Góp ý kiến dự thảo NĐ hướng dẫn Luật Đấu thầu 2013

I.   Đối với Nghị định hướng dẫn lựa chọn nhà thầu.

1.  Nhận xét chung.

Nhìn chung dự thảo nghị định đã bám sát các yêu cầu trong Luật Đấu thầu để có hướng dẫn chi tiết, nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho việc hiểu và vận dụng đúng Luật. Tuy vậy một số nội dung còn viết lại những quy định đã đề cập rõ trong Luật nên Nghị định quá dài, cồng kềnh trong khi có một số nội dung cần làm rõ chưa được đề cập trong nghị định. Một số nội dung đề nghị xem xét có hiệu chỉnh được tóm tắt như sau:

2.   Điều 1 Luật Đấu thầu về phạm vi điều chỉnh và Điều 4 khoản 11 giải thích từ ngữ.

Theo giải thích từ ngữ tại mục này thì phạm vi của “Dự án đầu tư phát triển rất rộng, bao gồm cả đề án, chương trình. Tại đây đề cập đến thuật ngữ “Dự án sửa chữa, nâng cấp tài sản, thiết bị”  Trong dự thảo Nghị định, như Điều 87, vẫn còn đề cập đến sửa chữa lớn, vì vậy đề nghị xem xét bỏ khái niệm sửa chữa lớn này để đảm tính nhất quán.

3.   Điều 5 Luật Đấu thầu về Tư cách nhà thầu.

Cần làm rõ thêm về tư cách của nhà thầu. Ngoài trường hợp là pháp nhân và thể nhân còn có thể là các tổ chức không có tư cách pháp nhân đầy đủ, như hiệp hội, các cục, vụ, viện trực thuộc đơn vị hành chính sự nghiệp, cơ quan nhà nước,...Dự thảo nghị định cũng chưa thấy đề cập.

4.     Đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu Điều 6 Luật Đấu thầu và Điều 2 dự thảo Nghị định.

Điều 2, khoản 4(b) dự thảo Nghị định hướng dẫn Luật Đấu thầu quy định về phụ thuộc về tài chính khi có cổ phần hoặc vốn góp của nhau trên 50%. Đối với các tập đoàn kinh tế lớn như EVN thì đơn vị thành viên của EVN đều do EVN nắm cổ phần chi phối trên 50%. Đề nghị xem xét để có hướng xử lý và hướng dẫn phù hợp với tiến trình tái cơ cấu các doanh nghiệp. Trước mắt đề nghị công nhận tính độc lập về tài chính khi có hạch toán độc lập như đã quy định trong Luật Đấu thầu 2005.

5.     Thông tin đấu thầu Điều 8 Luật Đấu thầu và điều 7 dự thảo NĐ.

Để thuận tiện trong việc đưa các thông tin về đấu thầu và tăng cường tính minh bạch, đề nghị Bộ KH&ĐT cho phép và khuyến khích đăng tải các thông tin đấu thầu của các lĩnh vực không thuộc phạm vi áp dụng bắt buộc của Luật, như đấu thầu sử dụng chi phí sản xuất kinh doanh của các doanh nghiệp trên trang thông tin đấu thầu http://muasamcong.mpi.gov.vn/ của Bộ KH&ĐT.

6.     Điều 30 và điều 62 dự thảo hướng dẫn về quy trình lựa chọn nhà thầu (hướng dẫn thực hiện điều 38 Luật Đấu thầu).

Quy trình đấu thầu mới đã có sự cải tiến hơn so với Luật Đấu thầu 2005 là thêm bước thương thảo hợp đồng trước khi trình phê duyệt kết quả đấu thầu. Để thực hiện tốt bước này, đề nghị:

-       Hướng dẫn cụ thể hơn về nội dung thương thảo cho phù hợp với bản chất của bước này.

Tuy vậy hướng dẫn về thương thảo hợp đồng tại Điều 30 và nhất là Điều 62 trong dự thảo Nghị định là chưa chính xác về nội dung và chưa bám sát theo quy định của Luật Đấu thầu, đề nghị phải có biên soạn lại cho chuẩn xác và rõ hơn, cũng như đảm bảo tính minh bạch, hài hòa với các quy định của các nhà tài trợ vốn quốc tế đang hoạt động tại Việt Nam. Cụ thể có thể đề xuất thay thế Điều 62 như sau:

Điều 62. Thương thảo hợp đồng (tương tự biên soạn cho chương tư vấn).

