Công văn góp ý của VCCI đối với Dự thảo Luật xây dựng (sửa đổi)

Kính gửi: Bộ Xây dựng

Ngày 16/7/2013, Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) đã phối hợp với Quý Cơ quan tổ chức “Hội thảo lấy ý kiến góp ý hoàn thiện dự thảo Luật xây dựng (sửa đổi)” tại Hà Nội, bên cạnh đó, VCCI cũng xin ý kiến bằng văn bản tới các Hiệp hội doanh nghiệp toàn quốc và nhiều doanh nghiệp khác, đã có rất nhiều ý kiến về Dự thảo Luật xây dựng (sửa đổi) này.

VCCI trân trọng gửi tới Quý Cơ quan tổng hợp ý kiến của các doanh nghiệp, hiệp hội, chuyên gia như sau:

I.               Quan điểm tiếp cận

Luật xây dựng được ban hành năm 2003 cùng thời gian với Luật đất đai (sửa đổi) với phạm vi điều chỉnh rất rộng và nhiều quy định chi tiết. Về cơ bản, Luật xây dựng đã từng có vai trò tích cực rất quan trọng trong việc tạo dựng khuôn khổ và căn cứ pháp lý cho các hoạt động đầu tư xây dựng của các doanh nghiệp khi các Luật cơ bản có liên quan khác như Luật đầu tư, Luật đấu thầu, Luật đất đai, Luật quy hoạch đô thị… chưa được ban hành. Tuy nhiên, cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, với sự ra đời của một loạt Luật chuyên ngành có liên quan, Luật xây dựng đang bộc lộ nhiều hạn chế, bất cập, nhiều nội dung trùng lặp, chồng chéo hoặc mâu thuẫn với các văn bản pháp luật được ban hành về sau và không phù hợp với các đặc trưng của một nền kinh tế thị trường nhiều thành phần. Luật xây dựng cũng chưa tạo ra được một môi trường thực sự thuận lợi cho hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, thậm chí vào giai đoạn hiện nay, nhiều nội dung của Luật xây dựng đang thể hiện sự can thiệp quá sâu của Nhà nước vào quyền tự chủ của doanh nghiệp/ chủ sở hữu vốn dự án, có sự phân biệt đối xử giữa các doanh nghiệp nhà nước và các doanh nghiệp ngoài quốc doanh cũng như giữa các dự án có sử dụng vốn nhà nước và các dự án không sử dụng vốn nhà nước.

Do đó, việc soạn thảo và ban hành Luật xây dựng (sửa đổi) (sau đây gọi tắt là Dự thảo) là cần thiết nhằm khắc phục những bất cập của các quy định hiện tại, đổi mới nhiều nội dung chủ yếu để đảm bảo tính thống nhất trong hệ thống pháp luật, đáp ứng yêu cầu từ thực tiễn công nghiệp hoá, hiện đại hoá đất nước, hội nhập kinh tế quốc tế.

Về định hướng chung, việc sửa đổi Luật xây dựng phải nhằm mục đích:

-        Tạo ra được một môi trường thuận lợi cho hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp trong một nền kinh tế thị trường nhiều thành phần;

-        Giảm thiểu các nội dung cho phép sự can thiệp quá sâu của Nhà nước vào quyền của chủ sở hữu doanh nghiệp/ chủ sở hữu vốn dự án;

-        Xóa bỏ các nội dung tạo ra sự phân biệt đối xử đối với các doanh nghiệp ngoài quốc doanh và tăng cường các nội dung nhằm tạo lập môi trường cạnh tranh bình đẳng;

-        Tăng cường các nội dung khuyến khích và bảo hộ đầu tư, kinh doanh cho doanh nghiệp, đặc biệt là các doanh nghiệp tư nhân trong nước.

Để đạt được những mục tiêu trên, các quy định tại Dự thảo cần đáp ứng các yêu cầu như:

-        Thống nhất: các quy định của Luật không chồng chéo/ hoặc mâu thuẫn với các văn bản pháp luật khác, không mâu thuẫn giữa các quy định trong Luật, tương thích với các cam kết quốc tế mà Việt nam tham gia/ là thành viên và phù hợp với thực tiễn/ thông lệ quốc tế;

-        Minh bạch: các quy định cần rõ ràng, tạo cách hiểu thống nhất giữa các đối tượng áp dụng, đảm bảo cho hoạt động quản lý của cơ quan Nhà nước và sự tuân thủ của các tổ chức, cá nhân, nhằm đẩy mạnh tốc độ đầu tư xây dựng và đảm bảo trật tự xây dựng;

-        Hợp lý: các quy định phải đáp ứng yêu cầu thực tiễn, bảo đảm quyền bình đẳng và tự do kinh doanh của các doanh nghiệp, đồng thời cũng đảm bảo yêu cầu về cải cách hành chính nhằm tạo thuận lợi cho các tổ chức, cá nhân đầu tư xây dựng, hoạt động xây dựng.

Luật xây dựng cần thể hiện rõ vai trò là cơ sở pháp lý:

-        Đảm bảo an toàn cho công trình;

-        Đảm bảo mỹ quan cho công trình, đô thị;

-        Đảm bảo các vấn đề môi trường, tài nguyên, dân cư (mật độ xây dựng  quyết định mật đô dân cư và mật độ giao thông; xây lắp, thi công có tác động môi trường lớn…);

-        Đảm bảo quyền lợi các bên trong quan hệ hợp đồng xây dựng.

Theo đó, Luật xây dựng nên giải quyết bốn vấn đề sau:

-        An toàn trong xây lắp, thi công và an toàn của công trình.

-        Quản lý rủi ro hợp đồng.

-        Quản lý về điều kiện, năng lực kinh doanh của các loại dịch vụ xây dựng (tiếp cận theo phương pháp nhà nước quản lý một ngành nghề kinh doanh cụ thể).

-        Một phần điều chỉnh riêng cho các hoạt động xây dựng có sử dụng vốn nhà nước (làm chặt hơn điều kiện chung) nhằm tránh việc lợi dụng hoạt động xây dựng để tham nhũng.

II.            Các vấn đề cụ thể

1.    Phạm vi điều chỉnh

Điều 1 của Dự thảo xác định Luật chỉ quy định về hoạt động đầu tư xây dựng theo nhiều ý kiến mà VCCI nhận được là chưa phù hợp. Đề nghị Ban Soạn thảo cân nhắc một số vấn đề sau:

-      Hoạt động đầu tư xây dựng được giải thích là quá trình bỏ vốn tiến hành hoạt động xây dựng … (Khoản 1 Điều 3), như vậy, nếu một chủ thể tiến hành hoạt động xây dựng (ví dụ như khảo sát xây dựng, thiết kế) mà không bỏ vốn thì không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật xây dựng. Nhưng những hoạt động đó vẫn cần Luật này điều chỉnh nhằm đảm bảo rằng việc khảo sát phải chính xác và việc thiết kế phải đảm bảo an toàn cho công trình sau này. Do đó, nên sửa lại Luật xây dựng điều chỉnh “các hoạt động xây dựng gồm…”

