Những điểm còn bất cập về vốn điều lệ của công ty cổ phần trong quy định của Luật Doanh nghiệp Việt Nam. Góp ý Dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) của Ths.Ls.Ngô Thanh Sơn – Khoa Luật học Trường ĐH Bình Dương – Hội thảo VCCI (Tp.HCM ngày 11/3/2014)

Những điểm còn bất cập về vốn điều lệ của công ty cổ phần trong quy định của Luật Doanh nghiệp Việt Nam

Ths.Ls.Ngô Thanh Sơn - Khoa Luật học Trường Đại học Bình Dương

Vốn điều lệ là số vốn do các thành viên, cổ đông góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định và được ghi vào Điều lệ công ty[1]. Như vậy, vốn điều lệ là vốn hình thành từ việc góp vốn của các thành viên/cổ đông công ty hay nói cách khác vốn điều lệ là vốn của chủ sở hữu doanh nghiệp đầu tư cho hoạt động của doanh nghiệp hay nói cách khác vốn điều lệ chính là mức cam kết trách nhiệm vật chất của các thành viên/cổ đông đối với hoạt động của doanh nghiệp. Theo pháp luật hiện hành thì vốn điều lệ chỉ có ở các mô hình công ty, còn đối với doanh nghiệp tư nhân vốn của chủ sở hữu đầu tư vào doanh nghiệp tư nhân không được gọi là vốn điều lệ mà gọi là vốn đầu tư vì trong doanh nghiệp tư nhân không có điều lệ và tài sản trong doanh nghiệp không có sự tách bạch với những phần tài sản còn lại của chủ sở hữu doanh nghiệp (không có sự tách bạch giữa tài sản đầu tư và tài sản dân sự).

Tham khảo Dự thảo lần thứ hai Luật doanh nghiệp (sửa đổi), ban soạn thảo lại xây dựng và đưa ra một cách hiểu hoàn toàn khác đối với khái niệm về vốn điều lệ, theo đó, “vốn điều lệ là số vốn theo mệnh giá do các thành viên, chủ doanh nghiệp tư nhân đã góp vào doanh nghiệp đối với công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn và doanh nghiệp tư nhân; là tổng giá trị mệnh giá cổ phần đã phát hành đối với công ty cổ phần”. Dĩ nhiên, mọi sự thay đổi đều có lý do và ban soạn thảo có cái lý của ban soạn thảo, tác giả không đi sâu bàn luận về vấn đề này song một điều chắc chắn là nếu quy định này được thông qua thì truyền thống pháp lý và truyền thống kinh doanh sẽ có một sự thay đổi lớn mà chưa hẳn đã là sự tiến bộ.

Thực chất, vốn điều lệ của doanh nghiệp chỉ mang tính danh nghĩa vì trong vòng đời tồn tại của doanh nghiệp, giá trị tài sản (hay vốn) của doanh nghiệp thường chỉ khớp với mức vốn điều lệ khi doanh nghiệp mới được thành lập, sau khi thành lập và đi vào hoạt động, số lượng tài sản của doanh nghiệp có thể tăng lên hoặc giảm sút so với số vốn góp ban đầu (vốn điều lệ) tuỳ thuộc vào năng lực kinh doanh của công ty. Chính vì vậy, vốn hoạt động của doanh nghiệp mới chính là khả năng chịu trách nhiệm thực tế của doanh nghiệp.

Trong các mô hình doanh nghiệp được quy định trong Luật doanh nghiệp, vốn điều lệ của công ty cổ phần là tương đối đặc biệt do nó được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần[2], cổ phần được biểu hiện dưới hình thức cổ phiếu. Cổ phần gồm có hai loại là cổ phần phổ thông (common stock) và cổ phần ưu đãi (preferred stock), trong đó, cổ phần phổ thông là cổ phần bắt buộc phải có trong cấu trúc vốn điều lệ của công ty. Tổng số cổ phần của công ty phải được ghi trong điều lệ/các điều khoản (charter/articles) của công ty và được gọi là cổ phần có quyền chào bán/phát hành (authorized shares). Những cổ phần được quyền chào bán khi đã được bán cho các cổ đông sẽ được gọi là cổ phần đã phát hành (issued shares). Tuy nhiên, không phải tất cả các cổ phần được quyền chào bán đều sẽ được bán hết trong cùng một lúc, những cổ phần chưa được bán sẽ gọi là cổ phần chưa phát hành (unissued shares) hay cổ phần quỹ[3]. Bên cạnh đó, công ty cổ phần có khả năng “tự doanh” nên có những thời điểm công ty sẽ nắm giữ cổ phần của chính mình hay nói cách khác, sẽ có những thời điểm cổ phần của công ty cổ phần sẽ không do các cổ đông nắm giữ. Điều này làm cho vốn điều lệ công ty có tính “ảo”[4]. Với đặc tính của một công ty đối vốn mang tính “mở” thì vốn điều lệ của công ty cổ phần được tự do chuyển nhượng và khi công ty cần thêm vốn thì công ty có thể lựa chọn phương thức tăng vốn điều lệ bằng cách phát hành thêm cổ phần. Vì thế cổ phần được đánh giá là công cụ huy động vốn khá hiệu quả của công ty cổ phần, nhất là đối với các cổ phiếu có tính thanh khoản cao.  Hiện nay, cổ phiếu của công ty cổ phần là loại chứng khoán được giao dịch nhiều nhất và sôi động nhất trên thị trường chứng khoán; tính sinh lời/thua lỗ của cổ phiếu có sức hấp dẫn khá lớn đối với các nhà đầu tư khi lựa chọn đầu tư vào chứng khoán.

