Website xây dựng pháp luật của VCCI
Góp ý dự thảo Luật Đầu tư của VCCI
GÓP Ý DỰ THẢO LUẬT ĐẦU TƯ
Dự án Luật Đầu tư là một Dự án Luật có ý nghĩa quan trọng trong việc cải thiện mạnh mẽ môi trường pháp lý kinh doanh ở Việt Nam. Trên cơ sở tổng hợp các ý kiến của cộng đồng doanh nghiệp và theo kết quả các nghiên cứu mà Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam tiến hành phục vụ việc soạn thảo Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư (Nghiên cứu Rà soát các VBPL về Thành lập, Tổ chức, Hoạt động của doanh nghiệp với các Tư tưởng chỉ đạo xây dựng Luật Doanh nghiệp thống nhất và Luật Đầu tư chung do Ban Pháp chế - VCCI thực hiện từ 8/2004 – 2/2005 (Báo cáo Tổng thuật 411 trang, gồm Báo cáo Tổng hợp, Báo cáo Tóm tắt, 13 Phụ lục)), Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam có một số ý kiến đóng góp đối với Dự thảo Luật Đầu tư như sau:
A. Về quan điểm tiếp cận
Để định hướng cho quá trình soạn thảo nội dung Dự án Luật này, một hệ thống các tư tưởng chỉ đạo xây dựng Luật này (và Luật Doanh nghiệp thống nhất) đã được soạn thảo và được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt (Công văn 285/BNC ngày 26/4/2005 của Ban Nghiên cứu của Thủ tướng về Tờ trình các Tư tưởng chỉ đạo và nội dung cơ bản của Luật Doanh nghiệp thống nhất và Luật Đầu tư chung đã được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt). Các tư tưởng chỉ đạo này phản ánh một cách cô đọng tư tưởng phát triển kinh tế của Đảng và Nhà nước trong thời kỳ tới đồng thời cũng thể hiện khá đầy đủ những yêu cầu thực tiễn đặt ra đối với Luật này (Bản thân quá trình xây dựng hệ thống các Tư tưởng chỉ đạo này cũng là một quá trình rất mở: Ban Nghiên cứu của Thủ tướng Chính phủ, cơ quan soạn thảo Tờ trình các Tư tưởng này, đã tiến hành nhiều cuộc Tọa đàm, đối thoại với cộng đồng doanh nghiệp, các chuyên gia, các cơ quan liên quan để xin ý kiến rộng rãi hoàn thiện hệ thống các Tư tưởng này).
Do đó, việc xem xét các quy định tại Dự thảo Luật này cần được thực hiện trên cơ sở đánh giá mức độ thoả mãn của các quy định đối với các Tư tưởng chỉ đạo nói trên. Cụ thể, nội dung Dự thảo Luật ĐT cần thể hiện các Tư tưởng chỉ đạo cơ bản sau:
(i) Xoá bỏ các phân biệt đối xử bất hợp lý giữa các doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế khác nhau;
(ii) Hạn chế sự can thiệp của nhà nước vào các quyết định của nhà đầu tư; Tôn trọng tối đa quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp;
(iii) Đổi mới chức năng của Nhà nước đối với hoạt động đầu tư, kinh doanh theo hướng khuyến khích, hỗ trợ, hướng dẫn nhà đầu tư, doanh nghiệp là chính;
Một số quy định trong Dự thảo hiện tại đã bám sát các Tư tưởng chỉ đạo nói trên, có tính đến các ngoại lệ và điều chỉnh thích hợp.
Tuy nhiên, nhiều chế định khác trong Dự thảo Luật cần được cân nhắc chỉnh sửa để thể hiện một cách đầy đủ các Tư tưởng chỉ đạo, góp phần tạo ra một môi trường kinh doanh thật sự minh bạch, an toàn, bình đẳng cho các nhà đầu tư và doanh nghiệp.
B. Về những ý kiến cụ thể đối với nội dung của Dự thảo Luật
I. Về nguyên tắc không phân biệt đối xử
Trên cơ sở quan điểm tiếp cận như trên, về cơ bản nội dung Dự thảo hiện tại đã đáp ứng được yêu cầu về việc tạo ra một môi trường kinh doanh bình đẳng giữa các nhà đầu tư, doanh nghiệp: Hầu hết các chế định trong Dự thảo Luật đều được thiết kế chung cho các chủ thể, không phân biệt nhà đầu tư, doanh nghiệp trong nước và nước ngoài.
Những phân biệt đối xử theo hướng bất lợi hơn cho nhà đầu tư nước ngoài hiện chỉ còn tồn tại trong các quy định về lĩnh vực kinh doanh có điều kiện (Điều 27). Trên thực tế, đây là các phân biệt đối xử được áp dụng khá phổ biến tại nhiều nước nhằm bảo vệ một số lợi ích công cộng đặc biệt hoặc bảo hộ hợp pháp nền sản xuất trong nước. Ngoài ra, phân biệt đối xử này cũng có giới hạn theo các lộ trình tại các cam kết quốc tế mà Việt Nam tham gia hoặc là thành viên.
Bất cập lớn nhất trong lĩnh vực này dường như nằm ở quan điểm tiếp cận của chính cơ quan soạn thảo: Quá trình nhất thể hoá các quy định về đầu tư giữa nhà đầu tư trong nước và nước ngoài đã được thực hiện, nhưng trái chiều: lẽ ra phải thống nhất về phía các quy định có lợi cho nhà đầu tư (ví dụ các quy định của Luật khuyến khích đầu tư trong nước) thì cơ quan soạn thảo lại đi theo hướng thống nhất về phía các quy định bất lợi cho nhà đầu tư (trên cơ sở các quy định áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài hiện hành).
Có lẽ xuất phát từ quan điểm này mà cơ quan soạn thảo đã thiết kế hầu hết các chế định lớn của Dự thảo theo hướng tăng cường sự can thiệp của Nhà nước đối với hoạt động đầu tư (vốn là bất cập của pháp luật về đầu tư nước ngoài hiện hành), ví dụ: điều kiện đối với dự án đầu tư, quá trình thẩm định dự án để ra quyết định đầu tư, thủ tục đăng ký và thẩm định dự án đầu tư, sửa đổi Giấy phép đầu tư... Đứng từ phía các nhà đầu tư trong nước, rõ ràng các quy định này gây khó khăn, làm mất cơ hội đầu tư, tốn thời gian, chồng chéo và hình thức hơn nhiều so với pháp luật về đầu tư trong nước trước đây.
Kiến nghị: Có lẽ cơ quan soạn thảo cần có định hướng hợp lý trong việc nhất thể hoá các quy định ưu đãi, bảo hộ đầu tư, từ đó rà soát lại toàn bộ các chế định hiện tại trong Dự thảo.
II. Về nguyên tắc hạn chế sự can thiệp của Nhà nước vào quá trình đầu tư - tôn trọng quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư
Đầu tư kinh doanh trước hết là việc của nhà đầu tư. Vì thế, nhà đầu tư cần có quyền tự quyết. Nhà nước cần có sự bảo hộ, khuyến khích và ưu đãi đối với hoạt động đầu tư. Tuy nhiên, đầu tư kinh doanh đồng thời cũng ẩn chứa nhiều rủi ro, đôi khi là nghiêm trọng. Vì vậy, Nhà nước cần có biện pháp quản lý nhằm hạn chế những thiệt hại mà việc đầu tư có thể gây ra cho lợi ích xã hội. Đây chính là những nhiệm vụ cơ bản mà Luật Đầu tư cần giải quyết.