-      Ngoài việc điều chỉnh hoạt động xây dựng, Luật xây dựng cũng nên điều chỉnh cả các công trình xây dựng. Việc quy định về các công trình xây dựng thuần túy mang tính quy chuẩn kỹ thuật nhưng đó là một nội dung riêng. Ví dụ, nếu một công trình nhà ở đã được khảo sát, thiết kế, thi công, bàn giao đúng theo Luật này, nhưng mới đưa vào sử dụng được một thời gian thì bị xuống cấp đến mức gây nguy hiểm cho người sống trong công trình đó. Khi công trình không còn đáp ứng được các quy chuẩn kỹ thuật được quy định trong Luật này thì cơ quan nhà nước có quyền cảnh báo, thậm chí cấm việc tiếp tục sử dụng, cưỡng chế di dời đối với các công trình này (có thể chưa đến mức phải phá dỡ, theo Điều 89, nhưng cần phải được sửa chữa mới có thể tiếp tục sử dụng). Mặc dù có thể có một số quy định pháp luật khác liên quan, ví dụ như Điều 83 của Luật nhà ở có quy định về các trường hợp phải phá dỡ nhà ở, nhưng những vấn đề về công trình xây dựng nên được quy định thống nhất tại Luật này. Nếu Dự thảo chỉ điều chỉnh các hoạt động xây dựng (hoặc hoạt động đầu tư xây dựng) thì việc giải quyết trường hợp các công trình xuống cấp sẽ không thuộc đối tượng điều chỉnh, do đó đề nghị Ban Soạn thảo cân nhắc mở rộng thêm đối tượng điều chỉnh là các công trình xây dựng.

2.    Đối tượng áp dụng

Một số ý kiến góp ý với VCCI cũng đề nghị Ban Soạn thảo cân nhắc lại đối tượng áp dụng để bao quát hết các trường hợp cần quy định, đồng thời loại bỏ những trường hợp không nên áp dụng theo Luật này, ví dụ như:

-      Điều 2 của Dự thảo quy định Luật này áp dụng đối với các chủ thể có hoạt động đầu tư xây dựng trên lãnh thổ Việt Nam. Hoạt động đầu tư xây dựng bao gồm cả việc lập dự án, quản lý tài chính, thiết kế, có thể xảy ra trường hợp dự án được lập tại nước ngoài, được thiết kế tại nước ngoài rồi được xây dựng tại Việt Nam, cũng có trường hợp người Việt Nam ở tại Việt Nam thiết kế một công trình để xây dựng tại nước ngoài. Vì thế, tiêu chí xác định đối tượng áp dụng nên là địa điểm của công trình xây dựng, do đó đề nghị sửa lại là “Luật này áp dụng đối với các chủ thể có hoạt động xây dựng liên quan đến công trình xây dựng nằm trên lãnh thổ Việt Nam…”;

-      Yếu tố xác định lãnh thổ Việt Nam là chưa đủ, vì lãnh thổ chỉ bao gồm phần đất liền, các đảo và phần lãnh hải. Còn các vùng tiếp giáp lãnh hải, vùng đặc quyền kinh tế, vùng thềm lục địa chưa được đề cập. Do đó, đề nghị dự thảo bổ sung thêm các vùng thuộc quyền tài phán của Việt Nam;

-      Luật xây dựng chứa đựng cả những quy định về hành chính (phần quản lý nhà nước) và cả những quy định về dân sự (hợp đồng xây dựng, sở hữu trí tuệ về tác phẩm kiến trúc và các quy định về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong các quan hệ dân sự khác). Trong các quan hệ dân sự, các bên tự do thỏa thuận tất cả các nội dung (miễn là không trái pháp luật, đạo đức xã hội), trong đó có bao gồm cả việc lựa chọn pháp luật áp dụng. Trên thực tế, có trường hợp các chủ thể Việt Nam giao kết hợp đồng nhằm xây dựng công trình trên lãnh thổ nước khác và lựa chọn luật áp dụng là luật Việt Nam, nếu quy định như trong Dự thảo là chỉ điều chỉnh các hành vi diễn ra trên lãnh thổ Việt Nam thì sự thỏa thuận này sẽ không thực hiện được. Do đó, để bao quát hết các trường hợp có thể xảy ra, đề nghị Ban Soạn thảo cân nhắc bổ sung thêm đối tượng áp dụng là “các chủ thể có hoạt động xây dựng liên quan đến công trình xây dựng KHÔNG nằm trên lãnh thổ Việt Nam nhưng các bên có thỏa thuận áp dụng Luật này.”

3.    Giải thích từ ngữ

Tại Điều 3 của Dự thảo có một số thuật ngữ cần cân nhắc thêm:

-      Hoạt động đầu tư xây dựng: được định nghĩa “là quá trình bỏ vốn… và các hoạt động khác có liên quan đến hoạt động đầu tư xây dựng”. Cách giải thích lấy chính khái niệm để định nghĩa nên vẫn không rõ;

-      Giám sát khảo sát xây dựng: mặc dù được đề cập tại Khoản 1 Điều 3 nhưng chưa có định nghĩa về hoạt động này, cũng chưa có quy định cụ thể trong Dự thảo, nhiều doanh nghiệp/ chuyên gia hoạt động nhiều năm trong lĩnh vực xây dựng cũng không biết được thuật ngữ này, đề nghị Ban Soạn thảo làm rõ để quy định được hiểu và áp dụng thống nhất.

4.    Chính sách khuyến khích hoạt động xây dựng (Điều 11)

Chính sách này đúng đắn, tuy nhiên ở Dự thảo mới chỉ mang tính tuyên ngôn, cần làm rõ hơn hoặc cần bổ sung thêm một khoản giao cho Chính phủ quy định rõ hơn.

5.    Xây dựng sử dụng vốn nhà nước

Ban Soạn thảo đã nhận thức rất rõ sự phân biệt giữa việc xây dựng có sử dụng vốn nhà nước và xây dựng không sử dụng vốn nhà nước, song việc thể hiện nội dung này chưa hoàn toàn thống nhất trong Dự thảo. Cụ thể:

-      Về cách trình bày: Dự thảo nên đưa ra toàn bộ các quy định chung áp dụng cho tất cả các hoạt động xây dựng (bất kể sử dụng nguồn vốn nào), sau đó mới bổ sung các quy định đặc thù cho các hoạt động sử dụng vốn nhà nước. Việc bổ sung có hai cách:

o   Một là dành nguyên một chương tập hợp tất cả các quy định đặc thù này;

o   Hai là xếp từng quy định đặc thù vào từng điều luật tương ứng (như cách hiện nay Dự thảo đang thể hiện).

Ví dụ ở Điều 10 liên quan đến giám sát, đánh giá dự án: Điểm a Khoản 1 quy định về các dự án sử dụng vốn nhà nước trước, rồi điểm b mới quy định về các dự án sử dụng nguồn vốn khác. Như vậy có thể dẫn đến hiểu nhầm là dự án sử dụng vốn nhà nước thì không cần phù hợp với quy hoạch, hay không bị giám sát về bảo vệ môi trường. Đề nghị Ban soạn thảo đưa điểm b lên trước và nêu rõ là không chỉ bị giám sát như các dự án sử dụng vốn khác, dự án sử dụng vốn nhà nước bị giám sát chặt chẽ hơn.

