1); Điều 770.1; 771; 772; 773.1) quy định về việc áp dụng pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng, nơi giao kết hợp đồng, nơi cư trú hoặc nơi có trụ sở của bên đề nghị giao kết hợp đồng, nơi xảy ra hành vi gây thiệt hại v.v…, cũng thuộc trường hợp áp dụng pháp luật nước ngoài nếu các “nơi” này là ở nước ngoài.

Việc áp dụng pháp luật nước ngoài phải thỏa mãn điều kiện là việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam. Tuy nhiên, không có văn bản nào quy định các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam là những nguyên tắc nào. Do đó, BLDS cần được sửa đổi theo hướng hoặc là xác định rõ các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam là những nguyên tắc nào hoặc là thay đổi quy định này theo khuyến nghị của nhiều chuyên gia pháp lý là “không trái với trật tự công” để thẩm phán có thể dễ dàng hơn trong việc vận dụng pháp luật.

Điều 759.3 (đoạn 2) BLDS quy định: “Pháp luật nước ngoài cũng được áp dụng trong trường hợp các bên có thoả thuận trong hợp đồng, nếu sự thoả thuận đó không trái với quy định của Bộ luật này và các văn bản pháp luật khác của Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam”.

Quy định này làm nảy sinh vấn đề là: cần phải xác định sự thỏa thuận của các bên là không trái BLDS và luật Việt Nam hay các quy định của pháp luật nước ngoài mà các bên lựa chọn là không trái với BLDS và luật Việt Nam?

Do đó, quy định này nên được sửa đổi theo hướng cho phép các bên thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài miễn là việc áp dụng pháp luật nước ngoài không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam (hoặc không trái với trật tự công) và trừ một số tình huống đương nhiên phải áp dụng pháp luật Việt Nam.

Quy định về việc áp dụng pháp luật nước ngoài còn làm nảy sinh một khó khăn trong việc áp dụng luật trên thực tế. Đó là việc tiếp cận, hiểu và đánh giá pháp luật nước ngoài để xác định xem các quy định đó có trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam hoặc trái với trật tự công của Việt Nam hay không. Vì vậy, cần có quy định về cách thức tiếp cận và đánh giá pháp luật nước ngoài khi giải quyết các quan hệ này.

3.                  Xác định nơi giao kết và thực hiện hợp đồng

Điều 769.1 BLDS quy định về việc áp dụng pháp luật theo nơi thực hiện hợp đồng. Đặc biệt là  quy định tại đoạn 3 của khoản 1: “Trong trường hợp hợp đồng không ghi nơi thực hiện thì việc xác định nơi thực hiện hợp đồng phải tuân theo pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam”. Hầu hết các hợp đồng đều không ghi nơi thực hiện, và hầu hết các hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài thì khó có thể xác định nơi thực hiện hợp đồng chỉ diễn ra trên một lãnh thổ, ví dụ như hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng vận chuyển, thì hàng hóa được chuyển từ lãnh thổ này đến lãnh thổ kia và việc thanh toán cũng tương tự. Hơn nữa, BLDS cũng như các Luật khác hiện nay chưa có quy định về việc xác định nơi thực hiện hợp đồng. Do đó việc áp dụng điều luật này trên thực tế là rất khó khăn. Vì vậy, nếu quy định này vẫn được giữ lại trong BLDS, thì cần bổ sung quy định hướng dẫn việc xác định nơi thực hiện hợp đồng để thuận tiện cho việc áp dụng luật.

Điều 769.1 đoạn 2 quy định: “Hợp đồng được giao kết tại Việt Nam và thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam thì phải tuân theo pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam”. Quy định này dường như gây khó khăn cho việc xác định thế nào là giao kết và thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam. Đó là chưa kể đến một thực tế là đã là quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài thì hiếm khi việc giao kết hoặc thực hiện chỉ diễn ra trên lãnh thổ Việt Nam. Do đó, quy định này nếu vẫn được giữ lại trong BLDS, thì cần có quy định bổ sung về việc xác định như thế nào là giao kết và thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam.

4.                  Giao dịch đơn phương

Điều 772 quy định về giao dịch dân sự đơn phương và việc xác định pháp luật áp dụng cho trường hợp này. Tuy nhiên, BLDS không có quy định định nghĩa về giao dịch đơn phương. Thuật ngữ “giao dịch đơn phương” lần đầu tiên được sử dụng tại Điều luật này, trong khi ở một số Điều luật khác của BLDS thì xuất hiện thuật ngữ “hành vi pháp lý đơn phương”. Thuật ngữ này cũng không được định nghĩa và không rõ là có sự khác nhau giữa hai thuật ngữ này hay không.

Vì vậy, cần làm rõ khái niệm giao dịch dân sự đơn phương để đảm bảo việc hiểu và áp dụng luật trên thực tế. v