Góp ý của Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam (BIDV)

                                                                                                                                                       
Kính gửi: Bộ Tư pháp

 
Thực hiện đề nghị của quý cơ quan tại Công văn số 3319/BTP-ĐKGDBĐ ngày 10/6/2011 về việc góp ý dự thảo Nghị định sửa đổi, bổ sung Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm (Nghị định 163), sau khi nghiên cứu, Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam có ý kiến tham gia như sau:
I.         Về quan điểm ban hành:
Qua gần 5 năm thực hiện, việc tổng kết, rà soát, đánh giá những điểm hạn chế, vướng mắc, bất cập trong thực tế áp dụng, qua đó chỉnh sửa, bổ sung hoàn thiện các nội dung quy định tại Nghị định 163 là cần thiết.
Tuy nhiên, với vị trí và vai trò của giao dịch bảo đảm trong đời sống kinh tế xã hội hiện nay, việc nâng hiệu lực pháp lý của văn bản pháp luật quy định về giao dịch bảo đảm (luật hoá) sẽ góp phần khẳng định tầm quan trọng của pháp luật về giao dịch bảo đảm và đảm bảo hiệu lực áp dụng của các quy định pháp luật về giao dịch bảo đảm so với các quy định pháp luật chuyên ngành khác.
 Trên cơ sở đó, việc hoàn thiện khung pháp lý về giao dịch bảo đảm cần sớm được thực hiện đáp ứng yêu cầu điều chỉnh của các giao dịch bảo đảm, không chỉ dừng ở việc ban hành Nghị định sửa đổi, bổ sung Nghị định 163.
II.   Về nội dung dự thảo Nghị  định sửa đổi, bổ sung:
1. Về các nội dung quy định tại dự thảo:
          a) Khoản 1 Điều 1:
- Về hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh:
Hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh là những hàng hóa thường xuyên có mặt trong chu trình sản xuất, kinh doanh của một doanh nghiệp và được chuyển hóa không ngừng từ nguyên vật liệu đầu vào đến thành phẩm đầu ra và chu trình mang tính lặp đi lặp lại liên tục, tương đối ổn định trong từng thời kỳ. Nếu nhìn dưới góc độ tài chính thì đó chính là dòng tiền/dòng giá trị. Do đó, không thể loại trừ nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu ra khỏi khái niệm hàng hóa luân chuyển.
Vì vậy, đề nghị nghiên cứu cho phép thế chấp “dòng tiền” hoặc định nghĩa như sau: “Hàng hoá ....là động sản dùng để trao đổi, mua bán, cho thuê trong phạm vi hoạt động sản xuất kinh doanh thường xuyên của bên bảo đảm”.
-              Về khái niệm giá trị pháp lý của giao dịch bảo đảm đối với người thứ ba:
Việc định nghĩa “giá trị pháp lýcủa giao dịch bảo đảm đối với người thứ ba là việc công khai hoá thông tin về giao dịch bảo đảm.....” là không chính xác, vì:
+       “giá trị pháp lýcủa giao dịch bảo đảm đối với người thứ ba” cần được hiểu là giao dịch bảo đảm có hiệu lực pháp luật đối với một bên thứ ba có liên quan, còn “việc công khai hóa thông tin về giao dịch bảo đảm” chỉ là thủ tục, điều kiện làm phát sinh hiệu lực này, không định nghĩa cho giá trị pháp lý của giao dịch bảo đảm đối với bên thứ ba. Trong trường hợp này, nếu cần thiết có thể định nghĩa “giá trị pháp lýcủa giao dịch bảo đảm phải thực hiện đăng ký theo quy định pháp luật đối với người thứ ba phát sinh kể từ thời điểm công khai hoá thông tin........”
+       Theo quy định tại Điều 323 BLDS “Trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật thì giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký”. Như vậy, quy định tại BLDS chỉ áp dụng đối với các trường hợp pháp luật buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm, các trường hợp pháp luật không bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm thì vẫn có hiệu lực đối với người thứ ba. Vì vậy, cần điều chỉnh quy định trong dự thảo cho thống nhất.
