Công văn góp ý của VCCI đối với dự thảo Nghị định về Quản lý bán hàng đa cấp

Số:   2613 /PTM-PC V/v: Góp ý dự thảo Nghị định về quản lý bán hàng đa cấp

Hà Nội, ngày 09 tháng 10 năm 2013

Kính gửi: Bộ Công Thương

Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) nhận được công văn số 7282/BCT-QLCT đề nghị góp ý Dự thảo Nghị định thay thế Nghị định 110/2005/NĐ-CP ngày 24/8/2005 quy định về quản lý hoạt động bán hàng đa cấp (Dự thảo 2). Trên cơ sở ý kiến của các doanh nghiệp, Hiệp hội doanh nghiệp, chuyên gia, đồng thời là thành viên của Ban Soạn thảo, VCCI tổng hợp một số ý kiến ban đầu như sau:

I.                  Quan điểm và nhận xét chung

Từ quy định về các hành vi bán hàng đa cấp bất chính theo Điều 48 Luật cạnh tranh năm 2004, Nghị định 110/2005/NĐ-CP của Chính phủ ngày 24 tháng 8 năm 2005 đã định hình những quy định đầu tiên điều chỉnh hoạt động quản lý đối với bán hàng đa cấp. Về cơ bản, Nghị định 110/2005/NĐ-CP giải quyết các vấn đề sau:

-         Quy định các phương thức quản lý Nhà nước đối với hoạt động bán hàng đa cấp bằng thủ tục đăng ký hoạt động bán hàng đa cấp; trách nhiệm ký quỹ của doanh nghiệp bán hàng đa cấp;

-         Quy định các hành vi bị cấm trong hoạt động bán hàng đa cấp và thẩm quyền xử lý;

-         Quy định về hợp đồng tham gia bán hàng đa cấp và trách nhiệm của doanh nghiệp bán hàng đa cấp với người tham gia bán hàng đa cấp.

Sau gần tám năm có hiệu lực, hoạt động bán hàng đa cấp đã và đang phát triển theo lộ trình quản lý mà Nghị định 110/2005/NĐ-CP đặt ra song cũng phát sinh nhiều vấn đề từ thực tiễn như việc bảo đảm quyền lợi của người tham gia, việc đảm bảo không chuyển hóa tư cách của người tham gia thành người tiêu dùng, việc bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng trong quá trình mua bán hàng hóa thông qua mạng lưới đa cấp… Các vụ việc liên quan đến hoạt động đa cấp gây chấn động dư luận như mua bán các gian hàng ảo… đã và đang cho thấy hạn chế trong việc điều chỉnh hoạt động bán hàng đa cấp của pháp luật hiện hành. Trước tình hình đó, việc rà soát, đánh giá một cách nghiêm túc hiệu quả thi hành của pháp luật về quản lý hoạt động bán hàng đa cấp là cần thiết và việc sửa đổi, bổ sung Nghị định 110/2005/NĐ-CP cũng rất cần thiết.

Sau khi nghiên cứu Dự thảo Nghị định về quản lý hoạt động bán hàng đa cấp (sau đây gọi tắt là Dự thảo), chúng tôi có một số đánh giá tổng quan như sau:

Thứ nhất, Dự thảo hiện tại hầu như hoàn toàn dựa trên Nghị định 110/2005/NĐ-CP, gần như giữ nguyên những cách thức quản lý mà Nghị định 110 đã có mà chưa có sự cải tiến hoặc thay đổi phương thức quản lý.

Thứ hai, các nội dung trong Dự thảo theo nhiều doanh nghiệp và chuyên gia đánh giá chỉ là sự chỉnh sửa một số nội dung của Nghị định 110/2005/NĐ-CP, những chỉnh sửa này không nhiều và mang tính chi tiết cho từng quy định cụ thể:

-         Những sửa đổi trong Dự thảo chủ yếu tập trung giải quyết (1) quan hệ giữa Nhà nước và doanh nghiệp tổ chức bán hàng đa cấp thông qua những sửa đổi về cơ chế quản lý hoạt động bán hàng đa cấp và (2) quan hệ giữa doanh nghiệp bán hàng đa cấp với người tham gia bán hàng đa cấp thông qua việc sửa đổi liên quan đến một số trách nhiệm của doanh nghiệp tổ chức bán hàng đa cấp và sửa đổi về hợp đồng tham gia bán hàng đa cấp. Tuy nhiên, còn một phần rất quan trọng cần điều chỉnh cấp thiết là quyền lợi của người tiêu dùng thì những sửa đổi trong Dự thảo chưa đề cập. Hiện nay, quan hệ bán hàng đa cấp diễn ra khá phổ biến và diễn ra với đặc thù người bán hàng trực tiếp tiếp cận người tiêu dùng tại nơi ở, nơi làm việc của người tiêu dùng để tiếp thị và bán lẻ. Người tiêu dùng có thể không nhận đủ những thông tin cần thiết về hàng hóa mà họ mua hoặc nếu hàng hóa không đảm bảo chất lượng, công dụng như được người tham gia giới thiệu thì việc khiếu nại và xử lý doanh nghiệp tổ chức bán hàng đa cấp chưa triệt để. Vấn đề quan trọng là phải dựa trên đặc trưng tổ chức bán hàng để xây dựng trách nhiệm liên đới của doanh nghiệp với hành vi của người tham gia một cách hợp lý. Hiện tại theo nhiều đánh giá của doanh nghiệp và chuyên gia, Dự thảo gần như chưa chú trọng xử lý vấn đề này;