Nếu xem xét từ quan điểm nói trên, có thể thấy Dự thảo đã giải quyết tương đối ổn thoả vấn đề về bảo hộ, khuyến khích và ưu đãi đầu tư mặc dù chưa tạo được ra một bước đột phá trong phương pháp ưu đãi đầu tư (như khuyến nghị của một số tổ chức tư vấn đầu tư quốc tế): chưa chuyển từ hình thức “tiền ưu đãi” (ưu đãi ấn định trước khi dự án đầu tư được thực hiện) sang hình thức “hậu ưu đãi” (ưu đãi dựa trên kết quả thực hiện dự án đầu tư). Bên cạnh đó, việc một số ưu đãi nêu trong Dự thảo (ví dụ liên quan đến đất đai) có khác biệt so với quy định tại các văn bản pháp luật liên quan (ví dụ Luật Đất đai) cần được cân nhắc kỹ hơn bởi điều này có thể tạo ra sự thiếu thống nhất, kém đồng bộ trong hệ thống pháp luật.
Phần nội dung Dự thảo liên quan đến quyền tự quyết của nhà đầu tư và việc quản lý của Nhà nước đối với hoạt động đầu tư lại còn quá nhiều bất cập cần chỉnh sửa.
1. Quản lý những hoạt động không cần và không thể quản lý
Quy định về việc quản lý của Nhà nước đối với hoạt động đầu tư ở cả ba giai đoạn của quá trình đầu tư: (i) ra quyết định đầu tư, (ii) thủ tục đầu tư và (iii) thực hiện đầu tư còn nhiều bất hợp lý. Cụ thể:
Giai đoạn 1:Ra quyết định đầu tư
Điều 54 Dự thảo quy định 4 điều kiện mà mọi dự án đầu tư đều phải đáp ứng: (i) Phù hợp với ngành, lĩnh vực đầu tư trong Giấy Chứng nhận ĐKKD; (ii) Tuân thủ một số loại quy hoạch (Bao gồm (i) Quy hoạch phát triển kết cấu hạ tầng kỹ thuật, (ii) Quy hoạch sử dụng đất; (iii) Quy hoạch không gian xây dựng đô thị; (iv) Quy hoạch sử dụng các nguồn tài nguyên khoáng sản; (v) Định hướng quy hoạch tổng thể kinh tế - xã hội, (vi) Quy hoạch ngành, lĩnh vực và sản phẩm quan trọng); (iii) Có giải pháp công nghệ, kỹ thuật nguồn lực, đảm bảo các quy định về sử dụng tài nguyên, môi trường, an ninh và an toàn quốc gia; (iv) Có đánh giá tác động kinh tế xã hội của dự án.
Điều 61 quy định nhà đầu tư phải tổ chức thẩm định để ra quyết định đầu tư, việc thẩm định phải do tổ chức tư vấn độc lập hoặc chuyên gia đủ năng lực chuyên môn thực hiện (trường hợp Dự án quan trọng quốc gia phải do Hội đồng thẩm định Nhà nước thẩm định).
Bằng các quy định này, rõ ràng Nhà nước đang quản lý rất chặt chẽ quá trình ra quyết định đầu tư, một quá trình vốn thuộc thẩm quyền của nhà đầu tư (việc ra quyết định đầu tư là việc của nhà đầu tư, Nhà nước có cho phép đầu tư hay không là ở giai đoạn sau đó).
Sự can thiệp của các cơ quan Nhà nước vào giai đoạn này là bất hợp lý bởi:
- Đặt ra các điều kiện bất hợp lý: Các dự án đầu tư có quy mô và tính chất rất khác nhau, không thể yêu cầu mọi dự án đều phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện trên (đặc biệt là điều kiện (iii) và (iv));
- Đặt ra các quy định không khả thi: Nhà nước không thể kiểm soát hết toàn bộ các dự án đầu tư của hàng trăm nghìn doanh nghiệp, do đó không thể biết các nhà đầu tư có thực hiện đúng các quy định này hay không;
- Tạo dư địa cho những hành vi tham nhũng, cửa quyền: Không phải mọi doanh nghiệp khi có dự án đều đáp ứng các điều kiện nói trên, do đó, cơ quan và cán bộ có thẩm quyền có cơ hội để ép nhà đầu tư;
- Quản lý thừa: Trong giai đoạn làm thủ tục đầu tư, Nhà nước cũng đã có đủ công cụ để quản lý (thông qua hồ sơ xin đầu tư, thủ tục thẩm định...)
- Rủi ro xã hội cao: Do mọi dự án đều được đăng ký/ thẩm định, các chủ thể trong xã hội có thể xem như đã có sự quản lý/thẩm định của Nhà nước đối với các dự án này, từ đó có cách hành xử tương ứng (tin tưởng hơn...) và do đó mức độ rủi ro đối với họ cũng cao hơn.
Kiến nghị: Nên xem xét bỏ những quy định thể hiện sự can thiệp của Nhà nước vào việc ra quyết định đầu tư của nhà đầu tư (Điều 54, 61).
Giai đoạn 2:Thủ tục đầu tư
Chương VI Dự thảo phân biệt 04 loại Dự án đầu tư theo tính chất, tầm quan trọng, quy mô và nguồn vốn đầu tư với các thủ tục đầu tư tương ứng:
- Dự án phổ thông (loại thường): Nhà đầu tư phải đăng ký để được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (trường hợp dự án của nhà đầu tư trong nước có quy mô vốn dưới 5 tỷ phải đăng ký nhưng không cần Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư);
- Dự án phổ thông có điều kiện, Dự án quan trọng, Dự án quan trọng quốc gia: Nhà đầu tư phải nộp hồ sơ để cơ quan quản lý thẩm định và cấp Giấy phép đầu tư.
Như vậy, Nhà nước trực tiếp quản lý tất cả các dự án đầu tư lớn nhỏ từ giai đoạn bắt đầu cho đến quá trình thực hiện (Điều 76 quy định mọi thay đổi lớn đối với dự án đầu tư về mục tiêu, quy mô, công suất, địa điểm, thời hạn... đều phải được cơ quan nhà nước chấp thuận).
Cách quản lý tràn lan này hoàn toàn không hợp lý bởi:
- Chi phí quá lớn: Dự thảo có lẽ đã không tính đến những chi phí rất lớn mà Nhà nước phải bỏ ra (về nhân lực, cơ sở vật chất, ...), những chi phí mà xã hội phải bỏ ra (thời gian, tiền bạc của nhà đầu tư) để làm các thủ tục (dù chỉ là đăng ký) đối với hàng triệu dự án đầu tư (ở tất cả các quy mô khác nhau) cùng với con số lớn hơn nhiều những thay đổi đối với các dự án đó mỗi năm;
- Hiệu quả quá nhỏ: Việc quản lý trực tiếp đối với các dự án phổ thông thông qua quy định về đăng ký không giúp Nhà nước quản lý được chất lượng của các dự án, cũng không kiểm soát được hiệu quả triển khai dự án sau đó; hiệu quả quản lý, do đó, đã không đạt được;
- Là một bước thụt lùi so với pháp luật hiện hành: Theo pháp luật về khuyến khích đầu tư trong nước hiện hành, các dự án đầu tư trong nước đều không phải làm bất kỳ thủ tục nào;
Kiến nghị: Chỉnh sửa các quy định về thủ tục đầu tư (Điều 58, 59) theo hướng: Không quản lý trực tiếp các dự án đầu tư phổ thông (theo quy định của Luật Doanh nghiệp, doanh nghiệp phải báo cáo hoạt động kinh doanh, nếu không sẽ bị thu hồi Giấy chứng nhận ĐKKD).
Giai đoạn 3:Triển khai dự án đầu tư
Triển khai dự án đầu tư thực chất là giai đoạn hoạt động của nhà đầu tư. Đây là giai đoạn thể hiện rõ nhất quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư và doanh nghiệp. Tờ trình các Tư tưởng chỉ đạo rất nhấn mạnh nguyên tắc này. Dự thảo Luật Doanh nghiệp cũng bám sát nguyên tắc này khi thiết kế các quy định về hoạt động của doanh nghiệp.