  Ngoài ra, quy định này không thống nhất với khoản 8 Điều 1 dự thảo “Giao dịch bảo đảm bằng tài sản có giá trị pháp lý đối với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký ”, theo khoản 8 Điều 1, thì chỉ áp dụng đối với các giao dịch bảo đảm bằng tài sản mà không áp dụng đối với giao dịch không bằng tài sản.
  c) Khoản 3 Điều 1: Đề nghị làm rõ khái niệm về tài sản hình thành trong tương lai quy định tại khoản 2 Điều 4 Nghị định số 163 có bao gồm cả động sản và bất động sản? Theo quy định tại Nghị định 163 thì không có giới hạn, tuy nhiên trên thực tế áp dụng thì các cơ quan Nhà nước lại loại trừ bất động sản.
Theo dự thảo sửa đổi thì giữ nguyên khoản 2 Điều 4 và bổ sung thêm “nhà ở hình thành trong tương lai cũng được dùng để bảo đảm…”. Như vậy là gián tiếp thừa nhận chỉ tài sản hình thành trong tương lai là nhà ở mới được thực hiện giao dịch bảo đảm, còn các tài sản là bất động sản khác hình thành trong tương lai thì không được thực hiện giao dịch bảo đảm. Trong khiđó, chưa có quy định hạn chế sử dụng các bất động sản khác hình thành trong tương lai để bảo đảm.
Ngoài ra, cần giải thích rõ về nhà đang được xây dựng, tạo lập hợp pháp (trường hợp nhà đã được xây dựng xong nhưng chưa hoàn công có thuộc đối tượng này hay không?).
d) Khoản 6 Điều 1: Đề nghị thay đoạn “người nhận tài sản đó sau khi tài sản đã hình thành” bằng đoạn “người nhận tài sản đó ngay khi có kết quả xử lý” vì trên thực tế tài sản chưa hình thành trong tương lai vẫn có thể được chuyển nhượng mà không cần chờ đến khi tài sản đó đã hình thành để đảm bảo quyền cho bên nhận bảo đảm.
đ) Khoản 7 Điều 1: Đề nghị bổ sung như sau: “2. Việc mô tả chung về tài sản bảo đảm theo chủng loại … là phương tiện giao thông cơ giới có số khung hoặc có số máy”. Vì trên thực tế, đối với một số loại tài sản là phương tiện giao thông cơ giới (như tàu thuỷ) lại không có số khung, chỉ căn cứ vào số máy khi thực hiện đăng ký, đăng kiểm tài sản.
e) Khoản 10 Điều 1: Đề nghị bổ sung như sau: “ Trong trường hợp bên nhận bảo đảm giữ Giấy chứng nhận đăng ký … , chủ sở hữu được dùng bản sao có chứng thực của UBND xã, ... và xác nhận của TCTD nơi giữ bản gốc Giấy chứng nhận đăng ký trong thời gian hiệu lực của hợp đồng bảo đảm”.
f) Khoản 15 Điều 1: quy định “Trong trường hợp hợp đồng cầm cố, Hợp đồng thế chấp không đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định pháp luật, thì thứ tự ưu tiên thanh toán giữa bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp và bên nhận bảo lãnh được xác định theo thứ tự thời gian xác lập giao dịch bảo đảm ” không đảm bảo quyền, lợi ích hợp pháp của bên nhận bảo đảm bằng tài sản (nhất là đối với các trường hợp pháp luật không bắt buộc đăng ký giao dịch bảo đảm), vì biện pháp bảo lãnh theo quy định của BLDS 2005 và Nghị định 163 là biện pháp bảo đảm đối nhân, không bằng tài sản. Trường hợp này, tài sản của bên bảo lãnh, nếu các bên không thoả thuận bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà Bên bảo lãnh sử dụng để bảo đảm (cầm cố, thế chấp) cho một nghĩa vụ khác, thì biện pháp cầm cố, thế chấp phải được ưu tiên thanh toán từ TSBĐ hơn việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh (không bằng tài sản).
2. Về một số vấn đề khác liên quan đến Nghị định 163:
Đối với một số vướng mắc, hạn chế của Nghị định 163 chưa được đề cập, hướng dẫn trong Nghị định sửa đổi bổ sung, BIDV đã có ý kiến tham gia với quý cơ quan tại văn bản số 730/CV-PC ngày 07/3/2011 về việc tổng kết thực tiễn thi hành Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm (BIDV sao gửi kèm theo).