-      Thể hiện rõ quan điểm về sự phân biệt này trong Điều 4 về nguyên tắc của hoạt động đầu tư xây dựng. Khoản 6 nêu nguyên tắc rằng mỗi loại nguồn vốn đầu tư khác nhau sẽ được nhà nước quản lý khác nhau, tuy nhiên, điều này có thể dẫn đến việc hoạt động xây dựng sử dụng vốn nhà nước được hưởng đặc quyền, thuận lợi hơn hoạt động xây dựng sử dụng nguồn vốn phi nhà nước. Điều này có thể tạo sự bất bình đẳng, bất lợi cho tư nhân khi đầu tư vào hoạt động xây dựng. Do đó, đề nghị Ban Soạn thảo cân nhắc sửa đổi khoản 6 để có thể hiểu rõ rằng hoạt động xây dựng có sử dụng vốn nhà nước không được đối xử thuận lợi hơn hoạt động xây dựng sử dụng các nguồn vốn khác, tất cả các quy định tạo ra sự phân biệt đối xử đó đều vô hiệu.

-      Cần xác định chính xác như thế nào là vốn nhà nước: Khoản 4 Điều 40 đã giải thích và phân loại vốn nhà nước thành 2 dạng: vốn ngân sách nhà nước và vốn nhà nước ngoài ngân sách. Việc phân loại như trên là hợp lý, song cũng có một số bất cập cần được xử lý, ví dụ như một số trường hợp sau sẽ khó giải quyết:

o   Các dự án mà vốn nhà nước thể hiện ở giá trị tiền thuê đất: liệu có được coi là dự án sử dụng vốn ngân sách không. Về lý thuyết, tiền thuê đất sẽ được nộp vào ngân sách nhà nước, khi nhà nước không thu số tiền này mà sử dụng để góp vốn vào dự án thì chúng phải được coi là dự án sử dụng vốn ngân sách;

o   Các dự án mà nhà nước miễn tiền thuê đất, miễn thuế: Việc nhà nước miễn tiền thuê đất cũng không khác gì trường hợp nhà nước góp vốn bằng tiền thuê đất. Nhưng rõ ràng, trong trường hợp này, trong tổng số vốn thực hiện dự án không có phần của nhà nước. Như vậy, dự án kiểu này lại không thuộc dự án sử dụng vốn ngân sách.

6.    Vấn đề giao nhận thầu

Nhiều ý kiến mà VCCI nhận được đồng tình với quan điểm của Ban Soạn thảo về việc bỏ quy định về giao nhận thầu (lựa chọn nhà thầu), để Luật đấu thầu quy định.

Luật đấu thầu chỉ áp dụng bắt buộc đối với các dự án sử dụng tiền nhà nước, các dự án phi nhà nước chỉ áp dụng tự nguyện. Việc đấu thầu không chỉ áp dụng đối với dự án xây dựng mà còn áp dụng với rất nhiều lĩnh vực khác như đầu thầu cung cấp hàng hóa cho nhà nước (đấu thầu thuốc cho bệnh viện), đấu thầu xây dựng website, đấu thầu đề tài nghiên cứu khoa học… Việc đấu thầu xây dựng có một số đặc thù nhất định so với các loại đấu thầu khác, tuy nhiên, sự khác biệt này chỉ mang tính kỹ thuật, chứ không mang tính pháp lý. Nói cách khác, địa vị pháp lý, quyền và nghĩa vụ của các bên trong toàn bộ tiến trình đấu thầu xây dựng không có đặc thù so với lĩnh vực khác, do đó, việc bỏ quy định về giao nhận thầu trong Dự thảo là hoàn toàn hợp lý.

7.    Quy chuẩn kỹ thuật và tiêu chuẩn xây dựng (Điều 6)

Việc quy định duy nhất một Điều luật về quy chuẩn kỹ thuật và tiêu chuẩn là chưa đầy đủ, một số ý kiến đề nghị Ban Soạn thảo cân nhắc quy định thêm các vấn đề sau:

-      Có những loại quy chuẩn kỹ thuật (QCKT), tiêu chuẩn (TC) nào. Có thể nghị phân loại các QCKT, TC xây dựng như sau:

o   QCKT, TC dành cho công trình: được phân loại theo từng loại công trình, gồm nhà ở, đường giao thông, nhà máy, hồ chứa, đường ống… và có các nội dung về chịu lực, về lưu thông không khí, về ánh sáng, về diện tích để xe, về thoát nước…

o   QCKT, TC dành cho không gian công trình: về kết nối với đường giao thông, về diện tích cây xanh, về không gian lưu không, mật độ xây dựng…

o   QCKT, TC trong các hoạt động xây dựng gồm: QCKT, TC của hoạt động khảo sát, hoạt động thiết kế, hoạt động thi công, hoạt động kiểm định công trình…

-      Về hiệu lực áp dụng của các QCKT, TC: đã được quy định tại Điều 6, song một số vấn đề cần làm rõ hơn:

o   “Xây dựng công trình không tuân theo QCKT và các TC có liên quan” là một trong các hành vi bị cấm quy định tại Điều 12. Luật xử lý vi phạm hành chính có quy định các hình thức xử phạt và biện pháp khắc phục hậu quả nhưng không quy định việc dừng thi công hoặc đình chỉ sử dụng trong khi chờ khắc phục hậu quả. Do đó, đề nghị Ban Soạn thảo cân nhắc đưa vào Luật nguyên tắc xử lý, ví dụ như “Công trình xây dựng không đáp ứng QCKT thì ngoài việc bị xử lý vi phạm, còn bị đình chỉ thi công (khi đang thi công) hoặc đình chỉ sử dụng (khi đã thi công xong), cho đến khi khắc phục xong vi phạm. Nếu vi phạm thuộc diện không thể khắc phục được thì công trình phải bị phá dỡ”;

o   Điều 11 quy định Nhà nước có chính sách khuyến khích và tạo điều kiện cho tổ chức, cá nhân nghiên cứu áp dụng khoa học và công nghệ xây dựng tiên tiến, sử dụng vật liệu xây dựng mới…, thông thường, những khuyến khích này thể hiện ở dạng miễn, giảm thuế/ phí, hỗ trợ lãi suất tín dụng, lãi vay ngân hàng… Nếu chủ đầu tư áp dụng TCKT (cao hơn QCKT) thì phải làm thủ tục gì để được nhận ưu đãi (ví dụ: được cấp giấy chứng nhận bởi một tổ chức độc lập được nhà nước công nhận). Dự thảo cần xem xét dự liệu những trường hợp như vậy.

8.    Quy hoạch xây dựng(Chương II)

-      Về kết cấu:

o   Mặc dù còn nhiều ý kiến khác nhau và Ban Soạn thảo đã có giải trình về việc giữ nguyên phần quy định về quy hoạch xây dựng trong Luật xây dựng (sửa đổi), tuy nhiên, theo ý kiến của rất nhiều doanh nghiệp/ chuyên gia góp ý với VCCI, đề nghị Ban Soạn thảo tiếp tục cân nhắc đưa nội dung về quy hoạch xây dựng ra khỏi Luật xây dựng hoặc đề xuất soạn thảo một Luật quy hoạch xây dựng riêng vì nội dung của nó sẽ rất đồ sộ. Bên cạnh đó, cần tính đến tính ổn định của hệ thống pháp luật, dự liệu để tránh chồng chéo với Luật quy hoạch (hiện đang trong quá trình soạn thảo). Tạm thời có thể dùng nghị định để điều chỉnh hoạt động này.

9.    Dự án đầu tư xây dựng (chương III)

Mối quan hệ giữa dự án đầu tư xây dựng và dự án đầu tư nói chung:

Như đã nêu trong dự thảo Tờ trình, dự án đầu tư xây dựng là một dạng đặc thù của dự án đầu tư, tức là dự án đầu tư có xây dựng, tuy nhiên, giải thích này cần được đưa vào phần giải thích từ ngữ để đảm bảo tính chính thức và giá trị pháp lý. Bên cạnh đó, toàn bộ các quy định của Luật đầu tư vẫn phải được áp dụng đối với các dự án đầu tư được quy định tại Luật xây dựng.