Thương thảo hợp đồng là việc Bên mời thầu mời nhà thầu dự kiến được đề nghị trúng thầu sau khi tiến hành các bước đánh giá và xếp hạng theo tiêu chuẩn đánh giá thầu, vào thương thảo để làm rõ, nếu cần thiết, các nội dung trước khi trình  chủ đầu tư hay bên mời thầu đối với mua sắm thường xuyên, đơn vị mua sắm tập trung hoặc đơn vị có nhu cầu mua sắm đối với mua sắm tập trung ( sau đây gọi là bên giao thầu) phê duyệt kết quả đánh giá thầu. Nội dung thương thảo bao gồm:

a. Các nội dung chưa đủ chi tiết hoặc chưa rõ trong HSMT, HSYC và HSDT, HSĐX mà có thể gây ra cách hiểu khác nhau, ảnh hưởng đến quyền và trách nhiệm của các chủ thể hợp đồng.

b. Các sai lệch do nhà thầu đề xuất, bao gồm cả phương án thay thế, nếu có.

c. Các kiến nghị của cả bên giao thầu và nhà thầu phát sinh trong quá trình đấu thầu, nhằm mục tiêu hoàn thiện các nội dung của gói thầu và được hai bên thống nhất. Các phát sinh đó có thể ví dụ như đối với gói thầu xây lắp, hàng hóa, gói thầu PC, là việc phát hiện khối lượng mời thầu sai lệch (thừa hoặc thiếu) so với yêu cầu của gói thầu cần phải hiệu chỉnh lại cho phù hợp và được hai bên thỏa thuận theo đơn giá phù hợp nhưng không cao hơn đơn giá trong dự toán được duyệt. Trường hợp không thống nhất, bên giao thầu, bên mời thầu có thể tách và hình thành gói thầu mới để lựa chọn nhà thầu.

 Việc thương thảo hợp đồng không được làm thay đổi bản chất chào thầu ban đầu của nhà thầu trừ nội dung khoản c điều này.

- Trường hợp sau khi thương thảo với nhà thầu thứ nhất nêu trên dẫn đến phải hiệu chỉnh lại giá đánh giá (trường hợp theo giá đánh giá) hoặc thứ tự xếp hạng, với các phương pháp đánh giá khác, thì bên mời thầu có thể mời nhà thầu xếp hạng tiếp theo vào để thương thảo, làm rõ.

- Để đảm bảo quy trình chặt chẽ, đề nghị Bộ KH&ĐT cân nhắc quy định việc thương thảo của Bên mời thầu cần có báo cáo và được sự thỏa thuận trước của chủ đầu tư.

7.     Điều 22. Luật Đấu thầu và Điều 79 dự thảo Nghị định về Chỉ định thầu.

Trong quy trình chỉ định thầu cần có quy định về quy trình đặc thù riêng đối với trường hợp chỉ định do xử lý tình huống sự cố, bất khả kháng. Tình huống này phải làm ngay, tránh ảnh hưởng xấu lan truyền nên không thể yêu cầu quy trình chỉ định thầu. Tuy vậy huy động nhà thầu vào làm vẫn phải có cam kết nhất định về an toàn, kỹ thuật và các yêu tố an ninh,... Đề nghị trong Nghị định duy trình mục hướng dẫn thủ tục tương tự như đã quy định trong Nghị định 85/20019/NĐ-CP và đơn giản thêm cả thủ tục như liên quan bỏ Kế hoạch đấu thầu.

8.     Điều 39 Luật Đấu thầu và 43 dự thảo Nghị định về phương pháp đánh giá kết hợp kỹ thuật và giá.

 Phương pháp đánh giá tổng hợp này có tính đến các yếu tố kỹ thuật, biện pháp thi công và kể cả lợi thế về quá khứ của nhà thầu. Cần có hướng dẫn cụ thể tránh áp dụng quá tự do. Các công thức đưa ra trong dự thảo Nghị định là chưa phù hợp và chưa có cơ sở tính toán khoa học, cần có nghiên cứu hiệu chỉnh hoàn thiện lại cho phù hợp.

9.     Chi phí đấu thầu (Điều 9 dự thảo NĐ).

Dự thảo nghị định quy định mức chi phí thẩm định quá lớn, mặt khác các đơn vị trực thuộc không nên chi trả phí lập hồ sơ đấu thầu và phí thẩm định vì các cán bộ này đã hưởng lương thì không thể tách bạch riêng công việc đấu thầu hưởng lương với hưởng phí.

10.           Lưu trữ Điều 10 dự thảo nghị định.

Điều dự thảo nghị định quy định việc lưu trữ vĩnh viễn các tài liệu là bất hợp lý, cần hiệu chỉnh lại theo hướng sau:

·     Các tài liệu đấu thầu của nhà thầu trúng thầu được lưu trữ đến khi quyết toán, sau đó chuyển sang chế độ lưu trữ hồ sơ quyết toán theo quy định đối với từng lĩnh vực chuyên ngành phù hợp.

·     Các hồ sơ đấu thầu khác được lưu trữ không quá năm năm hoặc đến khi quyết toán nếu thời hạn nào đến trước. ok

11.         Điều 82. Chào hàng cạnh tranh.  