Tuy nhiên, Chương VII Dự thảo Luật Đầu tư dường như chưa đi theo hướng này, rất nhiều các quy định can thiệp bất hợp lý vào quyền tự quyết của nhà đầu tư:
+ Điều 69 – Giám định máy móc thiết bị và quyết toán công trình
Khoản 1 Điều này quy định trước khi tiến hành nhập khẩu máy móc thiết bị, nhà đầu tư phải tiến hành giám định giá trị, chất lượng trước khi nhập khẩu hoặc lắp đặt.
Khoản 2 yêu cầu nhà đầu tư khi hoàn thành xây dựng cơ bản phải có xác nhận của tổ chức giám định và phải báo cáo để được xác nhận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
+ Điều 71: Nhà đầu tư được làm đại lý tiêu thụ sản phẩm cho cá nhân, tổ chức khác có cùng loại sản phẩm sản xuất tại Việt Nam;
+ Điều 75: Nhà đầu tư được thuê tổ chức quản lý đối với các lĩnh vực cần có kỹ năng quản lý chuyên sâu;
+ Điều 76: Việc điều chỉnh dự án (về mục tiêu, quy mô, công suất, địa điểm, hình thức đầu tư, chuyển nhượng vốn, thời hạn) phải được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền chấp thuận;
Về nguyên tắc, nên xem việc triển khai dự án đầu tư (đặc biệt là dự án phổ thông) là việc của nhà đầu tư. Nhà nước không nên quản lý trực tiếp dưới bất kỳ hình thức nào, ở bất kỳ hoạt động nào. Việc kiểm soát, nếu có, nên tiến hành gián tiếp và không thường xuyên (dưới dạng thanh tra, kiểm tra,...).
Kiến nghị: Bỏ toàn bộ Chương VII - Triển khai dự án đầu tư (ngoài các quy định có tính hạn chế, can thiệp vào quyền tự quyết của nhà đầu tư nói trên, những quy định khác trong Chương này thực chất đã được pháp luật về đất đai, môi trường, xây dựng... quy định nên không cần nhắc lại trong Luật này).
2. Quản lý không hiệu quả những hoạt động cần quản lý
Ngoài những hoạt động mà Nhà nước không nên và cũng không thể quản lý trực tiếp như đề cập ở phần trên (dự án đầu tư phổ thông), một số ít các hoạt động đầu tư khác cần có sự quản lý của nhà nước nhằm bảo đảm lợi ích của cộng đồng.
Vấn đề đặt ra là: (i) Những hoạt động đầu tư nào cần quản lý?; và (ii) Quản lý như thế nào cho hiệu quả?
Dự thảo Luật ĐT dường như chưa giải quyết được cả hai vấn đề này.
Thứ nhất: Những dự án đầu tư nào cần quản lý?
Về cơ bản, đầu tư là việc của nhà đầu tư, là một việc có lợi cho nên cần khuyến khích. Việc quản lý chỉ tiến hành đối với các dự án đầu tư có nguy cơ rủi ro lớn đối với lợi ích của xã hội. Vậy những tiêu chí nào để xác định các dự án như vậy: An ninh quốc phòng, An ninh môi trường, Trật tự xã hội....?
Dự thảo đưa ra ba loại dự án đầu tư được xem là quan trọng và cần được quản lý chặt (thông qua quá trình thẩm định dự án đầu tư), bao gồm: Dự án phổ thông có điều kiện, Dự án quan trọng và Dự án quan trọng quốc gia.
Bất cập là ở chỗ:
(i) Các tiêu chí đưa ra trong Dự thảo dường như chưa được xây dựng một cách cẩn trọng, dựa trên phương pháp luận đầy đủ về các loại lợi ích công cộng cần bảo vệ.
Việc tìm ra những tiêu chí để xác định một dự án đầu tư có ảnh hưởng đến lợi ích công cộng, và do đó cần phải được quản lý chặt chẽ, là việc khó và cần được thực hiện một cách cẩn trọng với phương pháp luận rõ ràng, vững chắc mà dường như Dự thảo chưa đáp ứng được. Ví dụ, có đưa tiêu chí tài chính (quy mô vốn đầu tư) thành tiêu chí xác định loại dự án cần quản lý hay không? Tại sao? Nếu có thì ở mức nào (Những quy mô vốn đầu tư như xác định trong Dự thảo là dựa vào căn cứ nào)?
(ii) Nhiều tiêu chí dự kiến trong Dự thảo chưa rõ ràng, dễ bị giải thích theo nhiều hướng khác nhau mà hệ quả có thể khiến danh mục các dự án này bị mở rộng đáng kể:
Ví dụ: Một số tiêu chí để xác định loại dự án quan trọng quốc gia nêu tại Điều 49 là những tiêu chí định tính, không định lượng được như:
+ “có ảnh hưởng lớn đến môi trường hay có tiềm ẩn ảnh hưởng nghiêm trọng đến môi trường”;
+ “bố trí trên các địa bàn đặc biệt quan trọng về quốc phòng, an ninh hoặc có di tích lịch sử, văn hoá quan trọng, tài nguyên đặc biệt”;
+ “đòi hỏi phải áp dụng cơ chế, chính sách đặc biệt cần được Quốc hội xem xét quyết định”.
(iii) Dự thảo chưa tính đến pháp luật liên quan về vấn đề này: Một số loại lợi ích công cộng đã được tính đến trong những văn bản pháp luật khác (luật chuyên ngành, do đó Luật này hoặc là không cần bảo vệ, hoặc nếu vẫn duy trì các cơ chế quản lý để bảo vệ chúng thì phải có sự so sánh đối chiếu với các văn bản pháp luật khác để tạo sự thống nhất trong hệ thống pháp luật).
Ví dụ: Dự thảo Luật Bảo vệ Môi trường sửa đổi (sẽ được Quốc hội thông qua trong kỳ họp cuối năm 2005) đã dự kiến đến việc kiểm soát, quản lý các dự án đầu tư (danh mục do Chính phủ quy định) nhằm mục đích bảo vệ môi trường thông qua cơ chế lập, thẩm định, kiểm tra việc thực hiện Báo cáo đánh giá tác động môi trường. Vì vậy, hoặc là Luật Đầu tư không cần bảo vệ lợi ích này (bỏ tiêu chí này ra khỏi danh sách các tiêu chí xác định loại Dự án cần thẩm định), hoặc là Luật này vẫn quy định (để thuận tiện hơn cho nhà đầu tư) nhưng phải có sự phù hợp, thống nhất với Dự thảo Luật Bảo vệ Môi trường.
Thứ hai:Quản lý như thế nào cho hiệu quả?
Dự thảo dự kiến cơ chế quản lý thông qua việc thẩm tra dự án và cấp Giấy phép đầu tư. Những chi tiết về cơ chế này tại Chương VI có lẽ chưa thể đảm bảo tính hiệu quả về quản lý. Cụ thể:
Về chủ thể quản lý: Hiệu quả quản lý phụ thuộc rất nhiều vào trình độ của chủ thể quản lý. Tuy nhiên, Dự thảo đã không dự kiến được bất kỳ điều kiện gì để đảm bảo năng lực của cơ quan thẩm định dự án đầu tư để cấp phép. Thực tế cho thấy việc thẩm định một Dự án đầu tư hết sức khó khăn, tốn kém và mức độ rủi ro cho những người có liên quan là rất cao.