Hiện nay, theo Luật đầu tư, các dự án đầu tư được chia làm ba loại, tương ứng với ba thủ tục gồm (1) tự do đầu tư, (2) đăng ký đầu tư và (3) thẩm tra đầu tư:

Dự thảo quy định mọi dự án đầu tư xây dựng đều phải được thẩm định, điểm này chưa thống nhất với Luật đầu tư, khi mà dự án có vốn từ 300 tỷ trở lên hoặc thuộc danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện mới phải thẩm tra. Có những dự án đầu tư xây dựng không đến mức phải thẩm định, cơ quan nhà nước có thể sử dụng giấy phép xây dựng hoặc biện pháp kỹ thuật khác để quản lý.

Phương pháp phân loại và quy định các thủ tục đầu tư trong Luật đầu tư là khá rõ ràng, đề nghị Ban Soạn thảo xem xét quy định trong Dự thảo với kỹ thuật tương tự để phân loại đối tượng dự án đầu tư tương ứng với từng loại thủ tục và không nên chuyển cho Chính phủ quy định. Dự thảo hiện đang phân loại dự án đầu tư xây dựng tại khoản 2 và khoản 4 của Điều 40 theo quy mô, tính chất và nguồn vốn sử dụng, tuy nhiên, sự phân loại này không gắn liền với thủ tục thẩm định nên khó theo dõi.

Thủ tục trong Luật đầu tư và Luật xây dựng có sự chồng chéo:

-      Luật xây dựng được ban hành từ năm 2003, Luật đầu tư được ban hành năm 2005. Luật xây dựng yêu cầu các dự án đầu tư xây dựng phải được thẩm định, còn Luật đầu tư lại yêu cầu các dự án đầu tư phải được thẩm tra. Như vậy, muốn được thực hiện một dự án, doanh nghiệp có thể phải làm cả hai thủ tục thẩm tra đầu tư và thẩm định đầu tư xây dựng. Đây là một sự chồng chéo, gây phiền hà cho doanh nghiệp.

-      Về nội dung của thẩm tra và thẩm định, theo quy định tại Luật đầu tư và theo Dự thảo là như sau:

Như vậy, hiện có sự trùng lặp cả về nội dung thẩm tra đầu tư và thẩm định đầu tư xây dựng và về hồ sơ (giải trình kinh tế kỹ thuật và báo cáo nghiên cứu khả thi hoặc báo cáo kinh tế - kỹ thuật). Do đó đề nghị Ban Soạn thảo xem xét, nhằm tạo thuận lợi cho nhà đầu tư, có thể cân nhắc nhập hai thủ tục làm một đối với các dự án đầu tư có xây dựng mà phải thẩm tra. Theo đó, nhà đầu tư sẽ gửi một bộ hồ sơ xin cấp giấy chứng nhận đầu tư theo thủ tục thẩm tra đầu tư như trong Luật đầu tư, cơ quan nhà nước có thẩm quyền thẩm tra dự án đầu tư sẽ phối hợp với cơ quan có thẩm quyền thẩm định dự án xây dựng để xử lý và trả lời một lần cho nhà đầu tư.

Một vấn đề nữa cần cân nhắc thêm, đó là một số nội dung thẩm định dự án đầu tư xây dựng là không cần thiết, ví dụ như tính cần thiết của dự án đầu tư xây dựng, tính khả thi và tính hiệu quả, đều là những nội dung thuộc quyền tự quyết của chủ dự án. Khi xin cấp giấy chứng nhận đầu tư theo quy định của Luật đầu tư, nhà đầu tư không cần thiết phải chứng minh những nội dung này.

Về điều chỉnh dự án đầu tư xây dựng (Điều 48):

Quy định về các trường hợp điều chỉnh dự án đầu tư xây dựng cũng chỉ áp dụng với dự án sử dụng vốn nhà nước. Còn với dự án tư nhân thì chủ dự án có thể điều chỉnh dự án mà không bị giới hạn bởi các trường hợp quy định trong Dự thảo.

10.Thẩm định, phê duyệt thiết kế xây dựng công trình (Mục 2 Chương IV)

Việc thẩm định, phê duyệt thiết kế xây dựng công trình là một trong những công cụ quản lý nhà nước quan trọng, giúp đảm bảo cho công trình xây dựng an toàn, ít tác động xấu đến môi trường và đảm bảo mỹ quan. Tuy nhiên, có một số vấn đề mà doanh nghiệp và chuyên gia có phản ánh với VCCI, đề nghị Ban Soạn thảo xem xét thêm:

-      Tương tự như các Chương khác, cần xác định rõ quy định nào áp dụng cho dự án sử dụng vốn nhà nước, quy định nào áp dụng cho dự án khác;

-      Áp dụng cơ chế “một cửa” trong trường hợp xin thẩm định thiết kế và xin giấy phép xây dựng cùng một lúc;

-      Bổ sung quy định cho ban hành các bản thiết kế xây dựng mẫu. Tức là các bản thiết kế đã được phê duyệt và có thể được áp dụng để xây dựng công trình hàng loạt. Điều này giúp tạo thuận lợi cho các chủ thể muốn xây dựng các công trình phổ thông (không đặc thù) sẽ không mất thời gian thuê thiết kế và xin thẩm định thiết kế.

11. Giấy phép xây dựng (Chương V)

Giấy phép xây dựng là một công cụ quản lý hành chính rất mạnh trong toàn bộ hoạt động xây dựng. Đề nghị Ban Soạn thảo cân nhắc một số vấn đề như:

-      Nội dung giấy phép xây dựng: nên chỉnh sửa nội dung theo hướng phân biệt rõ hai trường hợp như sau:

o   Trường hợp những nơi đã có quy hoạch chi tiết được duyệt (bao gồm cả quy hoạch không gian), cần yêu cầu công khai hóa để các chủ đầu tư biết và họ sẽ thiết kế trong phạm vi chỉ giới xây dựng và chiều cao tối đa cho phép. Giấy phép xây dựng không cần có đủ các chi tiết như quy định hiện hành tại Điều 70 của Dự thảo.

o   Trường hợp những nơi cần tiếp tục nằm trong giai đoạn phải chỉnh trang đô thị thì giấy phép xây dựng có đủ các chi tiết như quy định hiện hành tại Điều 70 của Dự thảo. Tuy nhiên, cần có sự công khai về trình tự thủ tục để các chủ đầu tư và các tổ chức tư vấn biết và thực hiện trong khuôn khổ pháp luật quy định.

-      Cấp phép cho công trình quy mô lớn: Khoản 3 Điều 69 quy định “công trình quy mô lớn được cấp giấy phép theo từng giai đoạn”. Quy định này thiếu rõ ràng vì không có tiêu chí cụ thể xác định thế nào là quy mô lớn, phân chia các giai đoạn như thế nào, từ đó dẫn đến khó khăn trong áp dụng, có thể làm tăng rủi ro cho doanh nghiệp khi phải đối mặt với khả năng là công trình dang dở hoặc bị chậm trễ do chỉ được cấp giấy phép xây dựng một phần. Do đó đề nghị Ban Soạn thảo làm rõ hơn hoặc bỏ quy định này.