1.      Quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về vốn điều lệ của công ty cổ phần.

Theo quy định của Luật doanh nghiệp năm 2005 thì khi thành lập công ty cổ phần, các cổ đông sáng lập phải cùng nhau nắm giữ ít nhất 20% tổng số cổ phần phổ thông được quyền chào bán và trong vòng ba năm, họ sẽ không được chuyển nhượng số cổ phần này cho người không phải là cổ đông sáng lập của công ty trừ trường hợp được Đại hội đồng cổ đông chấp thuận; phần còn lại sẽ được chào bán và phải bán hết trong vòng ba năm kế tiếp. Với quy định này thì Luật doanh nghiệp Việt Nam chỉ ràng buộc trách nhiệm vật chất của các cổ đông sáng lập ở mức tối thiểu là 20% tổng số cổ phần phổ thông của công ty cổ phần chứ chưa chắc là tổng số vốn điều lệ của công ty vì luật không hạn chế số lượng cổ phần ưu đãi và cũng không ràng buộc nghĩa vụ gì của cổ đông sáng lập đối với lượng cổ phần ưu đãi mà công ty phát hành. Với quy định này, Luật doanh nghiệp 2005 đã tạo cho các cổ đông sáng lập một phạm vi khá rộng (lên đến 80% tổng số cổ phần phổ thông và số lượng không hạn chế các cổ phần ưu đãi) để họ có thể kêu gọi vốn đầu tư từ các nguồn khác nhau trong công chúng. Điều này cùng với những ưu điểm khác của công ty cổ phần như chế độ trách nhiệm hữu hạn, khả năng huy động vốn… đã tạo nên sự thu hút của mô hình công ty này đối với các nhà đầu tư. Song lợi bất cập hại, chính quy định này cũng tạo nên một môi trường khá thuận lợi để các công ty cổ phần “ma” ra đời, để các chủ đầu tư, các tay lừa đảo có điều kiện để chiếm dụng vốn, cưỡng đoạt tài sản của những người dân lương thiện[5]. Hơn nữa, luật chỉ quy định số cổ phần phổ thông không được các sáng lập viên mua phải bán hết trong thời hạn ba năm kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh nhưng không có những quy định giải quyết những trường hợp công ty không bán được hết số cổ phần này cũng như không có ràng buộc về mặt trách nhiệm nào đối với các cổ đông sáng lập để tránh việc họ khai vốn quá lớn mà không huy động được. Như vậy, trong thời gian ba năm, khả năng vốn điều lệ “ảo” của công ty gây nhầm lẫn và tạo niềm tin “giả” cho các đối tác, khách hàng là điều hoàn toàn có thể xảy ra.

Để khắc phục những hạn chế trên, Nghị định 102/2010/NĐ-CP ban hành ngày 01/10/2010 hướng dẫn chi tiết thi hành một sồ điều của Luật doanh nghiệp đã đưa ra cách hướng dẫn khác về vốn điều lệ của công ty cổ phần như sau: “Vốn điều lệ của công ty cổ phần là tổng giá trị mệnh giá số cổ phần đã phát hành. Số cổ phần đã phát hành là số cổ phần mà các cổ đông đã thanh toán đủ cho công ty. Tại thời điểm đăng ký kinh doanh thành lập doanh nghiệp, vốn điều lệ của công ty cổ phần là tổng giá trị mệnh giá các cổ phần do các cổ đông sáng lập và các cổ đông phổ thông khác đã đăng ký mua và được ghi trong Điều lệ công ty; số cổ phần này phải được thanh toán đủ trong thời hạn 90 ngày, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp”. Như quy định này thì vốn điều lệ của công ty cổ phần chỉ “ảo” trong vòng 90 ngày đầu thành lập và trong cấu trúc của vốn điều lệ sẽ không có cổ phần chưa phát hành (unissued shares). Và cách hiểu này dường như đã được Dự thảo lần 2 – Luật doanh nghiệp (sửa đổi) mô phỏng lại và luật hoá tại Điều 90 của Dự thảo, tuy nhiên, Dự thảo cũng có sự điều chỉnh chút ít về thời hạn thanh toán là “trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày cổ đông nhận được yêu cầu thanh toán”, đối với trường hợp công ty mới thành lập, Hội đồng quản trị sẽ ấn định thời hạn thanh toán và phải gởi thông báo thanh toán đến các cổ đông trong thời hạn 90 ngày[6].  Cùng thời với Nghị định 102/2010/NĐ-CP có Nghị định 43/2010/NĐ-CP ban hành ngày 15/4/2010 về đăng ký doanh nghiệp cũng có quy định “vốn điều lệ công ty cổ phần không bao gồm giá trị của số cổ phần được quyền chào bán” nhưng quy định này là quy định nội dung trong khi Nghị này 43/2101/NĐ-CP lại là nghị định hướng dẫn về hình thức, trình tự thủ tục liên quan đến vấn đề đăng ký doanh nghiệp cho nên cũng ít được để ý. Bên cạnh đó, thuật ngữ sử dụng của hai Nghị định này lại bất nhất nên khó có thể hiểu được ý đồ của nhà làm luật khi đưa ra quy định này.

