VCCI góp ý Dự thảo Nghị định về hoạt động thương mại biên giới

Kính gửi: Vụ Pháp luật quốc tế – Bộ Tư pháp

Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam nhận được Công văn số 725/GM-BTP của Quý Cơ quan về việc mời tham gia Hội đồng thẩm định Dự thảo Nghị định về hoạt động thương mại biên giới (sau đây gọi tắt là Dự thảo).

Trên cơ sở phân tích các nội dung Dự thảo, Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) có ý kiến như sau:\

1. Đối với nhóm hoạt động mua bán, trao đổi hàng hóa qua biên giới của thương nhân
   • Về loại thương nhân được mua bán, trao đổi hàng hóa qua biên giới

Điều 5 Dự thảo quy định về các thương nhân được phép thực hiện hoạt động mua bán, trao đổi hàng hóa qua biên giới theo 02 nhóm:

• “Thương nhân Việt Nam”: được phép thực hiện hoạt động mua bán, trao đổi hàng hóa tại biên giới không hạn chế
• Thương nhân có yếu tố nước ngoài (“có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài”, nước ngoài, chi nhánh của nước ngoài): chỉ được thực hiện nếu điều ước quốc tế cho phép

Quy định này của Dự thảo có một số điểm cần được xem xét lại

Về thuật ngữ sử dụng

• Về thuật ngữ “thương nhân Việt Nam”: Luật Thương mại, Luật Đầu tư, Luật Hợp tác xã và các văn bản hướng dẫn thi hành hiện đều chưa có khái niệm hay định nghĩa nào về “thương nhân Việt Nam” hay “doanh nghiệp Việt Nam”
• Về thuật ngữ “Thương nhân có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài”: Theo Luật Đầu tư và Luật Hợp tác xã thì không có khái niệm chủ thể “có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài” mà chỉ có khái niệm chủ thể “có vốn đầu tư nước ngoài”
• Về thuật ngữ “công ty và chi nhánh nước ngoài”: Đây thực chất là chủ thể kinh doanh của nước ngoài, được thành lập và có tên gọi theo pháp luật nước ngoài, do đó có thể có các tên gọi khác nhau (chữ “công ty” vì vậy có thể không bao trùm)

Vì vậy, để bảo đảm sự thống nhất về mặt thuật ngữ, khái niệm với các văn bản pháp luật liên quan, đề nghị Ban soạn thảo điều chỉnh lại quy định tại Điều 5 Dự thảo để bảo đảm tính chính xác, ví dụ

“Điều 5. Thương nhân mua bán, trao đổi hàng hóa qua biên giới

1.Thương nhân là hộ kinh doanh, doanh nghiệp, hợp tác xã không có vốn đầu tư nước ngoài đã đăng ký kinh doanh theo pháp luật Việt Nam được thực hiện hoạt động mua bán, trao đổi hàng hóa qua biên giới.

2.Thương nhân là doanh nghiệp, hợp tác xã có vốn đầu tư nước ngoài đã đăng ký kinh doanh theo pháp luật Việt Nam, thương nhân nước ngoài và chi nhánh của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam được thực hiện hoạt động mua bán, trao đổi hàng hóa qua biên giới nếu điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định cho phép”.

Về phạm vi thương nhân

Theo Điều 5 Dự thảo thì thương nhân có vốn đầu tư nước ngoài sẽ không được tham gia hoạt động mua bán, trao đổi hàng hóa qua biên giới ngoại trừ trường hợp vốn đầu tư đó là từ nước có chung đường biên giới với Việt Nam (suy đoán là đây là các nước có điều ước quốc tế với Việt Nam về vấn đề này). Quy định này thực chất không có thay đổi gì so với Nghị định 52/2015/NĐ-CP hiện tại.

Cách giới hạn phạm vi thương nhân này có lẽ cần được xem xét lại bởi:

• Từ góc độ pháp luật, Điều 53 Luật Quản lý ngoại thương chỉ quy định về phương pháp quản lý đặc thù liên quan tới việc mua bán, trao đổi hàng hóa của 02 nhóm chủ thể: (i) cư dân biên giới; (ii) thương nhân trong trường hợp liên quan tới điều ước quốc tế giữa Việt Nam và nước có chung đường biên giới.

Điều này có nghĩa là nếu các thương nhân có vốn đầu tư nước ngoài thực hiện hoạt động xuất nhập khẩu qua biên giới theo các quy định pháp luật và điều ước quốc tế khác thì không thuộc phạm vi bị quản lý đặc thù.

Trong khi đó, pháp luật liên quan tới hoạt động mua bán, trao đổi hàng hóa quốc tế (thương mại, hải quan, thuế, kiểm dịch…) đều là các quy định được thiết kế để áp dụng chung, không phân biệt thương nhân có vốn đầu tư trong nước hay nước ngoài, cũng không phân biệt cảng xuất nhập khẩu (cảng không, cảng biển hay cửa khẩu đường bộ).