-      Điều kiện cấp giấy phép (Điều 71)

o   Công trình phải phù hợp với quy hoạch xây dựng đã được phê duyệt: hiện nay có tình trạng chậm xây dựng quy hoạch xây dựng khiến người dân không thể xin được giấy phép xây dựng, cản trở hoạt động chính đáng của người dân và doanh nghiệp. Do đó, đề nghị Ban Soạn thảo bổ sung quy định về chuyển tiếp, đó là khi chưa có quy hoạch, Nhà nước có thể quản lý bằng việc đưa ra quy chuẩn kỹ thuật không gian xây dựng thay cho phương pháp quản lý bằng quy hoạch. Đó là những quy chuẩn về mật độ xây dựng, quy chuẩn về tỷ lệ diện tích lưu không, tỷ lệ diện tích làm đường giao thông, diện tích đỗ xe, quy chuẩn khoảng cách an toàn giữa khu dân cư và khu công nghiệp… để tạo sự chủ động cao hơn cho các chủ thể trong xã hội mà vẫn đảm bảo vai trò của nhà nước, phù hợp hơn với cơ chế thị trường, tránh sự trì trệ của cơ chế kế hoạch hóa.

o   Có thiết kế xây dựng được duyệt: đề nghị sửa lại thành công trình được thiết kế theo bản thiết kế đã được phê duyệt. Vì công trình được thiết kế theo bản thiết kế đã được phê duyệt là điều kiện cấp pháp, còn thiết kế được phê duyệt đó là căn cứ để khẳng định là đã thỏa mãn điều kiện trên. Bên cạnh đó, trong trường hợp doanh nghiệp xin cấp phép xây dựng đồng thời với xin thẩm định thiết kế thì cần có thủ tục hành chính một cửa cho phù hợp.

o   Có nhà thầu thi công đủ điều kiện năng lực: việc quy định bắt buộc phải có nhà thầu thi công trước khi có giấy phép là không hợp lý. Điều này gây khó khăn cho hoạt động của doanh nghiệp bởi họ buộc phải ký hợp đồng (hoặc có cam kết của nhà thầu) rồi mới được đi xin giấy phép xây dựng. Việc ký hợp đồng hoặc cam kết khiến doanh nghiệp tốn kém chi phí, nhà thầu buộc phải lập kế hoạch nhân công, máy móc, ràng buộc các nghĩa vụ với nhau trong khi chưa có giấy phép xây dựng. Giả sử không xin được giấy phép thì hợp đồng với nhà thầu đó sẽ gây thiệt hại cho các bên. Mặt khác, trong khi thi công, chủ dự án hoàn toàn có thể thay đổi hoặc lựa chọn nhà thầu khác. Do đó đề nghị chuyển từ cơ chế “tiền đăng” sang cơ chế “hậu kiểm” tức là không cần đăng ký nhà thầu có năng lực khi cấp phép, nhưng trong quá trình thực hiện thì có thể kiểm tra việc sử dụng nhà thầu đủ năng lực, cơ chế này thực chất hơn và thuận lợi cho doanh nghiệp.

o   Có hồ sơ xin cấp phép: Đây không phải là điều kiện cấp phép mà đây là căn cứ cấp phép.

-      Hồ sơ xin cấp phép xây dựng (Điều 73)

o   Đề nghị quy định rõ các tài liệu khác có liên quan tại điểm đ để tránh tình trạng tùy tiện trong áp dụng. Hiện nay, nhiều thủ tục hành chính như đăng ký doanh nghiệp, đăng ký, thẩm tra đầu tư… đều đã quy định rõ và hạn chế các loại giấy tờ ngay ở văn bản cấp luật.

o   Đề nghị bổ sung thêm các văn bản: bản sao giấy chứng nhận đầu tư trong trường hợp dự án phải có giấy chứng nhận, bản sao báo cáo đánh giá tác động môi trường và quyết định phê duyệt báo cáo đó. Dự thảo Luật bảo vệ môi trường (sửa đổi) (đã được thẩm tra) quy định rõ báo cáo đánh giá tác động môi trường và quyết định phê duyệt báo cáo đánh giá tác động môi trường là căn cứ để cấp phép xây dựng.

12. Hợp đồng xây dựng (Chương VII)

Hợp đồng xây dựng về bản chất là một loại hợp đồng dân sự, do đó, các quy định về hợp đồng xây dựng không được trái với quy định về hợp đồng trong Bộ luật dân sự. Đặc trưng của hợp đồng xây dựng là có rủi ro cao hơn một số loại hợp đồng khác do hợp đồng thường có giá trị lớn, thời gian kéo dài, có nguy cơ mất an toàn tính mạng và/ hoặc tài sản, vì vậy, quan điểm chủ đạo của việc xây dựng các quy định về hợp đồng xây dựng là (1) tôn trọng tối đa quyền tự do hợp đồng của các bên; (2) chỉ tập trung vào quản lý rủi ro hợp đồng.

Theo đó, đề nghị Ban Soạn thảo cân nhắc một số góp ý cụ thể sau:

-      Hình thức hợp đồng: Điều 110 không trực tiếp nhấn mạnh song đã yêu cầu hợp đồng phải được lập thành văn bản, do đó đề nghị bổ sung một điều luật quy định về hình thức của hợp đồng xây dựng. Theo đó, những hợp đồng xây dựng có trị giá từ bao nhiêu trở lên, công trình có quy mô như thế nào thì phải lập thành văn bản và/ hoặc cần phải công chứng. (Mặc dù Bộ luật dân sự có quy định (Điều 401) “Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức”, nhưng trên thực tế có sự hiểu và vận dụng sai nên nhiều hợp đồng đã bị tuyên vô hiệu khi hình thức hợp đồng không đảm bảo mặc dù các nội dung khác vẫn được tuân thủ. Do đó cần quy định rõ hình thức hợp đồng xây dựng ngay tại Dự thảo).

-      Nguyên tắc giao kết hợp đồng (Điều 110): nên sử dụng thuật ngữ giao kết cho thống nhất với Bộ luật dân sự. Đề nghị Ban Soạn thảo bỏ quy định về nguyên tắc giao kết hợp đồng xây dựng bởi đây chỉ là nhắc lại quy định của Bộ luật dân sự (Điều 389 Bộ luật), ngoài ra:

o   Điểm b Khoản 2 là không cần thiết, vì đương nhiên giao kết hợp đồng được thực hiện sau khi lựa chọn nhà thầu và kết thúc đàm phán. Hợp đồng có hiệu lực từ thời điểm giao kết (Điều 406 Bộ luật dân sự), không thể coi việc chưa kết thúc đàm phán là điều kiện để coi hợp đồng vô hiệu.

o   Điểm c Khoản 2 cũng không có ý nghĩa thực tế. Nếu quy định là nguyên tắc thì khi vi phạm nguyên tắc, hợp đồng sẽ vô hiệu, tuy nhiên không thể coi hợp đồng không đảm bảo sự thống nhất, đồng bộ là căn cứ để bị vô hiệu.

o   Điểm d Khoản 2 quy định “Trường hợp bên nhận thầu là liên danh các nhà thầu, các thành viên trong liên danh phải có thoả thuận liên danh và trong hợp đồng phải có chữ ký của tất cả các thành viên tham gia liên danh, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác”: đề nghị Ban Soạn thảo xem xét lại quy định này. Trên thực tế, các bên liên danh đương nhiên phải có thỏa thuận thì mới liên danh với nhau, còn quy định bắt buộc có chữ ký của tất cả nhưng lại vẫn trao quyền thỏa thuận cho các bên bằng quy định “trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác” thì quy định này không cần thiết. Mặt khác, đây là một quy định riêng, chỉ áp dụng trong trường hợp có nhiều bên nhận thầu, chứ không phải là nguyên tắc chung áp dụng cho tất cả các hợp đồng xây dựng. Do đó, không nên để vào điều luật về nguyên tắc mà nên tách thành một điều luật riêng. Nếu Ban Soạn thảo có ý muốn yêu cầu thỏa thuận liên danh phải được lập bằng văn bản để làm rõ và ràng buộc trách nhiệm thực chất của các bên liên danh thì cần quy định rõ ràng hơn.