Trong dự thảo Nghị định hướng dẫn đã có định nghĩa rõ đối tượng áp dụng vì vậy đề nghị bỏ hạn mức 5 tỷ đồng, nhất là khi áp dụng đối với trường hợp gói mua săm hàng hóa.

12.       Về mua sắm tập trung.

Đề nghị không quy định việc mua sắm tập trung bắt buộc đối với các doanh nghiệp, bao gồm cả các tập đoàn kinh tế như EVN. Vì vậy danh mục hàng hóa do Bộ Tài chính thẩm định để Chính phủ ban hành không có danh mục do các tập đoàn để xuất.

13.       Chương IX HỢP ĐỒNG

Nội dung chương này hiện đang viết dài, lặp lại các nội dung của Luật đã nêu trong khi một số nội dung cần làm rõ thì chưa được đề cập. Vì vậy kiến nghị viết lại như sau:

Điều “1...”. Nguyên tắc chung sọan thảo hợp đồng .

Hợp đồng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa chủ đầu tư hay bên mời thầu đối với mua sắm thường xuyên, đơn vị mua sắm tập trung hoặc đơn vị có nhu cầu mua sắm đối với mua sắm tập trung  và nhà thầu ( sau đây gọi là bên giao thầu và nhận thầu) để xác lập quyền và nghĩa vụ của các bên trong việc thực hiện tòan bộ hoặc một phần nội dung gói thầu (nếu được phép chia thành nhiều phần). Hợp đồng đã được hai bên ký kết và có hiệu lực là văn bản pháp lý cao nhất quy định quyền và trách nhiệm của hai bên, không phân biệt hình thức lựa chọn nhà thầu được sử dụng trước đó để lựa chọn nhà thầu (đấu thầu rộng rãi, chỉ định thầu hay hình thức khác).

2. Nội dung dự thảo Hợp đồng được sọan thảo dựa trên cơ sở yêu cầu của gói thầu, theo hướng dẫn của các mẫu do các cơ quan quản lý chuyên môn ban hành phù hợp với lĩnh vực công việc mà hợp đồng quy định và là một phần bắt buộc trong Hồ sơ mời thầu, Hồ sơ yêu cầu trước khi phát hành cho nhà thầu.

3. Hợp đồng chỉ được ký kết sau khi có quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu và hai bên hòan thành việc hòan thiện hợp đồng theo quy định.

Hợp đồng đã ký kết và có hiệu lực thì mọi thay đổi  phải được hai bên thống nhất trên cơ sở tuân thủ theo quy định pháp luật liên quan để ký kết phụ lục bổ sung hợp đồng. Phụ lục bổ sung hợp đồng Là một phần không tách rời của hợp đồng đã ký.

Điều 2...  Ký kết và đưa hợp đồng vào hiệu lực.

Hợp đồng phải được đại diện theo pháp luật hoặc người được ủy quyền hợp pháp của hai bên giao thầu và nhận thầu ký kết và quy định rõ các điều kiện để hợp đồng có hiệu lực.

Điều 2...  Giá hợp đồng.

Giá hợp đồng cần xác định rõ trong hợp đồng kèm theo nguyên tắc quản lý các thay đổi,  điều chỉnh, nếu có.

Giá hợp đồng cần được thể hiện chi tiết ở mức độ phù hợp trong bảng giá hợp đồng theo mẫu đã được quy định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu và được thương thảo, hòan thiện trước khi ký kết hợp đồng.

Điều 20000 . Điều chỉnh hợp đồng.

Điều chỉnh hợp đồng theo quy định tại điều 67 Luật Đấu thầu là những điều chỉnh mà tại thời điểm ký kết hợp đồng hai bên chưa thể xác định chính xác khối lượng hoặc đơn giá thực hiện nhưng  đã xác định được  nội dung cơ bản, nguyên tắc thực hiện, nghiệm thu, thanh tóan các công việc đó. Trong bảng giá hợp đồng hai bên cần tính tóan để xác định một khỏan tiền với tên danh mục ỷtong bảng giá hợp đồng là khỏan tiền tạm tính để đảm bảo nguồn tiền thanh tóan cho các nội dung điều chỉnh hợp đồng.

Việc điều chỉnh giá hợp đồng được thực hiện theo nguyên tắc sau:

1. Việc điều chỉnh giá hợp đồng phải được quy định rõ trong hợp đồng về nội dung điều chỉnh, nguyên tắc và thời gian tính điều chỉnh, cơ sở giữ liệu đầu vào để tính điều chỉnh.  Việc điều chỉnh giá để thanh tóan không vượt tổng giá giá trị hợp đồng, bao gồm cả khỏan tạm tính. Trường hợp vượt tổng giá trị hợp đồng đã ký, hai bên phải thương thảo làm rõ và ký kết phụ lục bổ sung hợp đồng để làm cơ sở thực hiện.