-         Nhiều thông tin từ thực tiễn cho thấy vấn đề khó khăn trong quản lý nhà nước đối với bán hàng đa cấp là ngăn chặn, phát hiện và xử lý các hành vi vi phạm. Ngoài những bổ sung về hành vi vi phạm, các sửa đổi trong Dự thảo gần như chưa cho thấy được giải pháp để ngăn chặn, phát hiện và xử lý hành vi vi phạm pháp luật trong hoạt động bán hàng đa cấp. Trong những năm qua, Nghị định 110/2005/NĐ-CP chủ yếu sử dụng công cụ giấy chứng nhận đăng ký hoạt động bán hàng đa cấp để quản lý hoạt động của doanh nghiệp. Tuy nhiên, thực tế cho thấy, ngay cả khi bị rút giấy chứng nhận, các doanh nghiệp hoàn toàn có thể tái sinh với một diện mạo mới.

Nếu cho rằng cơ chế quản lý trong Nghị định 110/2005/NĐ-CP còn yếu kém thì Tổ soạn thảo phải có đánh giá toàn diện, tổng thể hiệu quả của những cơ chế quản lý cơ bản mà Nghị định này đưa ra trong thời gian gần 8 năm có hiệu lực để những thay đổi và bổ sung trong Dự thảo chưa thể hiện được quyết tâm thay đổi chứ không chỉ là một vài bổ sung có tính cục bộ.

II.               Góp ý cụ thể

1.     Về những sửa đổi liên quan đến giấy chứng nhận đăng ký

Giải pháp sửa đổi nội dung quản lý Nhà nước về bán hàng đa cấp trong Dự thảo chủ yếu tập trung vào sửa đổi các quy định liên quan đến cấp và quản lý giấy chứng nhận đăng ký hoạt động bán hàng đa cấp. Trong đó Tổ soạn thảo chú trọng đến các vấn đề:

-         Thay đổi các quy định về cơ quan và thủ tục cấp giấy chứng nhận đăng ký hoạt động bán hàng đa cấp;

-         Bổ sung quy định về thời hạn có hiệu lực của giấy chứng nhận đăng ký hoạt động bán hàng đa cấp.

Thủ tục cấp giấy chứng nhận đăng ký hoạt động bán hàng đa cấp là công cụ tiền kiểm được áp dụng từ Nghị định 110/2005/NĐ-CP. Với thủ tục này, tổ chức, cá nhân muốn thành lập doanh nghiệp hoạt động bán hàng đa cấp phải thực hiện hai thủ tục là (1) Thủ tục thành lập doanh nghiệp theo Luật doanh nghiệp hoặc Luật đầu tư; (2) Thủ tục cấp giấy chứng nhận đăng ký hoạt động bán hàng đa cấp. Với tư cách là phương tiện tiền kiểm, thủ tục đăng ký chỉ có ý nghĩa thẩm tra năng lực đầu vào của một doanh nghiệp và có ý nghĩa răn đe trong trường hợp doanh nghiệp có hành vi vi phạm pháp luật và cơ quan có thẩm quyền có thể thu hồi giấy chứng nhận đăng ký hoạt động đa cấp đã được cấp trước đó.

Với vai trò là cơ chế để cơ quan có thẩm quyền thẩm tra năng lực, nếu xem xét các quy định hiện hành trong Nghị định 110/2005/NĐ-CP và trong Dự thảo, có thể thấy rằng cơ quan có thẩm quyền chỉ có thể đánh giá và thẩm tra năng lực thông qua hồ sơ mà doanh nghiệp đã nộp.

Điều 9 Dự thảo quy định về Hồ sơ xin cấp Giấy chứng nhận đăng ký bán hàng đa cấp. Nếu xem xét hồ sơ đăng ký, có thể thấy rằng ngoài quy định về năng lực tài chính như trách nhiệm ký quỹ, quy định về vốn pháp định, hồ sơ đăng ký chỉ có thể cho thấy được tư cách của người quản lý, tư cách của doanh nghiệp mà chưa thể thấy được năng lực kinh doanh hợp pháp của doanh nghiệp. Như vậy, cơ chế tiền kiểm cũng chỉ dừng lại ở việc thẩm tra một số thông số về tài chính và kiểm tra, thẩm tra tính hợp lệ của hồ sơ đăng ký mà chưa thể dự phòng bất cứ khả năng gây hại nào của hoạt động bán hàng đa cấp của doanh nghiệp trong tương lai.

1.1.         Thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng ký bán hàng đa cấp

Thay đổi lớn nhất trong Dự thảo về nội dung này là quy định thống nhất một cơ quan cấp trung ương có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng ký, cụ thể, điểm b Khoản 1 Điều 8 Dự thảo quy định “Bộ Công Thương là cơ quan cấp Giấy chứng nhận đăng ký tổ chức bán hàng đa cấp”.

Sự thay đổi này xuất phát từ lập luận của Tổ soạn thảo nêu tại trang 6 của Báo cáo đánh giá tác động của Dự thảo là: “…mỗi Sở Công Thương lại có những đánh giá khác nhau khi xem xét các điều kiện cấp giấy đăng ký tổ chức bán hàng đa cấp… Tuy nhiên, quy định này cũng làm phát sinh trường hợp giấy đăng ký tổ chức bán hàng đa cấp của doanh nghiệp không được công nhận khi doanh nghiệp bán hàng đa cấp mở rộng hoạt động bán hàng đa cấp của mình sang một tỉnh khác, gây khó khăn cho hoạt động của doanh nghiệp bán hàng đa cấp”.