-      Các loại hợp đồng xây dựng và giá hợp đồng xây dựng (Điều 111)

o   Điều 111 nên quy định: “một số loại hợp đồng xây dựng phổ biến (hoặc thường gặp)” giống như tên chương XVIII của Bộ luật dân sự (Hợp đồng dân sự thông dụng). Đối với mỗi loại hợp đồng cần một điều luật cụ thể để quy định về đặc trưng của hợp đồng đó và các hệ quả pháp lý cơ bản (tương tự như Bộ luật dân sự). Loại hợp đồng chỉ là tên gọi của hợp đồng và được xác định dựa trên các nội dung cụ thể của hợp đồng đó. Có thể có trường hợp các bên gọi tên hợp đồng một kiểu, nhưng nội dung hợp đồng lại thuộc loại khác thì khi có tranh chấp, tòa án vẫn có thể xác định lại tên gọi của hợp đồng.

o   Điều 111 có hai khoản phân loại hợp đồng theo hai tiêu chí khác nhau, Khoản 1 là phân loại theo tính chất, nội dung công việc thực hiện, Khoản 2 là phân loại theo hình thức giá hợp đồng chứ không phải Điều này quy định về giá hợp đồng, do đó đề nghị Ban Soạn thảo chỉnh sửa tên Điều 111 như đã đề cập ở đoạn trên.

-      Nội dung hợp đồng (Điều 112)

o   Giá trị pháp lý của quy định: Đề nghị Ban Soạn thảo xác định rõ giá trị pháp lý của điều luật này, liệu đó có phải là quy định bắt buộc? Nếu các bên có thỏa thuận hợp đồng mà không đầy đủ các nội dung được liệt kê thì hợp đồng có vô hiệu không, vô hiệu tuyệt đối hay tương đối, khi có tranh chấp Tòa án có cho các bên thời hạn để bổ sung không? Hợp đồng thể hiện sự tự do thỏa thuận của các bên, nếu hợp đồng không có đầy đủ các nội dung đó mà bị tuyên vô hiệu là bất hợp lý. Bộ luật dân sự để ngỏ cho sự thỏa thuận của các bên bằng quy định “Tùy theo từng loại hợp đồng, các bên có thể thỏa thuận về những nội dung sau đây…”. Do đó, đề nghị Ban Soạn thảo xem xét sửa Điều 112.1 thành: Các bên thỏa thuận về nội dung của hợp đồng. Nội dung của hợp đồng có thể bao gồm, nhưng không bị bắt buộc và cũng bị không giới hạn, các nội dung sau:…

o   Quy định chi tiết về hợp đồng: Khoản 3 giao Chính phủ quy định chi tiết là không hợp lý. Chính phủ có thể quy định về hợp đồng xây dựng của những dự án có sử dụng vốn nhà nước, còn các dự án tư nhân thì Chính phủ không nên can thiệp. Hơn nữa, theo kiến nghị với Điều 111, trong Luật xác định luôn đặc trưng và các hệ quả pháp lý cơ bản của từng loại hợp đồng xây dựng thông dụng, không nên để ở Nghị định.

-      Hồ sơ hợp đồng xây dựng (Điều 113)

o   Ban Soạn thảo đã tôn trọng quyền tự do thỏa thuận của các bên, tuy nhiên nên chỉnh sửa một chút cho rõ hơn, cụ thể: “Hồ sơ hợp đồng xây dựng do các bên tự thỏa thuận. Hồ sơ hợp đồng xây dựng có thể bao gồm, nhưng không bắt buộc và không bị giới hạn, những tài liệu sau:…”

-      Luật áp dụng (Điều 114)

Khoản 1 quy định “Hợp đồng xây dựng chịu sự điều chỉnh của hệ thống pháp luật nước Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam”, theo một số chuyên gia và doanh nghiệp góp ý với VCCI, quy định này cần được xem xét chỉnh sửa cho rõ hơn. Bộ luật dân sự quy định “Hợp đồng liên quan đến bất động sản ở Việt Nam phải tuân theo pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam” (Điều 769), “Hình thức hợp đồng liên quan đến việc xây dựng hoặc chuyển giao quyền sở hữu công trình, nhà cửa và các bất động sản khác trên lãnh thổ Việt Nam phải tuân theo pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam” (Điều 770). Như vậy, về cơ bản sẽ áp dụng pháp luật Việt Nam, tuy nhiên, vẫn có những trường hợp khác. Ví dụ, một nhà thiết kế người nước ngoài ký hợp đồng thiết kế công trình với một doanh nghiệp Việt Nam, vậy hợp đồng này có bắt buộc phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật Việt Nam không? Theo Điều 769 Bộ luật dân sự thì hợp đồng liên quan đến bất động sản ở Việt Nam thì tuân theo pháp luật Việt Nam. Nhưng việc thiết kế này có được coi là “liên quan đến bất động sản ở Việt Nam” không vì đó mới chỉ là thiết kế chứ chưa chắc đã xác định vị trí cụ thể của công trình, bất động sản đó chưa hình thành và cũng không chắc chắn là sẽ hình thành.

-      Ngôn ngữ trong hợp đồng (Điều 114): đây cũng là nội dung các bên tự thỏa thuận, do đó, đề nghị Ban Soạn thảo xem xét quy định lại là “Các bên thỏa thuận về ngôn ngữ sử dụng trong hợp đồng xây dựng.” Quy định này giúp thuận tiện hơn cho các bên bởi có nhiều trường hợp pháp luật không lường trước được, đến khi xảy ra lại vướng mắc trong quy định pháp luật. Ví dụ: hai bên đều là Việt Nam nhưng ký kết hợp đồng thi công công trình tại nước ngoài, một bên Việt Nam ký kết hợp đồng thiết kế xây dựng với một bên nước ngoài cho một công trình tại nước ngoài… Hơn ai hết, các bên trong hợp đồng hiểu rõ ngôn ngữ nào là sử dụng thuận tiện nhất với họ. Nếu quy định chính xác ngôn ngữ của hợp đồng thì phải giải quyết tất cả các trường hợp có thể xảy ra mà mỗi bên của hợp đồng có thể là người Việt Nam hoặc nước ngoài, công trình có thể trên lãnh thổ Việt Nam hoặc ở nước ngoài. Việc quy định bắt buộc ngôn ngữ bằng tiếng Việt giúp thuận tiện cho quá trình giải quyết tranh chấp tại Tòa án Việt Nam, tuy nhiên, hiện nay các bên có thể thỏa thuận về việc sử dụng các thiết chế khác để giải quyết tranh chấp, đặc biệt là trọng tài thương mại (tại Việt Nam hoặc tại nước ngoài), điều này cũng được ghi nhận tại Điều 118 của Dự thảo. Do đó, việc quy định về ngôn ngữ hợp đồng này không còn thực sự cần thiết.