Điều chỉnh giá hợp đồng có thể quy định cụ thể cho từng giai đọan thực hiện hợp đồng (thời gian từ lúc bắt đầu thực hiện) và cho từng phần họăc tòan bộ hợp đồng.

2. Điều chỉnh đơn giá.

Để điều chỉnh đơn giá trong hợp đồng phải quy định rõ những nội dung chính như sau:

- Bảng giá hợp đồng phải nêu rõ danh mục công việc và tương ứng khối lượng cùng đơn giá gốc của khối lượng công việc tương ứng đó. Đơn giá gốc là đơn giá có thể quy định để xác định tại thời điểm 28 ngày trước thời điểm đóng thầu, tại thời điểm đóng thầu hoặc tại thời điểm ký hợp đồng trong trường hợp chỉ định thầu và mua sắm trực tiếp.

- Các cơ sở dữ liệu đầu vào để tính tóan phải phù hợp với nội dung tính điều chỉnh và được quy định rõ trong hợp đồng. Có thể sử dụng báo giá, hoặc chỉ số giá của các cơ quan có thẩm quyền của nhà nước tại địa phương, trung ương ban hành hoặc cơ quan chuyên ngành độc lập của nước ngòai phù hợp ban hành đối với các chi phí có nguồn gốc từ nước ngòai. Việc điều chỉnh giá có thể thực hiện thông qua đấu thầu cạnh tranh trên thị trường đối với nội dung công việc mà nhà thầu dự kiến sẽ mua từ bên thứ 3. Hình thức đấu thầu và quy trình thực hiện được hai bên thống nhất cụ thể trong hợp đồng.

- Việc xác định phương pháp tính tóan điều chỉnh đơn giá phải dựa trên cơ sở khoa học phù hợp với thiết kế, nội dung yêu cầu của gói thầu.  Khuyến khích việc vận dụng các phương pháp tính đang áp dụng rộng rãi trên thị trường quốc tế như các mẫu quy định của Hiệp hội tư vấn quốc tế, WB, ADB,....

- Chính phủ giao Tổng cục Thống kê ban hành hệ thống các chỉ số giá và là một trong các nguồn cơ sở dữ liệu để sử dụng trong điều chỉnh giá hợp đồng.

3. Điều chỉnh khối lượng.

Nguyên tắc điều chỉnh khối lượng phải quy định rõ trong hợp đồng nếu tại thời điểm ký hợp đồng không thể xác định rõ được phạm vi công việc thực hiện. Để quản lý khối lượng trong hợp đồng phải xác lập bảng giá hợp đồng cụ thể tương ứng với những nội dung cần điều chỉnh khối lượng. Khối lượng công việc được hiểu là tòan bộ trách nhiệm của nhà thầu để thực hiện một công việc cụ thể quy định trong bảng giá hợp đồng tương.

Nguyên tắc điều chỉnh khối lượng phải đảm bảo tính minh bạch, khách quan không phụ thụôc các yếu tố tác động chủ quan của một bên nào trong quá trình thực hiện. Những khối lượng công việc tăng do lỗi chủ quan của nhà thầu gây ra thì không được phép điều chỉnh.

Đối với những khối lượng công việc trong bảng giá hợp đồng mà  thực tế thực hiện vượt quá 20% khối lượng quy định ban đầu thì  hai bên có thể thảo thuận những nguyên tắc điều chỉnh đơn giá hợp lý phù hợp với điều kiện thay đổi khối lượng ( tăng hoặc giảm) khi thanh tóan cho phần khối lượng thực hiện vượt quá 20% này.

Những khối lượng phát sinh ngòai điều kiện quy định điều chỉnh ban đầu của hợp đồng hoặc trường hợp cần phải có sự tham gia của cả hai bên trong hợp đồng để ngăn ngừa, khắc phục các rủi ro thuộc trách nhiệm một bên thì hai bên cùng bàn bạc thống nhất biện pháp xử lý. Trong trường hợp đó nếu có phát sinh chi phí họăc thay đổi tiến độ thực hiện thì hai bên phải báo cáo cấp có thẩm quyền quyết định và ký kết phụ lục bổ sung hợp đồng để làm cơ sở thực hiện.

( Các điều chỉnh khác đã được nêu trong Luật là đủ)

Điều 12222. Thay đổi hợp đồng.

Thay đổi hợp đồng quy định tại khỏan khỏan 3 điều 63 Luật Đấu thầu là nhưng nội dung phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng mà hai bên chưa thể xác định được trước khi ký kết hợp đồng. Thay đổi hợp đồng không gồm các nội dung đã được hai bên thống nhất nguyên tắc phân chia và quản lý rủi ro như quy định trong nội dung điều chỉnh hợp đồng.