Quy định tại Khoản 5 Điều 6 Nghị định 102/2010/NĐ-CP lại tạo thêm một sự bất ngờ nữa khi quy định về số cổ phần được quyền phát hành; theo đó, số cổ phần này sẽ bao gồm vốn điều lệ và số cổ phần sẽ phát hành thêm trong thời hạn ba năm kể từ khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp[7]. Nếu thực hiện đúng như quy định này thì sau ba năm thì số vốn điều lệ của công ty sẽ tăng lên, vậy công ty có phải làm thủ tục thay đổi nội dung của Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp không? – Vấn đề này không được nghị định làm rõ. Một cách rõ ràng là quy định của Nghị định 102/2010/NĐ-CP đã “đá” Luật doanh nghiệp[8] và không phù hợp với thông lệ quốc tế về cấu trúc vốn điều lệ cũng như phương thức hình thành vốn điều lệ của mô hình công ty cổ phần.

Theo quy định của Luật doanh nghiệp 2005, trong quá trình hoạt động, công ty cổ phần có quyền điều chỉnh tăng vốn điều lệ nếu được Đại hội đồng cổ đông đồng ý, khi điều chỉnh tăng vốn điều lệ thì cổ đông của công ty sẽ có quyền ưu tiên mua và Hội đồng quản trị sẽ có quyền lựạ chọn thời điểm bán để có thể tối đa hoá lợi ích cho công ty. Theo hướng dẫn của Nghị định 43/2010/NĐ-CP[9] thì sau khi Đại hội đồng cổ đông thông qua quyết định tăng vốn điều lệ, công ty sẽ phải gởi thông báo về việc thay đổi vốn điều lệ đến cơ quan đăng ký kinh doanh để cơ quan này điều chỉnh lại thông tin trong Giấy chứng nhận doanh nghiệp, sau đó công ty mới phát hành và chào bán cổ phần mới. Còn với hướng dẫn trong Nghị định 102/2010/NĐ-CP thì công ty sẽ phải bán hết số cổ phần được quyền phát hành rồi mới được điều chỉnh mức vốn điều lệ của công ty. Như vậy, hướng dẫn của Nghị định 102/2010/NĐ-CP trái ngược hoàn toàn với trình tự, thủ tục mà Nghị định 43/2010/NĐ-CP quy định. Nếu thực hiện như Nghị định 102/2010/NĐ-CP thì sẽ dẫn đến tình trạng một số chức sắc không trung chính trong công ty cố tình qua mặt Đại hội đồng cổ đông mà phát hành và chào bán cổ phần để chiếm dụng vốn của nhà đầu tư thiếu thông tin hoặc công ty bán hết cổ phần mới phát hành sau đó lại không được điều chỉnh tăng vốn (đặc biệt là với các công ty niêm yết) dẫn đến những khiếu kiện không đáng có, tất cả những sự việc này có thể xảy ra trên thực tế vì khâu giám sát của cơ quan nhà nước diễn ra sau khi công ty đã bán hết cổ phần mới (lúc này cơ quan đăng ký kinh doanh mới nhận được thông báo của công ty). Tóm lại, trình tự như quy định tại Nghị định 102/2010/NĐ-CP là không ổn và trên thực tế hiện nay thì cơ quan đăng ký kinh doanh đã dựa vào quy định của Nghị định 43/2010/NĐ-CP để điều chỉnh thay đổi vốn điều lệ của công ty cổ phần.