Như vậy, cơ sở duy nhất để quy định Bộ Công Thương cấp giấy chứng nhận đăng ký hoạt động bán hàng đa cấp cho doanh nghiệp là sự lo lắng về tình trạng thiếu thống nhất trong việc đánh giá hồ sơ đăng ký cho doanh nghiệp, đánh giá điều kiện cấp giấy chứng nhận đăng ký của các Sở Công Thương khi có doanh nghiệp hoạt động trong phạm vi nhiều tỉnh, thành phố. Các ý kiến của doanh nghiệp, chuyên gia cho rằng, sự thay đổi này chưa hợp lý và chưa có cơ sở đánh giá rõ ràng về tác động của nó, cụ thể:

-         Dự thảo đã mặc định rằng cơ chế tiền kiểm là hợp lý và hiệu quả cho quản lý nhà nước đối với hoạt động bán hàng đa cấp và vì vậy nếu có thay đổi chỉ là sự thay đổi về những quy định thực thi khi quy định hiện tại có thể gây ra những khó khăn và vướng mắc cho các đối tượng áp dụng. Tuy nhiên, chưa có những đánh giá khoa học rõ ràng về tác dụng của cơ chế tiền kiểm này trong các văn bản đánh giá về thực thi pháp luật và giải trình về ý tưởng của Tổ soạn thảo.

-         Về bản chất, cơ chế tiền kiểm hay hậu kiểm đều là cơ chế được xây dựng và áp dụng nhằm bảo vệ quyền lợi chung nhất của cộng đồng trong đó có quyền lợi chính đáng của doanh nghiệp, của người tiêu dùng, của đối tác và đảm bảo mục tiêu quản lý của Nhà nước. Do đó, việc sửa đổi hoặc bổ sung quy định liên quan đến thẩm quyền hoặc nội dung kiểm soát, quản lý nhà nước với một hoặc một số đối tượng nhất định cần được xây dựng trên tinh thần bảo đảm quyền lợi chung của cộng đồng và cần đánh giá tác động của nó đến cộng đồng, điều này chưa được thể hiện trong báo cáo đánh giá tác động.

-         Một số doanh nghiệp và chuyên gia cho rằng nếu chỉ vì những lo lắng về việc cơ quan có thẩm quyền của các tỉnh, thành phố có thể hiểu không thống nhất để đưa ra giải pháp để cơ quan cấp trung ương “độc quyền” cấp giấy chứng nhận đăng ký dường như chưa phải là cách thức hợp lý. Chúng tôi cho rằng, cách thức xử lý những lo ngại trên nên là cần có hướng dẫn chi tiết để loại trừ nguy cơ hiểu và áp dụng khác nhau các quy định pháp luật.

-         Việc quy định Bộ Công Thương cấp giấy chứng nhận đăng ký cho doanh nghiệp hoạt động bán hàng đa cấp hoàn toàn không làm thay đổi bản chất của thủ tục cấp giấy chứng nhận đăng ký hoạt động bán hàng đa cấp. Cơ quan này cũng chỉ làm những công việc như công việc của Sở Công Thương các tỉnh đã làm. Chưa có lập luận và dẫn chứng thuyết phục để chứng minh được Bộ có đủ năng lực và thẩm quyền để đánh giá tác động thực tế của hoạt động bán hàng đa cấp đến thực tế của các tỉnh, thành phố mà doanh nghiệp hoạt động. Mặc dù điểm c Khoản 2 Điều 8 Dự thảo quy định Cơ quan cấp giấy chứng nhận đăng ký hoạt động bán hàng đa cấp có trách nhiệm “Chủ trì, phối hợp với các cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác tiến hành kiểm tra, giám sát hoạt động bán hàng đa cấp”, song, Bộ không thể trực tiếp thực hiện chức năng giám sát, kiểm tra các doanh nghiệp bán hàng đa cấp mà phải là chủ thể trực tiếp quản lý trong từng địa phương, đó là Sở Công Thương các tỉnh, thành phố mà doanh nghiệp đó hoạt động. Với tư cách là cơ quan quản lý cấp trung ương, Bộ khó có thể là chủ thể thực hiện trách nhiệm giám sát một hoặc một số doanh nghiệp cụ thể nhất định. Khi không thể đánh giá tác động của một tình huống cụ thể trong hoạt động bán hàng đa cấp đến đời sống cộng đồng của một số tỉnh, thành phố và cũng không chịu trách nhiệm quản lý trực tiếp hoạt động đa cấp của doanh nghiệp thì Bộ Công Thương không nên có quyền hạn trong việc thẩm tra hiệu quả của một hồ sơ đăng ký hoạt động bán hàng đa cấp.

-         Như đã trình bày ở trên, cơ chế tiền kiểm còn có tác dụng xử lý khi có vi phạm pháp luật bằng việc cưỡng chế chấm dứt hoạt động thông qua thủ tục thu hồi giấy chứng nhận đăng ký hoạt động đa cấp. Về thẩm quyền, Dự thảo đã tiếp cận đúng với nguyên tắc trong pháp luật quản lý Nhà nước, theo đó, Điều 16 Dự thảo quy định Cơ quan cấp Giấy chứng nhận đăng ký tổ chức bán hàng đa cấp thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký tổ chức bán hàng đa cấp. Vấn đề đặt ra là, Bộ Công Thương cấp giấy chứng nhận đăng ký, chỉ cơ quan này có thẩm quyền thu hồi giấy đăng ký đã cấp. Khi doanh nghiệp có vi phạm, Sở Công Thương của các tỉnh có quyền xử lý nhưng không thể là chủ thể ra quyết định thu hồi ngay cả khi pháp luật quy định biện pháp xử lý là thu hồi giấy chứng nhận đăng ký hoạt động. Trong trường hợp có sự bất đồng quan điểm giữa Sở Công Thương có thẩm quyền xử lý và Bộ Công Thương thì việc thu hồi vẫn hoàn toàn phụ thuộc vào quyết định của Bộ Công Thương, từ đó có e ngại về việc đảm bảo tính thống nhất của pháp luật.