Về cách thức quản lý: Dự thảo mới nêu các nội dung thẩm định (Điều 59) mà không chỉ rõ được các tiêu chí đánh giá mức độ thoả mãn các nội dung thẩm định (khi nào một dự án được xem là đã đáp ứng được một hoặc các nội dung thẩm định. Do đó cơ quan thẩm định được trao quyền quyết định khá lớn trong vấn đề này, dễ dẫn tới tuỳ tiện trong thi hành. Điều này gây khó khăn cho nhà đầu tư, cũng không đảm bảo được chất lượng của hoạt động thẩm định (tương tự như hiện trạng thẩm định các dự án đầu tư nước ngoài hiện nay).
Về đối tượng quản lý: Do các tiêu chí xác định loại dự án đầu tư cần quản lý chưa rõ ràng và thiếu căn cứ (như đã trình bày), các đối tượng quản lý cũng chưa hợp lý, rất rộng khiến cho việc quản lý có thể gặp nhiều khó khăn (về chi phí của Nhà nước và xã hội để thẩm tra và kiểm soát các dự án...).
Từ các lý do nêu trên, có thể thấy là cơ chế quản lý các dự án đầu tư được xem là có ảnh hưởng quan trọng đến lợi ích cộng đồng nêu trong Dự thảo cũng chưa đáp ứng được yêu cầu.
Kiến nghị chung: Cân nhắc lại các quy định về thủ tục đầu tư (Chương VI) theo hướng:
- Có phương pháp luận vững chắc về các loại lợi ích công cộng cần bảo vệ để từ đó xây dựng tiêu chí xác định các loại dự án đầu tư cần thẩm định cho phù hợp;
- Các tiêu chí xác định loại dự án cần thẩm định phải được nêu cụ thể, chi tiết, giảm thiểu khả năng giải thích rộng;
- Xây dựng cơ chế thẩm định dự án đầu tư có hiệu quả, đặc biệt tập trung vào các vấn đề: năng lực của cơ quan thẩm định, nội dung thẩm định và các tiêu chí đánh giá mức độ thoả mãn từng nội dung thẩm định;
- Rà soát các văn bản pháp luật liên quan (về loại lợi ích công cộng cần bảo vệ, về cơ chế quản lý bảo vệ) để đảm bảo sự thống nhất của hệ thống pháp luật;
- Cân nhắc các tiêu chí xác định loại Dự án cần thẩm định trong Luật Đầu tư với các điều kiện kinh doanh được quy định trong Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) về vốn pháp định, giấy phép, chứng chỉ hành nghề và các điều kiện kinh doanh khác để tránh chồng chéo về thẩm quyền cũng như giám sát.
III. Về nguyên tắc đổi mới chức năng quản lý của Nhà nước đối với doanh nghiệp theo hướng bảo đảm ổn định kinh tế vĩ mô, khuyến khích, hỗ trợ, hướng dẫn nhà đầu tư là chính
Đổi mới chức năng của Nhà nước trong quan hệ với nhà đầu tư là một quá trình đòi hỏi những thay đổi không chỉ trong các quy định pháp luật mà còn trong nhận thức, cách hành xử của các cơ quan Nhà nước và những người có thẩm quyền quản lý.
Đứng từ góc độ pháp luật, để đáp ứng mục tiêu đổi mới này, các quy định về đầu tư cần được thiết kế theo hướng giản tiện thủ tục, dự kiến các cơ chế hỗ trợ nhà đầu tư đồng thời hạn chế ở mức tối đa có thể các cơ hội, kẽ hở có thể tạo dư địa cho cơ quan, cán bộ có thẩm quyền gây khó khăn cho nhà đầu tư.
Xem xét từ góc độ này, có thể thấy các quy định hiện tại của Dự thảo chưa thực sự đáp ứng được yêu cầu về đổi mới chức năng của Nhà nước. Cụ thể:
- Duy trì sự quản lý của Nhà nước một cách bất hợp lý: quản lý những việc không cần hoặc không nên quản lý hoặc quản lý không hiệu quả;
Ví dụ: Xem phân tích phần II
- Gây khó khăn hơn là hỗ trợ hay hướng dẫn nhà đầu tư: Nhiều quy định trong Dự thảo mới chỉ tính đến yêu cầu quản lý mà chưa tính đến những khó khăn có thể gây ra đối với nhà đầu tư.
Ví dụ: Những quy định về quy hoạch trong Dự thảo rất phức tạp, phân cho nhiều ngành, nhiều cấp; Những phức tạp, chồng chéo sẽ có thể xảy ra trong quá trình thực thi trong tương lai. Vấn đề này nếu không được quy định một cách cẩn trọng thì sẽ là rào cản cho các dự án đầu tư;
- Chưa có sự lưu ý đến trình độ quản lý: Dự thảo dự kiến rất nhiều công việc cần quản lý nhưng có lẽ đã chưa tính đến trình độ thực hiện của cán bộ, cơ quan Nhà nước trong quá trình triển khai, có lẽ cũng chưa tính đến những khó khăn mà các chủ thể này có thể tạo ra cho nhà đầu tư (đặc biệt với những bất cập về cơ chế quản lý như hiện tại);
- Làm thay hoặc can thiệp quá sâuvào các vấn đề thuộc quyền tự quyết của nhà đầu tư: Rải rác trong các Điều khoản của Dự thảo (tại nhiều Chương khác nhau) có không ít các quy định can thiệp không hợp lý vào quá trình quyết định cũng như thực hiện dự án đầu tư của nhà đầu tư.
Ví dụ: Xem phân tích phần II.1
Kiến nghị: Cần rà soát lại toàn bộ các quy định hiện tại trong Dự thảo với nguyên tắc này để có sự chỉnh sửa thích hợp.
IV. Về mối quan hệ giữa Luật này và các văn bản pháp luật khác có liên quan
Điều 5.2 Dự thảo Luật Đầu tư có quy định tương tự nhau: “Trường hợp có sự khác nhau giữa quy định của Luật này và quy định của luật khác về cùng một vấn đề thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này thì áp dụng theo quy định của Luật này”.
Quy định này được thiết kế nhằm mục tiêu tập trung toàn bộ các vấn đề về đầu tư (đặc biệt liên quan đến việc khuyến khích, bảo hộ đầu tư) vào một văn bản, hạn chế tình trạng quy định tản mát, thiếu thống nhất tại nhiều văn bản pháp luật khác nhau như hiện này. Tuy nhiên, cách quy định này cần xem xét lại.
Một mặt, trong một số lĩnh vực nhất định, vấn đề đầu tư (đặc biệt liên quan đến khuyến khích và ưu đãi) cần được xem xét riêng biệt để phản ánh đúng và đầy đủ tính chất của lĩnh vực liên quan (ví dụ lĩnh vực Ngân hàng, Tài chính, Bảo hiểm...). Do đó, việc áp dụng các quy định của Luật Đầu tư trong những lĩnh vực này có thể là không phù hợp. Ở đây, nguyên tắc về luật chung – luật riêng cần được đặc biệt lưu ý: luật riêng được ưu tiên áp dụng với điều kiện không trái với các nguyên tắc cơ bản đã được thừa nhận trong luật chung.
Mặt khác, quy định như tại Điều 5.2 là không cần thiết và không hiệu quả: Theo quy định của Luật Ban hành VBQPPL, Luật này đương nhiên được ưu tiên áp dụng trong quan hệ với các quy định liên quan trong các Luật khác và không thể ưu tiên áp dụng trong quan hệ với các Luật ban hành sau.