-      Điều chỉnh hợp đồng xây dựng (Điều 115)

Điều 423 Bộ luật dân sự đã quy định về sửa đổi hợp đồng dân sự, theo đó, các bên có thể thỏa thuận sửa đổi hợp đồng và giải quyết hậu quả của việc sửa đổi, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Sửa đổi hợp đồng tuân theo ý chí của các bên và pháp luật không nên can thiệp, theo đó, việc quy định các trường hợp được điều chỉnh hợp đồng tại Khoản 2 Điều 115 chưa hợp lý, thể hiện ở một số điểm:

o   Quy định này dẫn đến hiểu lầm là khi có một trong các trường hợp này diễn ra, và một bên yêu cầu điều chỉnh hợp đồng thì bên còn lại bắt buộc phải đồng ý điều chỉnh. Điều này đi ngược lại nguyên tắc đồng thuận của các bên về mọi nội dung của hợp đồng

o   Khi dự án xây dựng được điều chỉnh là hành vi xuất phát từ một bên thì bên kia không có nghĩa vụ phải điều chỉnh hợp đồng theo

o   Bất khả kháng là một điều khoản phổ biến trong các hợp đồng, về cơ bản để giải phóng một hay các bên ra khỏi các trách nhiệm pháp lý hay các nghĩa vụ khi các sự kiện hay tình huống bất thường ngoài tầm kiểm soát của các bên xảy ra. Khi xảy ra trường hợp bất khả kháng thì có nhiều cách giải quyết, các bên có thể sửa đổi hợp đồng hoặc chấm dứt thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng… Việc quy định tại Điều 115 này là không cần thiết

o   Nếu không rơi vào các trường hợp quy định tại Điều 115 thì các bên, nếu mong muốn, có được sửa đổi hợp đồng không?

Vì vậy, quy định này chỉ nên áp dụng với các dự án sử dụng vốn nhà nước, còn dự án khác thì chỉ cần áp dụng quy định về sửa đổi hợp đồng trong pháp luật dân sự.

-      Thanh toán hợp đồng (Điều 116):

Về nguyên tắc, nội dung của hợp đồng quyết định tên gọi của hợp đồng, nếu tên gọi không phù hợp với nội dung thì cần điều chỉnh tên gọi chứ không phải là điều chỉnh nội dung hợp đồng. Theo đó, Khoản 1 nên sửa lại là Việc thanh toán hợp đồng xây dựng phải phù hợp với nội dung hợp đồng.

-      Tạm ngừng hợp đồng (Điều 117):

Ở Điều này có một số lưu ý đề nghị Ban Soạn thảo cân nhắc chỉnh sửa để đảm bảo tính thống nhất trong hệ thống pháp luật:

o   Trong pháp luật dân sự không sử dụng khái niệm tạm ngừng hợp đồng mà chỉ có khái niệm “hoãn thực hiện nghĩa vụ dân sự” trong hợp đồng.

o   Thông báo bằng văn bản trước khi một bên tạm ngừng thực hiện công việc, chấm dứt hợp đồng: Bộ luật dân sự (Điều 287) không quy định nghĩa vụ thông báo hoãn bắt buộc bằng văn bản, theo đó, hai bên có quyền thỏa thuận với nhau là có thể thông báo qua bất kỳ phương tiện/ hình thức nào mà các bên muốn. Hơn nữa, Khoản 2 Điều 117 của Dự thảo quy định cứng nhắc “Nếu bên chấm dứt hợp đồng không thông báo mà gây thiệt hại cho bên kia, thì phải bồi thường thiệt hại cho bên kia” trong khi Bộ luật dân sự dự liệu nhiều tình huống hơn “Trường hợp không thông báo cho bên có quyền thì bên có nghĩa vụ phải bồi thường thiệt hại phát sinh, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc do nguyên nhân khách quan không thể thông báo”.

-      Giải quyết tranh chấp (Điều 118):

o   Về trình tự giải quyết tranh chấp: quy định tại Khoản 2 đã bắt buộc các tranh chấp phải được giải quyết qua đúng trình tự 3 bước mà không được kiện trực tiếp ra tòa án. Đây là điều bất hợp lý, cản trở quyền tiếp cận tư pháp của người dân, cũng vi phạm nguyên tắc tự do thỏa thuận của các bên (về cơ chế giải quyết tranh chấp). Hơn nữa, việc thành lập ban xử lý tranh chấp cũng là một dạng hòa giải và được tiến hành như thủ tục hòa giải nói chung, ban xử lý tranh chấp phải được sự đồng ý của cả hai bên chứ không có thẩm quyền đương nhiên trong việc hòa giải. Tóm lại không nên quy định trình tự này mà để các bên tự thỏa thuận trong hợp đồng

o   Bản chất của tranh chấp này là tranh chấp trong hợp đồng, không phức tạp như các tranh chấp ngoài hợp đồng, cũng không mang tính tranh chấp tập thể, nên không cần có quy định đặc thù, chỉ cần áp dụng giải quyết tranh chấp trong hợp đồng nói chung là đủ.

-      Quyết toán và thanh lý hợp đồng (Điều 119):

Trong pháp luật dân sự không quy định về quyết toán và thanh lý hợp đồng, đây là nội dung do các bên thỏa thuận, do đó không cần đề cập trong chương về hợp đồng xây dựng.

Tóm lại, chúng tôi đề nghị Ban Soạn thảo xem xét sửa đổi chương quy định về hợp đồng xây dựng theo hướng sau:

-      Tuân thủ chặt chẽ chế định hợp đồng trong Bộ luật dân sự;

-      Xác định chính xác và hạn chế những quy định mang tính bắt buộc (quy định cứng) của pháp luật (nếu các bên thỏa thuận khác với các quy định bắt buộc này thì thỏa thuận đó vô hiệu và phải thực hiện theo quy định);

-      Các quy định còn lại (không bị coi là quy định cứng) phải tôn trọng sự thỏa thuận của các bên, chỉ khi các bên không có thỏa thuận mới áp dụng các quy định còn lại này;

-      Khuyến nghị các bên nên lập hợp đồng càng chi tiết càng tốt, lường trước tất cả các tình huống phát sinh;

-      Đưa ra các quy định riêng dành cho hợp đồng xây dựng có sử dụng vốn nhà nước.

13. Điều kiện năng lực

Chương VIII của Dự thảo quy định về điều kiện năng lực của tổ chức, cá nhân hoạt động xây dựng. Việc đặt ra các điều kiện như vậy luôn tạo ra một rào cản, ảnh hưởng trực tiếp đến hoạt động sản xuất, kinh doanh của các doanh nghiệp, cá nhân, do đó các quy định này cần phải được nghiên cứu ban hành một cách thận trọng.

Các quy định trong Chương này cần thể hiện rõ:

o   Những hoạt động nào cần điều kiện, hoạt động nào không cần điều kiện, lý do (những đặc điểm, tác hại/ nguy cơ);

o   Các điều kiện đặt ra có khắc phục được các tác hại, nguy cơ đó không, các điều kiện đó có gây tác động xấu không mong muốn nào không;

o   Việc bắt buộc điều kiện như thế có khả thi không, liệu chủ thể có thể vẫn thực hiện hoạt động mà không cần đáp ứng điều kiện.