Ngoài ra, BIDV có một số ý kiến tham gia như sau:
a) Nghị định 163 có 01 chương quy định về việc xử lý tài sản bảo đảm, tuy nhiên trong quá trình thực hiện quyền xử lý tài sản bảo đảm, các TCTD vẫn gặp nhiều khó khăn, vướng mắc (như việc các trung tâm bán đấu giá yêu cầu việc xử lý tài sản bảo đảm phải được sự chấp thuận của chủ sở hữu tài sản (chủ sở hữu tài sản trực tiếp đề nghị bán hoặc ủy quyền cho ngân hàng được bán tài sản theo thủ tục bán đấu giá) và rõ ràng yêu cầu này rất khó thực hiện, thậm chí không thực hiện được vì bên bảo đảm sẽ không thiện chí, phối hợp để xử lý tài sản bảo đảm) dẫn đến không thể thực hiện được quyền xử lý tài sản bảo đảm mà pháp luật đã quy định. Vì vậy, để đảm bảo các quy định của pháp luật được triển khai trên thực tiễn, góp phần bảo vệ quyền lợi của bên nhận bảo đảm được tốt hơn, đề nghị cần bổ sung, hoàn thiện cơ chế xử lý tài sản bảo đảm, cụ thể như sau:
a1) Quy định rõ ràng trình tự, thủ tục xử lý tài sản bảo đảm để bảo đảm rằng trong trường hợp bên bảo đảm không thiện chí, phối hợp xử lý tài sản, bên nhận bảo đảm vẫn có cơ chế để xử lý được tài sản để thu hồi nợ mà không nhất thiết phải khởi kiện nhằm tiết kiệm thời gian, chi phí.
a2) Về thủ tục thu giữ tài sản bảo đảm, cần phân biệt giữa thu giữ tài sản là động sản và bất động sản (quyền sử dụng đất, nhà ở...), theo đó đối với tài sản bảo đảm là bất động sản, bên nhận bảo đảm không cần tiến hành thủ tục thu giữ mà chỉ cần có văn bản thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm (thời gian xử lý, phương thức xử lý...).
a3) Quy định rõ hồ sơ, tài liệu chuyển qua trung tâm bán đấu giá tài sản để thực hiện việc bán đấu giá, quy định về trách nhiệm của Trung tâm bán đấu giá khi tiếp nhận được hồ sơ đề nghị bán đấu giá của bên nhận bảo đảm...vv.
a4) Đề nghị quy định rõ các trường hợp phải bán đấu giá tài sản qua trung tâm bán đấu giá tài sản, các trường hợp bên nhận bảo đảm được chủ động bán đấu giá tài sản theo cơ chế bán đấu giá. Theo quan điểm của BIDV thì chỉ những tài sản phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng mới nhất thiết phải bán qua Trung tâm bán đấu giá tài sản (để có cơ chế phối hợp thực hiện việc chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng được nhanh gọn hơn), những tài sản còn lại có thể giao bên nhận bảo đảm phát mại theo cơ chế bán đấu giá để tiết kiệm thời gian, chi phí và tăng quyền chủ động cho bên nhận bảo đảm.
b) Về việc xử lý tài sản thế chấp là nhà xưởng của doanh nghiệp hoặc của một số dự án đặc thù: Theo quy định của pháp luật thì việc xử lý tài sản thế chấp của các doanh nghiệp này đồng nghĩa với việc chấm dứt hoạt động của doanh nghiệp. Đối với doanh nghiệp mua lại tài sản bảo đảm để tiếp tục hoạt động sản xuất kinh doanh thì phải thực hiện các thủ tục, điều kiện triển khai thực hiện dự án, nhưng do chưa có hướng dẫn cụ thể nên các thủ tục này phức tạp, kéo dài, ảnh hưởng đến chất lượng của nhà xưởng, tiến độ thực hiện dự án và ảnh hưởng đến việc xử lý tài sản bảo đảm thu hồi nợ của bên nhận bảo đảm hợp pháp, nhiều trường hợp do vướng mắc về thủ tục, mà việc chuyển nhượng tài sản bảo đảm không thể thực hiện được. Vì vậy, đề nghị có hướng dẫn cụ thể về trình tự thủ tục xử lý tài sản này theo hướng đơn giản hoá, rút gọn thủ tục (chỉ yêu cầu một số loại giấy tờ, báo cáo, giấy phép đối với một số dự án đặc thù pháp luật quy định bắt buộc phải có như: đánh giá tác động môi trường, giấy phép sử dụng tài nguyên nước,....) để đảm bảo hiệu quả và thời gian xử lý tài sản.