Kiến nghị: Quy định về quan hệ giữa Luật này với các văn bản pháp luật khác như Dự thảo cần soạn thảo lại theo hướng:
- Quy định ưu tiên áp dụng văn bản pháp luật chuyên ngành nếu có quy định khác với Luật này về cùng một vấn đề;
- Rà soát và liệt kê cụ thể các quy định tại các văn bản pháp luật hiện hành sẽ hết hiệu lực khi ban hành Luật này;
Trên đây là một số ý kiến đóng góp bước đầu của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam vào Dự thảo Luật Đầu tư. Rất mong các cơ quan hữu quan lưu ý xem xét để hoàn thiện Dự thảo Luật này./
Dự án Luật Đầu tư là một Dự án Luật có ý nghĩa quan trọng trong việc cải thiện mạnh mẽ môi trường pháp lý kinh doanh ở Việt Nam. Trên cơ sở tổng hợp các ý kiến của cộng đồng doanh nghiệp và theo kết quả các nghiên cứu mà Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam tiến hành phục vụ việc soạn thảo Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư (Nghiên cứu Rà soát các VBPL về Thành lập, Tổ chức, Hoạt động của doanh nghiệp với các Tư tưởng chỉ đạo xây dựng Luật Doanh nghiệp thống nhất và Luật Đầu tư chung do Ban Pháp chế - VCCI thực hiện từ 8/2004 – 2/2005 (Báo cáo Tổng thuật 411 trang, gồm Báo cáo Tổng hợp, Báo cáo Tóm tắt, 13 Phụ lục)), Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam có một số ý kiến đóng góp đối với Dự thảo Luật Đầu tư như sau:
A. Về quan điểm tiếp cận
Để định hướng cho quá trình soạn thảo nội dung Dự án Luật này, một hệ thống các tư tưởng chỉ đạo xây dựng Luật này (và Luật Doanh nghiệp thống nhất) đã được soạn thảo và được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt (Công văn 285/BNC ngày 26/4/2005 của Ban Nghiên cứu của Thủ tướng về Tờ trình các Tư tưởng chỉ đạo và nội dung cơ bản của Luật Doanh nghiệp thống nhất và Luật Đầu tư chung đã được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt). Các tư tưởng chỉ đạo này phản ánh một cách cô đọng tư tưởng phát triển kinh tế của Đảng và Nhà nước trong thời kỳ tới đồng thời cũng thể hiện khá đầy đủ những yêu cầu thực tiễn đặt ra đối với Luật này (Bản thân quá trình xây dựng hệ thống các Tư tưởng chỉ đạo này cũng là một quá trình rất mở: Ban Nghiên cứu của Thủ tướng Chính phủ, cơ quan soạn thảo Tờ trình các Tư tưởng này, đã tiến hành nhiều cuộc Tọa đàm, đối thoại với cộng đồng doanh nghiệp, các chuyên gia, các cơ quan liên quan để xin ý kiến rộng rãi hoàn thiện hệ thống các Tư tưởng này).
Do đó, việc xem xét các quy định tại Dự thảo Luật này cần được thực hiện trên cơ sở đánh giá mức độ thoả mãn của các quy định đối với các Tư tưởng chỉ đạo nói trên. Cụ thể, nội dung Dự thảo Luật ĐT cần thể hiện các Tư tưởng chỉ đạo cơ bản sau:
(i) Xoá bỏ các phân biệt đối xử bất hợp lý giữa các doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế khác nhau;
(ii) Hạn chế sự can thiệp của nhà nước vào các quyết định của nhà đầu tư; Tôn trọng tối đa quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp;
(iii) Đổi mới chức năng của Nhà nước đối với hoạt động đầu tư, kinh doanh theo hướng khuyến khích, hỗ trợ, hướng dẫn nhà đầu tư, doanh nghiệp là chính;
Một số quy định trong Dự thảo hiện tại đã bám sát các Tư tưởng chỉ đạo nói trên, có tính đến các ngoại lệ và điều chỉnh thích hợp.
Tuy nhiên, nhiều chế định khác trong Dự thảo Luật cần được cân nhắc chỉnh sửa để thể hiện một cách đầy đủ các Tư tưởng chỉ đạo, góp phần tạo ra một môi trường kinh doanh thật sự minh bạch, an toàn, bình đẳng cho các nhà đầu tư và doanh nghiệp.
B. Về những ý kiến cụ thể đối với nội dung của Dự thảo Luật
I. Về nguyên tắc không phân biệt đối xử
Trên cơ sở quan điểm tiếp cận như trên, về cơ bản nội dung Dự thảo hiện tại đã đáp ứng được yêu cầu về việc tạo ra một môi trường kinh doanh bình đẳng giữa các nhà đầu tư, doanh nghiệp: Hầu hết các chế định trong Dự thảo Luật đều được thiết kế chung cho các chủ thể, không phân biệt nhà đầu tư, doanh nghiệp trong nước và nước ngoài.
Những phân biệt đối xử theo hướng bất lợi hơn cho nhà đầu tư nước ngoài hiện chỉ còn tồn tại trong các quy định về lĩnh vực kinh doanh có điều kiện (Điều 27). Trên thực tế, đây là các phân biệt đối xử được áp dụng khá phổ biến tại nhiều nước nhằm bảo vệ một số lợi ích công cộng đặc biệt hoặc bảo hộ hợp pháp nền sản xuất trong nước. Ngoài ra, phân biệt đối xử này cũng có giới hạn theo các lộ trình tại các cam kết quốc tế mà Việt Nam tham gia hoặc là thành viên.
Bất cập lớn nhất trong lĩnh vực này dường như nằm ở quan điểm tiếp cận của chính cơ quan soạn thảo: Quá trình nhất thể hoá các quy định về đầu tư giữa nhà đầu tư trong nước và nước ngoài đã được thực hiện, nhưng trái chiều: lẽ ra phải thống nhất về phía các quy định có lợi cho nhà đầu tư (ví dụ các quy định của Luật khuyến khích đầu tư trong nước) thì cơ quan soạn thảo lại đi theo hướng thống nhất về phía các quy định bất lợi cho nhà đầu tư (trên cơ sở các quy định áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài hiện hành).
Có lẽ xuất phát từ quan điểm này mà cơ quan soạn thảo đã thiết kế hầu hết các chế định lớn của Dự thảo theo hướng tăng cường sự can thiệp của Nhà nước đối với hoạt động đầu tư (vốn là bất cập của pháp luật về đầu tư nước ngoài hiện hành), ví dụ: điều kiện đối với dự án đầu tư, quá trình thẩm định dự án để ra quyết định đầu tư, thủ tục đăng ký và thẩm định dự án đầu tư, sửa đổi Giấy phép đầu tư... Đứng từ phía các nhà đầu tư trong nước, rõ ràng các quy định này gây khó khăn, làm mất cơ hội đầu tư, tốn thời gian, chồng chéo và hình thức hơn nhiều so với pháp luật về đầu tư trong nước trước đây.
Kiến nghị: Có lẽ cơ quan soạn thảo cần có định hướng hợp lý trong việc nhất thể hoá các quy định ưu đãi, bảo hộ đầu tư, từ đó rà soát lại toàn bộ các chế định hiện tại trong Dự thảo.
II. Về nguyên tắc hạn chế sự can thiệp của Nhà nước vào quá trình đầu tư - tôn trọng quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư
Đầu tư kinh doanh trước hết là việc của nhà đầu tư. Vì thế, nhà đầu tư cần có quyền tự quyết. Nhà nước cần có sự bảo hộ, khuyến khích và ưu đãi đối với hoạt động đầu tư. Tuy nhiên, đầu tư kinh doanh đồng thời cũng ẩn chứa nhiều rủi ro, đôi khi là nghiêm trọng. Vì vậy, Nhà nước cần có biện pháp quản lý nhằm hạn chế những thiệt hại mà việc đầu tư có thể gây ra cho lợi ích xã hội. Đây chính là những nhiệm vụ cơ bản mà Luật Đầu tư cần giải quyết.