Qua nghiên cứu Dự thảo, chúng tôi tổng hợp các điều kiện của Dự thảo như sau (đánh dấu x là có yêu cầu):

Đối với cá nhân

Đối với tổ chức

Theo đó, có một số quy định đề nghị Ban Soạn thảo xem xét thêm:

o   Quy định tại Điều 7 của Dự thảo Năng lực hành nghề xây dựng, năng lực hoạt động xây dựng không thống nhất với nội dung tại Chương VIII. Phạm vi các hoạt động cần đáp ứng điều kiện về năng lực tại Điều 7 rộng hơn nhiều so với quy định tại Chương VIII. Hơn nữa, khái niệm năng lực hành nghề xây dựng (Khoản 2 Điều 7), năng lực hoạt động xây dựng (Khoản 3 Điều 7) không thống nhất với chương VIII. Do đó, đề nghị bỏ Điều 7, hoặc dồn lại quy định tại Chương VIII và viết lại cho thống nhất.

o   Các hoạt động nên có quy định về điều kiện năng lực hoạt động:

+ thiết kế quy hoạch, khảo sát xây dựng, thiết kế xây dựng, thi công xây dựng (vì các hoạt động này có nguy cơ gây mất an toàn);

+ thẩm tra dự án, thẩm tra thiết kế, giám sát khảo sát xây dựng và giám sát thi công, thí nghiệm chuyên ngành, kiểm định chất lượng, chứng nhận hợp quy (vì các hoạt động này phát sinh chứng thư có giá trị pháp lý với bên thứ ba).

o   Các hoạt động không cần điều kiện năng lực: lập dự án đầu tư xây dựng, quản lý chi phí (do không gây ra nguy cơ hoặc ảnh hưởng tới bê thứ ba như phân tích ở trên). Nếu có thì chỉ áp dụng với các dự án của nhà nước.

o   Về điều kiện có đăng ký kinh doanh ngành nghề phù hợp của tổ chức: Hiện nay, quy định về khai báo ngành nghề trong đăng ký doanh nghiệp hầu như không có ý nghĩa thực tế vì doanh nghiệp hoàn toàn có thể khai tất cả các ngành nghề mà pháp luật không cấm, có thể không liên quan tới việc có thực hiện hoạt động sản xuất kinh doanh như đã đăng ký không. Quy định về đăng ký ngành nghề này theo Luật doanh nghiệp đã bộc lộ nhược điểm và đang được sửa đổi, do đó, việc yêu cầu trong đăng ký kinh doanh có hoạt động thực hiện là không cần thiết, điều kiện này cũng không khắc phục được tác hại, nguy cơ nào từ hoạt động trên.

o   Đối với hoạt động thiết kế quy hoạch (Điều 121)

+ Tổ chức phải có điều kiện năng lực phù hợp (điểm b Khoản 1) trong khi cá nhân hành nghề độc lập lại không cần điều kiện này, đây là một sự phân biệt không cần thiết vì việc thiết kế quy hoạch của tổ chức cũng không có gì nguy hại hơn so với cá nhân làm;

+ Đối với cá nhân: ngoài việc có chứng chỉ hành nghề lại cần phải có đăng ký hoạt động thiết kế xây dựng. Điều này là yêu cầu hai lần, vì một cá nhân đã có chứng chỉ hành nghề thì tức là họ đã đăng ký hoạt động, cơ quan nhà nước căn cứ vào hồ sơ của chứng chỉ hành nghề để quản lý, không cần phải yêu cầu cá nhân đó đi đăng ký nữa;

+ Cá nhân đã có chứng chỉ hành nghề tức là đã đáp ứng đủ điều kiện về chuyên môn để thực hiện hoạt động và được cơ quan nhà nước xác nhận thông qua chứng chỉ. Do vậy yêu cầu thêm họ có năng lực hành nghề là không hợp lý. Chỉ trường hợp không cấp chứng chỉ mới có thể đặt ra điều kiện về chuyên môn là năng lực hành nghề.

o   Đối với hoạt động lập dự án đầu tư xây dựng (Điều 122):

+ Luật xây dựng không nên điều chỉnh vấn đề này mà áp dụng theo Luật đầu tư, do đó, quy định này là không cần thiết;

+ Việc lập dự án đầu tư xây dựng không phải là hoạt động trực tiếp gây ra tác hại, nguy cơ cho người sử dụng dịch vụ hoặc lợi ích công cộng. Theo Luật đầu tư, dự án đầu tư chỉ là kế hoạch bỏ vốn từ 12 tháng trở lên, việc lập dự án đầu tư xây dựng chỉ là lập kế hoạch bỏ vốn, kế hoạch này còn phải trải qua thủ tục thẩm tra đầu tư (hoặc đăng ký đầu tư), thủ tục thẩm định, rồi xin cấp phép xây dựng, nên hoạt động lập dự án không phải là nguyên nhân gây tác hại. Nếu dự án thuộc nguồn vốn của nhà nước thì có thể quy định riêng, bởi người lập dự án (là cơ quan, tổ chức) không phải là chủ sở hữu nguồn vốn (là nhà nước), vì thế việc lập dự án cần phải được kiểm soát chặt hơn. Tuy nhiên, đối với các dự án sử dụng nguồn vốn phi nhà nước thì việc này là không cần thiết. Chúng tôi đề nghị bỏ quy định về điều kiện kinh doanh hay cấp phép (như điều kiện, năng lực, thẻ…) đối với hoạt động này.

o   Đối với hoạt động khảo sát xây dựng (Điều 123)

+ Việc khảo sát xây dựng không đúng có thể kéo theo sai sót trong khâu thiết kế dẫn đến tác hại cho công trình sau này. Do đó, việc quy định điều kiện kinh doanh với hoạt động khảo sát xây dựng là cần thiết;

+ Điểm c Khoản 1 quy định chủ nhiệm khảo sát xây dựng phải có năng lực hành nghề và có chứng chỉ hành nghề, nhưng lại không có quy định tại khoản 2 về chứng chỉ hành nghề đối với cá nhân. Quy định này không thống nhất với các điều luật khác, ví dụ như Điều 122.

o   Đối với hoạt động thiết kế xây dựng (Điều 124)

+ Góp ý như trên.

o   Đối với hoạt động quản lý chi phí đầu tư xây dựng (Điều 125)

+ Khoản 4 Điều 104 Dự thảo đã quy định về sử dụng dịch vụ quản lý chi phí đầu tư xây dựng, theo đó: chủ đầu tư thuê các chủ thể có đủ năng lực để lập, thẩm tra, kiểm soát chi phí đầu tư xây dựng, và chủ đầu tư chịu trách nhiệm toàn diện về quản lý chi phí đầu tư xây dựng. Hoạt động này không có tác hại hay nguy cơ nào cụ thể, do đó, việc quy định về điều kiện kinh doanh là không hợp lý;

+ Trong trường hợp dự án sử dụng vốn nhà nước thì có thể áp dụng quy định về điều kiện kinh doanh, còn trường hợp cung cấp dịch vụ cho các dự án có nguồn vốn khác thì không cần quy định điều kiện.

Trên đây là một số ý kiến ban đầu từ cộng đồng doanh nghiệp do VCCI tổng hợp, trân trọng gửi tới Quý Cơ quan xem xét, nghiên cứu. Các doanh nghiệp/ hiệp hội/ chuyên gia cũng bày tỏ mong muốn được tiếp tục tham gia ý kiến để hoàn thiện Dự thảo trong những lần tới.

Trân trọng cảm ơn.