 c) Về quy định tại điều 12 Nghị định 163
Hiện nay, các quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm đối với tài sản gắn liền trên đất của Nhà nước chỉ phù hợp với các tài sản mới được hình thành, có đầy đủ các giấy tờ gốc chứng minh quyền sở hữu, sử dụng.
Trên thực tế, khi các TCTD cho vay các DNNN, các DN CPH từ DNNN có nhận tài sản thế chấp là tài sản gắn liền trên đất thì việc công chứng, chứng thực các giao dịch bảo đảm  này gặp rất nhiều khó khăn do:  Hầu hết các DN đều thuê đất trả tiền hàng năm (mặc dù đất đã được cấp giấy CNQSDĐ),  tài sản gắn liền trên đất được hình thành từ lâu, một số  tài liệu chứng minh quyền sở hữu tài sản bị thất lạc, không đầy đủ theo quy định…. Tuy nhiên, những tài sản của Bên bảo đảm vẫn được các cơ quan quản lý nhà nước, các cơ quan kiểm toán xác định và công nhận là tài sản cấu thành giá trị doanh nghiệp (khi xác định giá trị doanh nghiệp để cổ phần hóa), tài sản không bị tranh chấp quyền sở hữu, quyền sử dụng, doanh nghiệp đang quản lý và hạch toán các tài sản này trên bảng tổng kết tài sản hàng năm. Do vậy, việc các DN dùng các tài sản này thế chấp vay vốn TCTD là hoàn toàn hợp pháp, song các Hợp đồng thế chấp tài sản gắn liền trên đất này không đăng ký giao  dịch đảm bảo được (đặc biệt trên địa bàn Hà Nội) do không đảm bảo đủ hồ sơ theo quy định của pháp luật để đăng ký giao dịch bảo đảm. Vì vậy, đề nghị có hướng dẫn cụ thể về hồ sơ, thủ tục giao dịch bảo đảm đối với loại tài sản này.
d) Về thứ tự tự ưu tiên thanh toán khi phải xử lý tài sản bảo đảm: dự thảo chưa đề cập đến vấn đề nộp thuế khi thực hiện xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ. Trong một số trường hợp khi bán tài sản của khách hàng (nhất là tài sản của doanh nghiệp Nhà nước) thì vấn đề thường gặp là giá mua tài sản ban đầu hoặc các chi phí ban đầu để có được tài sản đó rất thấp; khi TCTD phát mãi tài sản để thu hồi nợ thì cơ quan thuế tính thuế thu nhập trên số tiền bán tài sản là 28% + thuế luỹ tiến. Khoản thuế này khá lớn dẫn đến TCTD sau khi bán tài sản vẫn không đủ tiền để thu hồi toàn bộ khoản nợ. Do đó, đề nghị xem xét quy định những khoản tiền thu được từ việc phát mãi tài sản để thu hồi nợ không thuộc đối tượng chịu thuế thu nhập.
đ) Trong dự thảo chưa quy định cụ thể mức độ xử lý trách nhiệm đối với các cơ quan thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm, trong khi đó thì việc thực hiện không đúng về đăng ký giao dịch bảo đảm sẽ dẫn đến rủi ro rất lớn cho TCTD. Do đó, đề nghị quý cơ quan nghiên cứu quy định trách nhiệm vật chất đối với các cơ quan thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm trong trường hợp thực hiện không đúng quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm gây thiệt hại, tổn thất cho Bên tham gia giao dịch bảo đảm.
 
Trên đây là ý kiến của Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam, kính chuyển quý Cơ quan nghiên cứu, tổng hợp.
 
Trân trọng!