Nếu xem xét từ quan điểm nói trên, có thể thấy Dự thảo đã giải quyết tương đối ổn thoả vấn đề về bảo hộ, khuyến khích và ưu đãi đầu tư mặc dù chưa tạo được ra một bước đột phá trong phương pháp ưu đãi đầu tư (như khuyến nghị của một số tổ chức tư vấn đầu tư quốc tế): chưa chuyển từ hình thức “tiền ưu đãi” (ưu đãi ấn định trước khi dự án đầu tư được thực hiện) sang hình thức “hậu ưu đãi” (ưu đãi dựa trên kết quả thực hiện dự án đầu tư). Bên cạnh đó, việc một số ưu đãi nêu trong Dự thảo (ví dụ liên quan đến đất đai) có khác biệt so với quy định tại các văn bản pháp luật liên quan (ví dụ Luật Đất đai) cần được cân nhắc kỹ hơn bởi điều này có thể tạo ra sự thiếu thống nhất, kém đồng bộ trong hệ thống pháp luật.
Phần nội dung Dự thảo liên quan đến quyền tự quyết của nhà đầu tư và việc quản lý của Nhà nước đối với hoạt động đầu tư lại còn quá nhiều bất cập cần chỉnh sửa.
1. Quản lý những hoạt động không cần và không thể quản lý
Quy định về việc quản lý của Nhà nước đối với hoạt động đầu tư ở cả ba giai đoạn của quá trình đầu tư: (i) ra quyết định đầu tư, (ii) thủ tục đầu tư và (iii) thực hiện đầu tư còn nhiều bất hợp lý. Cụ thể:
Giai đoạn 1:Ra quyết định đầu tư
Điều 54 Dự thảo quy định 4 điều kiện mà mọi dự án đầu tư đều phải đáp ứng: (i) Phù hợp với ngành, lĩnh vực đầu tư trong Giấy Chứng nhận ĐKKD; (ii) Tuân thủ một số loại quy hoạch (Bao gồm (i) Quy hoạch phát triển kết cấu hạ tầng kỹ thuật, (ii) Quy hoạch sử dụng đất; (iii) Quy hoạch không gian xây dựng đô thị; (iv) Quy hoạch sử dụng các nguồn tài nguyên khoáng sản; (v) Định hướng quy hoạch tổng thể kinh tế - xã hội, (vi) Quy hoạch ngành, lĩnh vực và sản phẩm quan trọng); (iii) Có giải pháp công nghệ, kỹ thuật nguồn lực, đảm bảo các quy định về sử dụng tài nguyên, môi trường, an ninh và an toàn quốc gia; (iv) Có đánh giá tác động kinh tế xã hội của dự án.
Điều 61 quy định nhà đầu tư phải tổ chức thẩm định để ra quyết định đầu tư, việc thẩm định phải do tổ chức tư vấn độc lập hoặc chuyên gia đủ năng lực chuyên môn thực hiện (trường hợp Dự án quan trọng quốc gia phải do Hội đồng thẩm định Nhà nước thẩm định).
Bằng các quy định này, rõ ràng Nhà nước đang quản lý rất chặt chẽ quá trình ra quyết định đầu tư, một quá trình vốn thuộc thẩm quyền của nhà đầu tư (việc ra quyết định đầu tư là việc của nhà đầu tư, Nhà nước có cho phép đầu tư hay không là ở giai đoạn sau đó).
Sự can thiệp của các cơ quan Nhà nước vào giai đoạn này là bất hợp lý bởi:
- Đặt ra các điều kiện bất hợp lý: Các dự án đầu tư có quy mô và tính chất rất khác nhau, không thể yêu cầu mọi dự án đều phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện trên (đặc biệt là điều kiện (iii) và (iv));
- Đặt ra các quy định không khả thi: Nhà nước không thể kiểm soát hết toàn bộ các dự án đầu tư của hàng trăm nghìn doanh nghiệp, do đó không thể biết các nhà đầu tư có thực hiện đúng các quy định này hay không;
- Tạo dư địa cho những hành vi tham nhũng, cửa quyền: Không phải mọi doanh nghiệp khi có dự án đều đáp ứng các điều kiện nói trên, do đó, cơ quan và cán bộ có thẩm quyền có cơ hội để ép nhà đầu tư;
- Quản lý thừa: Trong giai đoạn làm thủ tục đầu tư, Nhà nước cũng đã có đủ công cụ để quản lý (thông qua hồ sơ xin đầu tư, thủ tục thẩm định...)
- Rủi ro xã hội cao: Do mọi dự án đều được đăng ký/ thẩm định, các chủ thể trong xã hội có thể xem như đã có sự quản lý/thẩm định của Nhà nước đối với các dự án này, từ đó có cách hành xử tương ứng (tin tưởng hơn...) và do đó mức độ rủi ro đối với họ cũng cao hơn.
Kiến nghị: Nên xem xét bỏ những quy định thể hiện sự can thiệp của Nhà nước vào việc ra quyết định đầu tư của nhà đầu tư (Điều 54, 61).
Giai đoạn 2:Thủ tục đầu tư
Chương VI Dự thảo phân biệt 04 loại Dự án đầu tư theo tính chất, tầm quan trọng, quy mô và nguồn vốn đầu tư với các thủ tục đầu tư tương ứng:
- Dự án phổ thông (loại thường): Nhà đầu tư phải đăng ký để được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (trường hợp dự án của nhà đầu tư trong nước có quy mô vốn dưới 5 tỷ phải đăng ký nhưng không cần Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư);
- Dự án phổ thông có điều kiện, Dự án quan trọng, Dự án quan trọng quốc gia: Nhà đầu tư phải nộp hồ sơ để cơ quan quản lý thẩm định và cấp Giấy phép đầu tư.
Như vậy, Nhà nước trực tiếp quản lý tất cả các dự án đầu tư lớn nhỏ từ giai đoạn bắt đầu cho đến quá trình thực hiện (Điều 76 quy định mọi thay đổi lớn đối với dự án đầu tư về mục tiêu, quy mô, công suất, địa điểm, thời hạn... đều phải được cơ quan nhà nước chấp thuận).
Cách quản lý tràn lan này hoàn toàn không hợp lý bởi:
- Chi phí quá lớn: Dự thảo có lẽ đã không tính đến những chi phí rất lớn mà Nhà nước phải bỏ ra (về nhân lực, cơ sở vật chất, ...), những chi phí mà xã hội phải bỏ ra (thời gian, tiền bạc của nhà đầu tư) để làm các thủ tục (dù chỉ là đăng ký) đối với hàng triệu dự án đầu tư (ở tất cả các quy mô khác nhau) cùng với con số lớn hơn nhiều những thay đổi đối với các dự án đó mỗi năm;
- Hiệu quả quá nhỏ: Việc quản lý trực tiếp đối với các dự án phổ thông thông qua quy định về đăng ký không giúp Nhà nước quản lý được chất lượng của các dự án, cũng không kiểm soát được hiệu quả triển khai dự án sau đó; hiệu quả quản lý, do đó, đã không đạt được;
- Là một bước thụt lùi so với pháp luật hiện hành: Theo pháp luật về khuyến khích đầu tư trong nước hiện hành, các dự án đầu tư trong nước đều không phải làm bất kỳ thủ tục nào;
Kiến nghị: Chỉnh sửa các quy định về thủ tục đầu tư (Điều 58, 59) theo hướng: Không quản lý trực tiếp các dự án đầu tư phổ thông (theo quy định của Luật Doanh nghiệp, doanh nghiệp phải báo cáo hoạt động kinh doanh, nếu không sẽ bị thu hồi Giấy chứng nhận ĐKKD).
Giai đoạn 3:Triển khai dự án đầu tư
Triển khai dự án đầu tư thực chất là giai đoạn hoạt động của nhà đầu tư. Đây là giai đoạn thể hiện rõ nhất quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư và doanh nghiệp. Tờ trình các Tư tưởng chỉ đạo rất nhấn mạnh nguyên tắc này. Dự thảo Luật Doanh nghiệp cũng bám sát nguyên tắc này khi thiết kế các quy định về hoạt động của doanh nghiệp.