Những lập luận trên cho thấy giải pháp quy định thẩm quyền cho Bộ Công Thương chưa phải là giải pháp căn cơ và hiệu quả để giải quyết vấn đề yếu kém đã nêu ra. Vì vậy, theo chúng tôi, nếu còn giữ lại thủ tục tiền kiểm như Nghị định 110/2005/NĐ-CP thì nên giữ nguyên thẩm quyền và giải pháp để giải quyết sự thiếu thống nhất phải là những hướng dẫn chi tiết hơn về những điều kiện cấp giấy đăng ký chứ không phải là bổ sung thẩm quyền cho Bộ Công Thương.

1.2.         Quy định thời hạn của giấy chứng nhận đăng ký hoạt động bán hàng đa cấp

Từ những luận điểm nêu tại Báo cáo đánh giá tác động và báo cáo giải trình chi tiết “Có nhiều doanh nghiệp xin cấp giấy chứng nhận đăng ký tổ chức bán hàng đa cấp, sau đó không hoạt động hoặc chỉ hoạt động cầm chừng để chờ bán lại giấy phép cho các doanh nghiệp mới gia nhập thị trường, từ đó gây không ít khó khăn cho công tác quản lý hoạt động bán hàng đa cấp” và “Trên thực tế, các loại giấy tờ khác như Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, Giấy phép lái xe, Giấy chứng nhận đầu tư… đều quy định thời hạn hiệu lực. Chính vì vậy, việc quy định thời hạn hiệu lực cho Giấy chứng nhận đăng ký tổ chức bán hàng đa cấp là hoàn toàn phù hợp với thực tiễn”, Điều 12 Dự thảo quy định Giấy chứng nhận đăng ký tổ chức bán hàng đa cấp có hiệu lực trong vòng 05 (năm) năm kể từ ngày ký và có thể gia hạn, thời gian gia hạn tối đa là 05 năm cho mỗi lần gia hạn, không giới hạn số lần gia hạn.

Về quy định này, nhiều doanh nghiệp và chuyên gia cho rằng:

·     Một là, với ý tưởng này, pháp luật gần như không đặt ra thời hạn cho hoạt động bán hàng đa cấp bởi doanh nghiệp có thể gia hạn với số lần không giới hạn. Vì vậy, doanh nghiệp hoạt động với thời hạn càng dài thì số lần gia hạn càng nhiều. Về cơ bản, ý tưởng về thời hạn hoạt động bán hàng đa cấp không khác so với Nghị định 110/2005/NĐ-CP. Điểm mới mà Tổ soạn thảo đưa ra là cắt thời gian hoạt động thành những đoạn ngắn với thời hạn là 5 năm.

·     Hai là, quy định mới này được đánh giá là nghiêm khắc hơn so với cơ chế tiền kiểm bằng Giấy chứng nhận đăng ký hoạt động bán hàng đa cấp. Việc được cấp giấy chứng nhận đăng ký hoạt động chưa đảm bảo cho hoạt động ổn định lâu dài của doanh nghiệp. Doanh nghiệp có thể bị chấm dứt hoạt động khi cơ quan có thẩm quyền không gia hạn giấy chứng nhận đăng ký cho dù không bị thu hồi giấy chứng nhận đăng ký hoạt động. Với cách thức này, mức độ rủi ro cho doanh nghiệp rất cao và ngược lại quyền năng của cơ quan Nhà nước được tăng cường mạnh mẽ.

Theo thông tin giải trình hiện tại, hai căn cứ để đưa ra giải pháp quy định thời hạn cho giấy đăng ký là:

(1) doanh nghiệp đăng ký mà không hoạt động;

(2) doanh nghiệp không thực hiện nghiêm túc nghĩa vụ của mình.

Hai căn cứ này chưa thực sự thuyết phục bởi lẽ bên cạnh thủ tục đăng ký hoạt động cho doanh nghiệp, pháp luật đã có quy định về thu hồi giấy chứng nhận đăng ký hoạt động[1]. Trong trường hợp doanh nghiệp không hoạt động trong một thời gian nhất định, cơ quan nhà nước hoàn toàn có thể thu hồi giấy chứng nhận đăng ký hoạt động tương tự như thủ tục thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh theo Luật doanh nghiệp. Trong trường hợp doanh nghiệp không nghiêm túc thực hiện nghĩa vụ do pháp luật quy định, chắc chắn pháp luật phải có những biện pháp xử lý cho từng tình huống cụ thể. Ví dụ, nếu doanh nghiệp vi phạm nghĩa vụ nộp thuế thì pháp luật thuế đã có những biện pháp xử lý doanh nghiệp. Nếu hành vi vi phạm của doanh nghiệp đủ để pháp luật cưỡng chế chấm dứt hoạt động thì biện pháp thu hồi giấy chứng nhận đăng ký sẽ được áp dụng. Ngược lại, nếu hành vi vi phạm chưa đủ nghiêm trọng để áp dụng biện pháp thu hồi nhưng cơ quan nhà nước lại quyết định không cho gia hạn giấy chứng nhận đăng ký cho doanh nghiệp thì dễ trở thành sự lạm dụng quyền quản lý của cơ quan công quyền.