2.      Góp ý hoàn thiện

Để tránh những vướng mắc như ở trên đã phân tích, pháp luật doanh nghiệp (trước mắt là Luật doanh nghiệp sửa đổi) nên duy trì truyền thống pháp lý về vốn điều lệ của doanh nghiệp nói chung và công ty cổ phần nói riêng[10]. Điều cần thay đổi ở đây là phải có những quy định nhằm nâng cao trách nhiệm của các cổ đông sáng lập đối với công ty, hạn chế những trường hợp cổ sáng lập lợi dụng việc thành lập công ty cổ phần để trục lợi cá nhân. Theo tác giả, để làm được điều này pháp luật doanh nghiệp cần gia tăng trách nhiệm vật chất của các cổ đông sáng lập; thay vì yêu cầu các cổ đông sáng lập phải cùng nhau mua tối thiểu 20% tổng số cổ phần phổ thông được quyền chào bán như hiện nay, luật có thể quy định họ phải cùng nhau sở hữu ít nhất 60% đến 70% tổng số cổ phần của công ty. Điều này sẽ hạn chế bớt tình trạng cổ đông sáng lập lợi dụng vốn của các nhà đầu tư để thực hiện cho mục đích riêng của mình, khiến cho các cổ đông sáng lập gắn bó hơn với công ty mà không làm mất đi nét đặc sắc, riêng biệt của mô hình công ty cổ phần.

Xem xét các quy định của Dự thảo Luật doanh nghiệp (sửa đổi) về vấn đề này, tác giả thấy Dự thảo có điểm tiến bộ là đã quy định về cấu trúc vốn điều lệ của công ty cổ phần tại Điều 90 của Dự thảo, quy định này đã góp phần đưa ra cách gọi thống nhất của các dạng thức cổ phần trong cấu trúc vốn điều lệ của công ty cổ phần. Tuy nhiên, theo đánh giá của tác giả, nội dung của quy định này của Dự thảo là chưa phù hợp với thông lệ của quốc tế và có phần hơi trái với thực tiễn kinh doanh ở Việt Nam hiện nay. Vì vậy, thông qua tham luận này, tác giả cũng muốn đóng góp ý kiến cho việc soạn thảo, sửa đổi luật doanh nghiệp. Theo đó, điều 90 Dự thảo nên quy định như sau:

“1. Tất cả các cổ phần của công ty phải được ghi trong Điều lệ công ty và được gọi là cổ phần được quyền phát hành.

2. Cổ phần đã phát hành là cổ phần được quyền phát hành mà đã được các cổ đông đã thanh toán đủ cho công ty. Tại thời điểm đăng ký thành lập doanh nghiệp, cổ phần đã phát hành là tổng số cổ phần đã được đăng ký mua và không được ít hơn 70% tổng số cổ phần được quyền phát hành của công ty.

3. Cổ phần chưa phát hành là cổ phần được quyền phát hành nhưng chưa được thanh toán hoặc cổ phần đã phát hành nhưng được công ty mua lại và nhập vào quỹ cổ phần của công ty. Tại thời điểm đăng ký thành lập doanh nghiệp, cổ phần chưa phát hành là tổng số cổ phần mà chưa được các cổ đông đăng ký mua.”

[1] Khoản 6 Điều 4 Luật doanh nghiệp 2005

[2] Xem Khoản 1 Điều 77 Luật doanh nghiệp 2005

[3] Xem Henry Cheeseman, Business Law – Legal enviroment, online commerce, business ethics, and international issues, xuất bản lần thứ 7, trang 591

[4] Xem thêm Th.S Phạm Hoài Huấn, Vốn điều lệ của công ty từ quy định của Nghị định 102/2010/NĐ-CP, nguồn: www.toaan.gov.vn

[5] Đơn cử một vài vụ việc như: Hội nạn nhân chất độc da cam tỉnh Quảng Ngãi suýt bị Công ty CP đầu tư xây dựng và phát triển Hiển Vinh (báo baovephapluat.vn)

[6] Điều 90 Dự thảo – Luật doanh nghiệp (sửa đổi)

[7] Khoản 5 Điều 6 Nghị định 102/2010/NĐ-CP: “... Số cổ phần được quyền phát hành của công ty cổ phần tại thời điểm đăng ký kinh doanh là tổng số cổ phần do cổ đông sáng lập và các cổ đông phổ thông khác đã đăng ký mua tại thời điểm đăng ký kinh doanh và số cổ phần sẽ phát hành thêm trong thời hạn 03 năm, kể từ khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp và được ghi tại Điều lệ công ty”

[8] LS. Trần Thanh Tùng – LS. Võ Đình Đức, Khi nghị định “đá” ... luật, nguồn: www.vibonline.com.vn

[9] Điều 42 Nghị định 43/2010/NĐ-CP

[10] Xem TS. Nguyễn Quốc Vinh, Quy định về vốn điều lệ công ty và thông lệ quốc tế,  nguồn: www.luathanguyen.com.vn