Tuy nhiên, Chương VII Dự thảo Luật Đầu tư dường như chưa đi theo hướng này, rất nhiều các quy định can thiệp bất hợp lý vào quyền tự quyết của nhà đầu tư:
+ Điều 69 – Giám định máy móc thiết bị và quyết toán công trình
Khoản 1 Điều này quy định trước khi tiến hành nhập khẩu máy móc thiết bị, nhà đầu tư phải tiến hành giám định giá trị, chất lượng trước khi nhập khẩu hoặc lắp đặt.
Khoản 2 yêu cầu nhà đầu tư khi hoàn thành xây dựng cơ bản phải có xác nhận của tổ chức giám định và phải báo cáo để được xác nhận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
+ Điều 71: Nhà đầu tư được làm đại lý tiêu thụ sản phẩm cho cá nhân, tổ chức khác có cùng loại sản phẩm sản xuất tại Việt Nam;
+ Điều 75: Nhà đầu tư được thuê tổ chức quản lý đối với các lĩnh vực cần có kỹ năng quản lý chuyên sâu;
+ Điều 76: Việc điều chỉnh dự án (về mục tiêu, quy mô, công suất, địa điểm, hình thức đầu tư, chuyển nhượng vốn, thời hạn) phải được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền chấp thuận;
Về nguyên tắc, nên xem việc triển khai dự án đầu tư (đặc biệt là dự án phổ thông) là việc của nhà đầu tư. Nhà nước không nên quản lý trực tiếp dưới bất kỳ hình thức nào, ở bất kỳ hoạt động nào. Việc kiểm soát, nếu có, nên tiến hành gián tiếp và không thường xuyên (dưới dạng thanh tra, kiểm tra,...).
Kiến nghị: Bỏ toàn bộ Chương VII - Triển khai dự án đầu tư (ngoài các quy định có tính hạn chế, can thiệp vào quyền tự quyết của nhà đầu tư nói trên, những quy định khác trong Chương này thực chất đã được pháp luật về đất đai, môi trường, xây dựng... quy định nên không cần nhắc lại trong Luật này).
2. Quản lý không hiệu quả những hoạt động cần quản lý
Ngoài những hoạt động mà Nhà nước không nên và cũng không thể quản lý trực tiếp như đề cập ở phần trên (dự án đầu tư phổ thông), một số ít các hoạt động đầu tư khác cần có sự quản lý của nhà nước nhằm bảo đảm lợi ích của cộng đồng.
Vấn đề đặt ra là: (i) Những hoạt động đầu tư nào cần quản lý?; và (ii) Quản lý như thế nào cho hiệu quả?
Dự thảo Luật ĐT dường như chưa giải quyết được cả hai vấn đề này.
Thứ nhất: Những dự án đầu tư nào cần quản lý?
Về cơ bản, đầu tư là việc của nhà đầu tư, là một việc có lợi cho nên cần khuyến khích. Việc quản lý chỉ tiến hành đối với các dự án đầu tư có nguy cơ rủi ro lớn đối với lợi ích của xã hội. Vậy những tiêu chí nào để xác định các dự án như vậy: An ninh quốc phòng, An ninh môi trường, Trật tự xã hội....?
Dự thảo đưa ra ba loại dự án đầu tư được xem là quan trọng và cần được quản lý chặt (thông qua quá trình thẩm định dự án đầu tư), bao gồm: Dự án phổ thông có điều kiện, Dự án quan trọng và Dự án quan trọng quốc gia.
Bất cập là ở chỗ:
(i) Các tiêu chí đưa ra trong Dự thảo dường như chưa được xây dựng một cách cẩn trọng, dựa trên phương pháp luận đầy đủ về các loại lợi ích công cộng cần bảo vệ.
Việc tìm ra những tiêu chí để xác định một dự án đầu tư có ảnh hưởng đến lợi ích công cộng, và do đó cần phải được quản lý chặt chẽ, là việc khó và cần được thực hiện một cách cẩn trọng với phương pháp luận rõ ràng, vững chắc mà dường như Dự thảo chưa đáp ứng được. Ví dụ, có đưa tiêu chí tài chính (quy mô vốn đầu tư) thành tiêu chí xác định loại dự án cần quản lý hay không? Tại sao? Nếu có thì ở mức nào (Những quy mô vốn đầu tư như xác định trong Dự thảo là dựa vào căn cứ nào)?
(ii) Nhiều tiêu chí dự kiến trong Dự thảo chưa rõ ràng, dễ bị giải thích theo nhiều hướng khác nhau mà hệ quả có thể khiến danh mục các dự án này bị mở rộng đáng kể:
Ví dụ: Một số tiêu chí để xác định loại dự án quan trọng quốc gia nêu tại Điều 49 là những tiêu chí định tính, không định lượng được như:
+ “có ảnh hưởng lớn đến môi trường hay có tiềm ẩn ảnh hưởng nghiêm trọng đến môi trường”;
+ “bố trí trên các địa bàn đặc biệt quan trọng về quốc phòng, an ninh hoặc có di tích lịch sử, văn hoá quan trọng, tài nguyên đặc biệt”;
+ “đòi hỏi phải áp dụng cơ chế, chính sách đặc biệt cần được Quốc hội xem xét quyết định”.
(iii) Dự thảo chưa tính đến pháp luật liên quan về vấn đề này: Một số loại lợi ích công cộng đã được tính đến trong những văn bản pháp luật khác (luật chuyên ngành, do đó Luật này hoặc là không cần bảo vệ, hoặc nếu vẫn duy trì các cơ chế quản lý để bảo vệ chúng thì phải có sự so sánh đối chiếu với các văn bản pháp luật khác để tạo sự thống nhất trong hệ thống pháp luật).
Ví dụ: Dự thảo Luật Bảo vệ Môi trường sửa đổi (sẽ được Quốc hội thông qua trong kỳ họp cuối năm 2005) đã dự kiến đến việc kiểm soát, quản lý các dự án đầu tư (danh mục do Chính phủ quy định) nhằm mục đích bảo vệ môi trường thông qua cơ chế lập, thẩm định, kiểm tra việc thực hiện Báo cáo đánh giá tác động môi trường. Vì vậy, hoặc là Luật Đầu tư không cần bảo vệ lợi ích này (bỏ tiêu chí này ra khỏi danh sách các tiêu chí xác định loại Dự án cần thẩm định), hoặc là Luật này vẫn quy định (để thuận tiện hơn cho nhà đầu tư) nhưng phải có sự phù hợp, thống nhất với Dự thảo Luật Bảo vệ Môi trường.
Thứ hai:Quản lý như thế nào cho hiệu quả?
Dự thảo dự kiến cơ chế quản lý thông qua việc thẩm tra dự án và cấp Giấy phép đầu tư. Những chi tiết về cơ chế này tại Chương VI có lẽ chưa thể đảm bảo tính hiệu quả về quản lý. Cụ thể:
Về chủ thể quản lý: Hiệu quả quản lý phụ thuộc rất nhiều vào trình độ của chủ thể quản lý. Tuy nhiên, Dự thảo đã không dự kiến được bất kỳ điều kiện gì để đảm bảo năng lực của cơ quan thẩm định dự án đầu tư để cấp phép. Thực tế cho thấy việc thẩm định một Dự án đầu tư hết sức khó khăn, tốn kém và mức độ rủi ro cho những người có liên quan là rất cao.
Về cách thức quản lý: Dự thảo mới nêu các nội dung thẩm định (Điều 59) mà không chỉ rõ được các tiêu chí đánh giá mức độ thoả mãn các nội dung thẩm định (khi nào một dự án được xem là đã đáp ứng được một hoặc các nội dung thẩm định. Do đó cơ quan thẩm định được trao quyền quyết định khá lớn trong vấn đề này, dễ dẫn tới tuỳ tiện trong thi hành. Điều này gây khó khăn cho nhà đầu tư, cũng không đảm bảo được chất lượng của hoạt động thẩm định (tương tự như hiện trạng thẩm định các dự án đầu tư nước ngoài hiện nay).