·     Ba là, nếu xuất phát từ những tiêu cực của một số chủ thể để đặt ra cơ chế ràng buộc cho tất cả các chủ thể thuộc đối tượng áp dụng của Nghị định là không công bằng, thiếu hợp lý, không có tính phổ quát. Tổ soạn thảo cũng chưa có đánh giá về tác động của giải pháp được đề xuất đến quyền lợi của những chủ thể bị áp dụng. Đối với phần đông là những doanh nghiệp có ý thức tuân thủ triệt để pháp luật, việc định hạn giấy phép tạo tâm lý không an tâm cho các khoản đầu tư dài hạn trong kinh doanh, hơn nữa, thủ tục gia hạn giấy đăng ký sẽ làm phát sinh chi phí cho doanh nghiệp và cũng có thể có sự tùy tiện, thiếu minh bạch, thiếu công bằng từ phía cơ quan công quyền.

·     Bốn là, dựa trên phương pháp so sánh và đối chiếu với một số loại giấy tờ khác để đề xuất thời hạn cho giấy đăng ký là điều cần xem xét thêm, bởi lẽ, sự so sánh này chưa toàn diện:

+ Về bản chất, giấy chứng nhận đăng ký hoạt động bán hàng đa cấp, giấy phép lái xe, giấy chứng nhận đầu tư, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là không giống nhau. Hơn nữa, Giấy chứng nhận đầu tư có thời hạn 50 (năm mươi) năm; Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất được định hạn theo nguyên tắc sử dụng lâu dài và ổn định… nên không thể sử dụng để cho rằng việc định hạn 05 năm là đúng.

+ Nhìn toàn diện hơn, trên thực tế có nhiều loại giấy tờ pháp lý không có thời hạn, ví dụ như Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Như vậy hoàn toàn có thể suy luận là không thể định hạn cho Giấy chứng nhận đăng ký hoạt động bán hàng đa cấp.

Dù có những lo lắng về việc các doanh nghiệp tổ chức bán hàng đa cấp có nhiều biểu hiện thiếu tôn trọng pháp luật nhưng khi đã thừa nhận phương thức này là hợp pháp thì đương nhiên pháp luật cần đảm bảo sự ổn định và lâu dài cho hoạt động của doanh nghiệp. Với các hành vi thiếu tôn trọng pháp luật, chúng ta hoàn toàn có đủ phương thức và công cụ quản lý khác để xử lý.

Từ những phân tích trên, đề nghị Tổ soạn thảo xem xét bỏ quy định về thời hạn của Giấy chứng nhận đăng ký tổ chức bán hàng đa cấp.

2.     Quy định về vốn pháp định

Điều 7 của Dự thảo quy định mức vốn pháp định phải là 10 tỷ đồng. Cơ sở để đưa ra quy định này được nêu tại Báo cáo giải trình chi tiết là Các doanh nghiệp với năng lực tài chính hạn hẹp sẽ không đáp ứng được yêu cầu phát triển của hệ thống, dẫn hạn chế trong quá trình phát triển mạng lưới cũng như bán hàng của người tham gia và Trên thực tế, có nhiều ngành cũng quy định vốn điều lệ tối thiểu cho các doanh nghiệp hoạt động trong ngành, bán hàng đa cấp cũng là một ngành kinh doanh có điều kiện và có tác động đến một số lượng lớn người tham gia.

Tuy nhiên, nhìn nhận từ góc độ pháp luật doanh nghiệp và quản lý doanh nghiệp, nhiều doanh nghiệp và chuyên gia cho rằng kiến nghị này là chưa thực sự thuyết phục bởi lẽ:

·     Một là, việc định ra vốn pháp định là đặt điều kiện cho kinh doanh đối với doanh nghiệp. Khoản 2 Điều 7 Luật doanh nghiệp quy định “Đối với ngành, nghề mà pháp luật về đầu tư và pháp luật có liên quan quy định phải có điều kiện thì doanh nghiệp chỉ được kinh doanh ngành, nghề đó khi có đủ điều kiện theo quy định”. Khoản 11 Điều 3 Luật cạnh tranh năm 2004 quy định Bán hàng đa cấp là phương thức tiếp thị để bán lẻ hàng hóa…. Như vậy, bán hàng đa cấp không là ngành nghề kinh doanh mà chỉ là phương thức tiếp thị và bán lẻ hàng hóa, vì vậy, việc đặt ra vốn pháp định cho phương thức này là trái với nguyên tắc về điều kiện kinh doanh được quy định trong Luật doanh nghiệp.

·     Hai là, việc quy định điều kiện về vốn pháp định đã tạo nên cơ chế điều kiện kinh doanh kép cho hoạt động bán hàng đa cấp. Chỉ khi nào thỏa mãn các điều kiện quy định tại Điều 7 Dự thảo (trong đó có điều kiện vốn pháp định), doanh nghiệp có cơ hội được cấp giấy đăng ký hoạt động (thỏa mãn điều kiện về giấy phép hoạt động). Cơ chế điều kiện kinh doanh kép chắc chắn sẽ gây ra những trở ngại và khó khăn cho doanh nghiệp nhiều hơn trong triển khai hoạt động. Tuy nhiên, trong các giải trình của cơ quan Soạn thảo chưa có giải thích thỏa đáng về hiệu quả của quy định này, các doanh nghiệp chưa thấy được những yêu cầu bảo đảm an toàn tài chính cho doanh nghiệp, cho cộng đồng khi doanh nghiệp hoạt động bán hàng đa cấp để từ đó pháp luật phải có quy định về mức vốn tối thiểu.

Do đó, việc đặt ra yêu cầu về vốn pháp định là không hợp lý. Các doanh nghiệp, chuyên gia đề nghị Tổ soạn thảo xem xét và bỏ quy định này.

3.     Các quy định về ký quỹ

Dự thảo duy trì biện pháp ký quỹ để đảm bảo an toàn cho quyền lợi của quản lý Nhà nước, quyền lợi hợp pháp của người tham gia và người tiêu dùng. Đương nhiên, biện pháp này sẽ tạo nên gánh nặng tài chính cho các doanh nghiệp tổ chức bán hàng đa cấp, giả định rằng biện pháp ký quỹ là hợp lý, về vấn đề này, các doanh nghiệp và chuyên gia có ý kiến rằng có một số điểm quan trọng cần xem xét lại:

3.1 Về việc xử lý và sử dụng tiền ký quỹ

Khoản 1 và Khoản 2 Điều 33 đã giới hạn các trường hợp sự dụng tiền ký quỹ. Khoản 1 quy định điều kiện sử dụng tiền ký quỹ với hai điều kiện tiên quyết: (1) doanh nghiệp bán hàng đa cấp chấm dứt hoạt động bán hàng đa cấp theo quy định tại khoản 1 Điều 18 Nghị định này; và (2) không thực hiện các nghĩa vụ liên quan đến hoạt động bán hàng đa cấp đối với nhà nước, người tham gia và người tiêu dùng. Khoản 2 quy định về các trường hợp sử dụng khoản tiền ký quỹ: sử dụng khoản tiền ký quỹ để thực hiện quyết định xử lý doanh nghiệp có hành vi vi phạm pháp luật; sử dụng khoản tiền ký quỹ để thực hiện các quyết định giải quyết tranh chấp liên quan tới hợp đồng bán hàng đa cấp, giữa doanh nghiệp bán hàng đa cấp với người tham gia, người tiêu dùng.

Dự thảo không xác định rõ khoản 1 và 2 này độc lập hay liên kết với nhau, vì vậy, có thể suy luận rằng chúng liên kết và bổ sung cho nhau. Nếu như vậy, khoản tiền ký quỹ sẽ chỉ được sử dụng trong những trường hợp quy định tại khoản 2 đáp ứng được hai điều kiện quy định tại khoản 1 Điều 33 của Dự thảo. Kết quả này sẽ dẫn tới hệ lụy sau:

-         Không thể sử dụng khoản tiền ký quỹ để thi hành các quyết định xử lý vi phạm, quyết định giải quyết tranh chấp khi doanh nghiệp vẫn đang hoạt động bán hàng đa cấp (không thỏa mãn điều kiện là doanh nghiệp chấm dứt hoạt động theo Khoản 1 Điều 33);

-         Biện pháp này chỉ áp dụng được với doanh nghiệp đã chấm dứt hoạt động đa cấp nhưng vẫn còn tồn tại tư cách pháp lý (chưa giải thể hoặc phá sản). Trong trường hợp doanh nghiệp chấm dứt hoạt động bán hàng đa cấp đồng thời chấm dứt tư cách pháp lý thì không thể có các quyết định xử lý hoặc quyết định giải quyết tranh chấp có sau khi giải thể hoặc phá sản. Lúc này, doanh nghiệp không còn tồn tại thì không thể có quyết định xử lý hoặc giải quyết tranh chấp có liên quan đến doanh nghiệp. Nếu tình huống này xảy ra, tiền ký quỹ được sử dụng chỉ để thực hiện những quyết định được ban hành trước khi doanh nghiệp giải thể hoặc phá sản.

3.2 Cần xem xét đến các lĩnh vực pháp luật khác có liên quan

Cần đặt Điều 33 của Dự thảo trong mối quan hệ với các lĩnh vực pháp luật khác có liên quan như thi hành các quyết định xử lý vi phạm hành chính, thi hành án dân sự… Khoản 3 Điều 33 quy định Bộ Công Thương quy định hướng dẫn trình tự thủ tục sử dụng khoản tiền ký quỹ. Như vậy, với quy định này, việc sử dụng tiền ký quỹ để thi hành các quyết định quy định tại Khoản 2 Điều 32 sẽ theo thủ tục do Bộ Công Thương quy định. Nhiều doanh nghiệp, chuyên gia đề nghị Tổ soạn thảo xem xét lại quy định này vì có một số điểm chưa hợp lý, thể hiện trong các tình huống sau:

-         Nếu quyết định của cơ quan có thẩm quyền về việc xử lý vi phạm liên quan tới hoạt động bán hàng đa cấp của doanh nghiệp theo điểm a Khoản 2 Điều 33 là một quyết định xử lý vi phạm hành chính thì việc thực thi quyết định này sẽ theo thủ tục thi hành quyết định xử lý vi phạm hành chính;

-         Nếu quyết định của cơ quan có thẩm quyền về các tranh chấp liên quan tới hợp đồng bán hàng đa cấp và quyết định của cơ quan có thẩm quyền về các tranh chấp giữa doanh nghiệp bán hàng đa cấp và người tiêu dùng theo điểm b và c Khoản 2 Điều 33 là một bản án của Tòa án về việc giải quyết các tranh chấp trên thì việc thi hành sẽ tuân theo pháp luật thi hành án dân sự.