Về đối tượng quản lý: Do các tiêu chí xác định loại dự án đầu tư cần quản lý chưa rõ ràng và thiếu căn cứ (như đã trình bày), các đối tượng quản lý cũng chưa hợp lý, rất rộng khiến cho việc quản lý có thể gặp nhiều khó khăn (về chi phí của Nhà nước và xã hội để thẩm tra và kiểm soát các dự án...).
Từ các lý do nêu trên, có thể thấy là cơ chế quản lý các dự án đầu tư được xem là có ảnh hưởng quan trọng đến lợi ích cộng đồng nêu trong Dự thảo cũng chưa đáp ứng được yêu cầu.
Kiến nghị chung: Cân nhắc lại các quy định về thủ tục đầu tư (Chương VI) theo hướng:
- Có phương pháp luận vững chắc về các loại lợi ích công cộng cần bảo vệ để từ đó xây dựng tiêu chí xác định các loại dự án đầu tư cần thẩm định cho phù hợp;
- Các tiêu chí xác định loại dự án cần thẩm định phải được nêu cụ thể, chi tiết, giảm thiểu khả năng giải thích rộng;
- Xây dựng cơ chế thẩm định dự án đầu tư có hiệu quả, đặc biệt tập trung vào các vấn đề: năng lực của cơ quan thẩm định, nội dung thẩm định và các tiêu chí đánh giá mức độ thoả mãn từng nội dung thẩm định;
- Rà soát các văn bản pháp luật liên quan (về loại lợi ích công cộng cần bảo vệ, về cơ chế quản lý bảo vệ) để đảm bảo sự thống nhất của hệ thống pháp luật;
- Cân nhắc các tiêu chí xác định loại Dự án cần thẩm định trong Luật Đầu tư với các điều kiện kinh doanh được quy định trong Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) về vốn pháp định, giấy phép, chứng chỉ hành nghề và các điều kiện kinh doanh khác để tránh chồng chéo về thẩm quyền cũng như giám sát.
III. Về nguyên tắc đổi mới chức năng quản lý của Nhà nước đối với doanh nghiệp theo hướng bảo đảm ổn định kinh tế vĩ mô, khuyến khích, hỗ trợ, hướng dẫn nhà đầu tư là chính
Đổi mới chức năng của Nhà nước trong quan hệ với nhà đầu tư là một quá trình đòi hỏi những thay đổi không chỉ trong các quy định pháp luật mà còn trong nhận thức, cách hành xử của các cơ quan Nhà nước và những người có thẩm quyền quản lý.
Đứng từ góc độ pháp luật, để đáp ứng mục tiêu đổi mới này, các quy định về đầu tư cần được thiết kế theo hướng giản tiện thủ tục, dự kiến các cơ chế hỗ trợ nhà đầu tư đồng thời hạn chế ở mức tối đa có thể các cơ hội, kẽ hở có thể tạo dư địa cho cơ quan, cán bộ có thẩm quyền gây khó khăn cho nhà đầu tư.
Xem xét từ góc độ này, có thể thấy các quy định hiện tại của Dự thảo chưa thực sự đáp ứng được yêu cầu về đổi mới chức năng của Nhà nước. Cụ thể:
- Duy trì sự quản lý của Nhà nước một cách bất hợp lý: quản lý những việc không cần hoặc không nên quản lý hoặc quản lý không hiệu quả;
Ví dụ: Xem phân tích phần II
- Gây khó khăn hơn là hỗ trợ hay hướng dẫn nhà đầu tư: Nhiều quy định trong Dự thảo mới chỉ tính đến yêu cầu quản lý mà chưa tính đến những khó khăn có thể gây ra đối với nhà đầu tư.
Ví dụ: Những quy định về quy hoạch trong Dự thảo rất phức tạp, phân cho nhiều ngành, nhiều cấp; Những phức tạp, chồng chéo sẽ có thể xảy ra trong quá trình thực thi trong tương lai. Vấn đề này nếu không được quy định một cách cẩn trọng thì sẽ là rào cản cho các dự án đầu tư;
- Chưa có sự lưu ý đến trình độ quản lý: Dự thảo dự kiến rất nhiều công việc cần quản lý nhưng có lẽ đã chưa tính đến trình độ thực hiện của cán bộ, cơ quan Nhà nước trong quá trình triển khai, có lẽ cũng chưa tính đến những khó khăn mà các chủ thể này có thể tạo ra cho nhà đầu tư (đặc biệt với những bất cập về cơ chế quản lý như hiện tại);
- Làm thay hoặc can thiệp quá sâuvào các vấn đề thuộc quyền tự quyết của nhà đầu tư: Rải rác trong các Điều khoản của Dự thảo (tại nhiều Chương khác nhau) có không ít các quy định can thiệp không hợp lý vào quá trình quyết định cũng như thực hiện dự án đầu tư của nhà đầu tư.
Ví dụ: Xem phân tích phần II.1
Kiến nghị: Cần rà soát lại toàn bộ các quy định hiện tại trong Dự thảo với nguyên tắc này để có sự chỉnh sửa thích hợp.
IV. Về mối quan hệ giữa Luật này và các văn bản pháp luật khác có liên quan
Điều 5.2 Dự thảo Luật Đầu tư có quy định tương tự nhau: “Trường hợp có sự khác nhau giữa quy định của Luật này và quy định của luật khác về cùng một vấn đề thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này thì áp dụng theo quy định của Luật này”.
Quy định này được thiết kế nhằm mục tiêu tập trung toàn bộ các vấn đề về đầu tư (đặc biệt liên quan đến việc khuyến khích, bảo hộ đầu tư) vào một văn bản, hạn chế tình trạng quy định tản mát, thiếu thống nhất tại nhiều văn bản pháp luật khác nhau như hiện này. Tuy nhiên, cách quy định này cần xem xét lại.
Một mặt, trong một số lĩnh vực nhất định, vấn đề đầu tư (đặc biệt liên quan đến khuyến khích và ưu đãi) cần được xem xét riêng biệt để phản ánh đúng và đầy đủ tính chất của lĩnh vực liên quan (ví dụ lĩnh vực Ngân hàng, Tài chính, Bảo hiểm...). Do đó, việc áp dụng các quy định của Luật Đầu tư trong những lĩnh vực này có thể là không phù hợp. Ở đây, nguyên tắc về luật chung – luật riêng cần được đặc biệt lưu ý: luật riêng được ưu tiên áp dụng với điều kiện không trái với các nguyên tắc cơ bản đã được thừa nhận trong luật chung.
Mặt khác, quy định như tại Điều 5.2 là không cần thiết và không hiệu quả: Theo quy định của Luật Ban hành VBQPPL, Luật này đương nhiên được ưu tiên áp dụng trong quan hệ với các quy định liên quan trong các Luật khác và không thể ưu tiên áp dụng trong quan hệ với các Luật ban hành sau.
Kiến nghị: Quy định về quan hệ giữa Luật này với các văn bản pháp luật khác như Dự thảo cần soạn thảo lại theo hướng:
- Quy định ưu tiên áp dụng văn bản pháp luật chuyên ngành nếu có quy định khác với Luật này về cùng một vấn đề;
- Rà soát và liệt kê cụ thể các quy định tại các văn bản pháp luật hiện hành sẽ hết hiệu lực khi ban hành Luật này;
Trên đây là một số ý kiến đóng góp bước đầu của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam vào Dự thảo Luật Đầu tư. Rất mong các cơ quan hữu quan lưu ý xem xét để hoàn thiện Dự thảo Luật này./