Trong những tình huống trên, Bộ Công Thương hoàn toàn không có chức năng và thẩm quyền hướng dẫn chi tiết pháp luật về thi hành quyết định xử lý vi phạm hành chính và pháp luật thi hành án dân sự vì dưới góc độ pháp luật, việc thi hành các quyết định hoặc bản án trên đã có đủ khung pháp lý để xử lý. Pháp luật về quản lý hoạt động bán hàng đa cấp chỉ cần quy định tiền ký quỹ được sử dụng để thi hành các quyết định, các bản án trên là đầy đủ cơ sở để thực thi.

3.3 Việc quy định trách nhiệm của ngân hàng còn thiếu cụ thể

Khoản 3 Điều 31 quy định “Tài khoản tiền ký quỹ được ngân hàng phong tỏa và chỉ được sử dụng khi có văn bản đồng ý của Cơ quan cấp giấy chứng nhận đăng ký tổ chức bán hàng đa cấp trừ trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 32 Nghị định này. Ngân hàng nơi doanh nghiệp ký quỹ chịu trách nhiệm trước pháp luật đối với việc cho rút hoặc sử dụng khoản tiền ký quỹ của doanh nghiệp”. Quy định này còn chung chung nên thiếu tính khả thi.

Với nhiệm vụ quản lý hoạt động bán hàng đa cấp nên Nghị định 110/2005/NĐ-CP và Dự thảo không quy định về trách nhiệm pháp lý của các ngân hàng và tổ chức tín dụng có hành vi vi phạm trách nhiệm do văn bản này quy định. Như vậy, mặc dù Dự thảo đã đặt ra một trách nhiệm pháp lý rất quan trọng đối với các tổ chức ngân hàng đã cung cấp dịch vụ ký quỹ cho doanh nghiệp tổ chức bán hàng đa cấp, song Dự thảo chưa đưa ra biện pháp xử lý khi các tổ chức tín dụng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng pháp luật. Như vậy, để bổ sung trách nhiệm của tổ chức tín dụng về vấn đề này, đề nghị Tổ soạn thảo rà soát thêm các quy định của pháp luật về tổ chức tín dụng và hoạt động tín dụng nhằm xác định rõ đã có quy định khả thi về xử lý trách nhiệm này chưa. Trong trường hợp pháp luật về tổ chức tín dụng và hoạt động tín dụng chưa có quy định khả thi để ràng buộc trách nhiệm pháp lý do vi phạm quy định trên, Tổ soạn thảo cần phải đưa ra được phương án giải quyết. Một khi chưa có sự rà soát và chuẩn bị kỹ lưỡng thì đề xuất trên có thể trở thành “khẩu hiệu” mà không thể thực thi trên thực tế.

3.4 Định mức ký quỹ

Rất nhiều ý kiến cho rằng mức 5 (năm) tỷ đồng là một khoản tiền lớn nhưng lại bị đóng băng không tạo ra lợi nhuận, do đó có thể giảm mức này hoặc thay hình thức ký quỹ bằng tiền mặt tại ngân hàng bằng hình thức dùng tài sản đảm bảo để thế chấp hoặc dùng chứng thư bảo lãnh của ngân hàng.

4.     Một số quy định khác

4.1. Giải thích từ ngữ (Điều 3)

Đề nghị Tổ soạn thảo xem xét bổ sung một số thuật ngữ để quy định rõ ràng, thuận tiện trong áp dụng: ví dụ như hàng hóa theo mùa (quy định tại Khoản 4 Điều 29).

4.1. Những hàng hóa không được kinh doanh theo phương thức bán hàng đa cấp (Điều 4)

Đề nghị Tổ soạn thảo rà soát chỉnh sửa điểm a và bỏ điểm b Khoản 1 vì

-         Nghị định 59/2006/NĐ-CP và Nghị định 43/2009/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung Nghị định 59/2006/NĐ-CP quy định chi tiết Luật thương mại về hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện sử dụng thuật ngữ “cấm kinh doanh” chứ không phải là “cấm lưu thông” (thuật ngữ “cấm lưu thông” sử dụng trong hai Nghị định đã được thay thế là Nghị định số 11/1999/NĐ-CP ngày 03 tháng 3 năm 1999 và Nghị định số 73/2002/NĐ-CP ngày 20 tháng 8 năm 2002);

-         Hàng giả, hàng nhập lậu là hàng hóa đương nhiên không được kinh doanh, nếu kinh doanh là vi phạm pháp luật;

-         Hàng hóa là thuốc phòng chữa bệnh, các loại vắc xin, sinh phẩm, trang thiết bị y tế… đã được quy định cụ thể tại Nghị định 59/2006/NĐ-CP nói trên (trong nhóm cấm kinh doanh/ kinh doanh có điều kiện), nếu không cấm kinh doanh thì cũng không nên cấm kinh doanh theo phương thức bán hàng đa cấp.

4.3. Đăng ký tổ chức bán hàng đa cấp (Điều 6)

Dự thảo quy định Doanh nghiệp bán hàng đa cấp phải đăng ký tổ chức bán hàng đa cấp với cơ quan nhà nước có thẩm quyền, đề nghị sửa lại là doanh nghiệp có nhu cầu kinh doanh hàng hóa theo phương thức bán hàng đa cấp…

4.4. Sử dụng lệ phí cấp Giấy chứng nhận đăng ký tổ chức bán hàng đa cấp (Điều 8)

Điểm b Khoản 2 Điều 8 quy định cơ quan cấp Giấy chứng nhận (Bộ Công Thương) có trách nhiệm thu, quản lý và sử dụng lệ phí cấp… Đề nghị Tổ soạn thảo xem xét lại vì quy định này chưa thống nhất với các quy định của pháp luật chuyên ngành về phí, lệ phí. Cụ thể, Khoản 3 Điều 11 Nghị định 57/2002/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Phí và lệ phí Mọi khoản lệ phí thu được đều thuộc ngân sách nhà nước. Tổ chức thực hiện thu lệ phí phải nộp đầy đủ, kịp thời số lệ phí thu được vào ngân sách nhà nước. Trong trường hợp ủy quyền thu thì tổ chức được ủy quyền thu lệ phí được để lại một phần trong số lệ phí thu được để trang trải chi phí cho việc thu lệ phí theo quy định tại Điều 12 Nghị định này; phần lệ phí còn lại phải nộp vào ngân sách nhà nước.

Mặt khác, quy định tại Điều 8 cũng chưa thống nhất với quy định tại Khoản 2 Điều 11 của Dự thảo: Bộ Tài chính quy định về mức thu, chế độ thu, nộp, quản lý và sử dụng lệ phí cấp Giấy chứng nhận đăng ký tổ chức bán hàng đa cấp.

4.5. Gia hạn Giấy chứng nhận đăng ký tổ chức bán hàng đa cấp (Điều 15)

Dự thảo không quy định rõ trường hợp nào thì cơ quan cấp Giấy chứng nhận từ chối gia hạn Giấy chứng nhận cho doanh nghiệp. Tuy nhiên, theo đề nghị đã nêu, đề nghị Tổ soạn thảo bỏ quy định về thời hạn của Giấy chứng nhận, từ đó cũng không gặp phải vướng mắc khi gia hạn.

4.6. Điều kiện đối với người tham gia bán hàng đa cấp (Điều 21)

Các ý kiến đề nghị Tổ soạn thảo xem xét hai nội dung sau đây:

-         Bổ sung đối tượng bị cấm tham gia bán hàng đa cấp:

Theo quy định tại Điều 21, chỉ có hai nhóm đối tượng bị cấm tham gia bán hàng đa cấp, quy định như vậy đã mở rộng quyền tự do kinh doanh, tăng thu nhập của mọi cá nhân không vi phạm trường hợp cấm.

Tuy nhiên, xem xét từ đặc trưng của phương thức bán hàng đa cấp là bán hàng trực tiếp từ cá nhân đến cá nhân dựa trên cơ sở khai thác mối quan hệ giữa con người với con người, đây là yếu tố rất quan trọng, đặc biệt với xã hội Việt Nam. Do đó, một số đối tượng đặc biệt, với những điều kiện về uy tín, địa vị do vị trí chuyên môn hoặc quản lý nhà nước của mình,  dễ thành công hơn và khi được doanh nghiệp bán hàng đa cấp trả tiền thưởng, tiền hoa hồng thì họ có thể gây ra những hành vi tiêu cực trong bán hàng đa cấp. Ví dụ như bác sĩ, hộ lý thực hiện bán hàng đa cấp là thức ăn dinh dưỡng với chính bệnh nhân, cán bộ công chức khi thực hiện các thủ tục hành chính “tranh thủ” giới thiệu hàng hóa mình bán với người dân đang cần các thủ tục hành chính…

Do đó, đề nghị Tổ soạn thảo nghiên cứu mở rộng thêm nhóm đối tượng bị cấm tham gia bán hàng đa cấp theo hướng trên, có thể cấm do vị trí công tác, lĩnh vực công tác liên quan đến sản phẩm được bán…

-         Đối chiếu với pháp luật về lao động:

Theo quy định tại Bộ luật lao động năm 2012 và Nghị định 102/2013/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ Luật lao động về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam thì Giấy phép lao động của cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam chỉ cấp cho công dân nước ngoài, do đó, đề nghị Tổ soạn thảo xem xét lại quy định liên quan đến Giấy phép lao động tại Việt Nam của người Việt Nam định cư tại nước ngoài.

5.     Một số quy định cần bổ sung

Đề nghị Tổ soạn thảo xem xét bổ sung những quy định về hành vi bán hàng đa cấp bất chính và bán hàng đa cấp vi phạm trật tự quản lý nhà nước. Trong đó, nên tập trung vào cơ chế thực thi bao gồm năng lực phát hiện, điều tra một hành vi vi phạm và biện pháp xử lý thích đáng với doanh nghiệp vi phạm, bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng.

Hiện nay, các quy định về hành vi vi phạm được nêu rõ trong Luật cạnh tranh và Nghị định 110/2005/NĐ-CP, song rõ ràng tình hình vi phạm pháp luật trong hoạt động bán hàng đa cấp không giảm, thậm chí có phần nghiêm trọng với nhiều vụ việc chấn động cộng đồng trên diện rộng. Do đó, cần chú trọng đến xây dựng cơ chế thực thi pháp luật hiệu quả.

Trên đây là một số ý kiến ban đầu từ cộng đồng doanh nghiệp do VCCI tổng hợp. VCCI trân trọng gửi tới Quý Cơ quan các ý kiến nêu trên để xem xét, nghiên cứu để hoàn thiện Dự thảo.

Trân trọng cảm ơn.

---

[1] Điều 12 Nghị định 110/2005/NĐ-CP ngày 24 tháng 08 năm 2005 và Điều 16 Dự thảo.