• Từ góc độ tác động, theo các quy định của Chương II Dự thảo thì hoạt động mua bán, trao đổi hàng hóa qua biên giới của thương nhân vẫn phải tuân thủ đầy đủ các quy định pháp luật liên quan. Như vậy suy đoán hoạt động này không phát sinh rủi ro nào lớn hơn hoạt động xuất nhập khẩu thông thường qua các cảng biển, cảng hàng không. Vậy có lý do gì cho việc hạn chế các thương nhân có vốn đầu tư nước ngoài trong hoạt động xuất nhập khẩu qua biên giới đường bộ này không? (đặc biệt nếu chỉ tiến hành qua các cửa khẩu quốc tế, cửa khẩu chính)

Vì vậy đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc lại về quy định không cho phép các thương nhân có vốn đầu tư nước ngoài thực hiện hoạt động mua bán, trao đổi hàng hóa qua biên giới. Trường hợp không giải trình được căn cứ pháp lý và thực tiễn cho việc hạn chế này thì đề nghị sửa khoản 1 Điều 5 theo hướng không phân biệt thương nhân có vốn đầu tư trong nước hay nước ngoài, chỉ cần là thương nhân đăng ký hoạt động hợp pháp theo pháp luật Việt Nam.

• Về hàng hóa mua bán, trao đổi qua biên giới của thương nhân

Khoản 2 Điều 7 Dự thảo quy định về Danh mục hàng hóa mà thương nhân được phép mua bán, trao đổi qua các cửa khẩu phụ, lối mở biên giới.

Liên quan tới quy định này, có ít nhất 02 vấn đề sau cần được xem xét:

• Về nội dung

Quy định tại khoản 2 Điều 7 gián tiếp được hiểu là (i) không phải tất cả các loại hàng hóa đều có thể mua bán, trao đổi qua các cửa khẩu phụ, lối mở biên giới, mà chỉ các hàng hóa nằm trong Danh mục được xác định bởi Bộ Công thương theo từng thời kỳ; (ii) không hạn chế về loại hàng hóa mua bán, trao đổi qua các cửa khẩu quốc tế, cửa khẩu chính.

Tuy nhiên, đây chỉ là hiểu gián tiếp mà không phải quy định trực tiếp tại Nghị định, do đó có thể dẫn tới khó khăn khi áp dụng. Trong khi đó đây mới là các quy định chính, còn vấn đề Cơ quan nào có thẩm quyền quyết định Danh mục chỉ là vấn đề phái sinh.

Do đó, đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc bổ sung quy định làm rõ vấn đề này.

• Về căn cứ

Điều 53, 54 Luật Quản lý ngoại thương không quy định về việc hạn chế loại hàng hóa tại các cửa khẩu phụ, lối mở biên giới, cũng không ủy quyền cho Bộ Công thương quy định về Danh mục hàng hóa được phép mua bán, trao đổi.

(Chú ý là khoản 2 Điều 53 Luật chỉ đề cập tới việc quản lý “hàng hóa” mua bán, trao đổi bởi thương nhân liên quan tới điều ước quốc tế giữa Việt Nam và nước có chung đường biên giới).

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo làm rõ căn cứ pháp lý của quy định này.

2. Về nhóm hoạt động mua bán, trao đổi hàng hóa của cư dân biên giới
   • Về chủ thể mua bán, trao đổi hàng hóa của cư dân biên giới

Điều 11 Dự thảo quy định 02 nhóm chủ thể có quyền tham gia hoạt động mua bán, trao đổi hàng hóa qua biên giới, trong đó có “người có giấy phép của cơ quan công an tỉnh biên giới cho cư trú ở khu vực biên giới”.

Điều 5 Nghị định 34/2014/NĐ-CP lại quy định “người có giấy phép của cơ quan công an có thẩm quyền cho phép cư trú ở khu vực biên giới”. Điều này có nghĩa là tùy theo quy định pháp luật tại thời điểm xem xét, cơ quan công an có thẩm quyền có thể là cấp tỉnh, cũng có thể là các cấp khác thấp hơn.

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo điều chỉnh lại khoản 2 Điều 11 cho phù hợp với quy định tại Điều 5 Nghị định 34/2014/NĐ-CP,

• Về loại hàng hóa mua bán, trao đổi của cư dân biên giới

Khoản 2 Điều 13 quy định Bộ Công thương quy định Danh mục hàng hóa mua bán, trao đổi bởi cư dân biên giới thuộc diện được hưởng các ưu đãi chính sách theo Nghị định này.

Về mặt nội dung, quy định này là phù hợp với quy định tại điểm a khoản 1 Điều 53 Luật Quản lý ngoại thương (về mặt kỹ thuật, sẽ phù hợp hơn nếu khoản này quy định rõ nguyên tắc: Hàng hóa mua bán, trao đổi bởi cư dân biên giới thuộc diện được hưởng các ưu đãi chính sách theo Nghị định này phải nằm trong Danh mục…; sau đó mới quy định về cơ quan có thẩm quyền quyết định Danh mục)

Tuy nhiên, về mặt thẩm quyền thì quy định này có lẽ là chưa phù hợp bởi Luật giao cho Chính phủ quy định về Điều này, do đó Danh mục hàng hóa về nguyên tắc phải được quy định tại Nghị định này mà không thể ủy quyền lại cho Bộ Công thương.

Trong trường hợp pháp luật cho phép ủy quyền lại cho Bộ Công thương thì điều khoản này nên thiết kế theo hướng “Bộ Công thương chủ trì, phối hợp với các Bộ, cơ quan liên quan và Ủy ban nhân dân các tỉnh biên giới ban hành Danh mục…”.

Do đó, đề nghị Ban soạn thảo xem xét lại quy định tại khoản 2 Điều 13 cả về kỹ thuật soạn thảo và thẩm quyền ban hành.

• Về trường hợp hàng hóa của cư dân biên giới được mua gom bởi thương nhân

Khoản 2-5 Điều 15 quy định về trường hợp thương nhân mua gom hàng hóa trong định mức của cư dân biên giới. Các quy định này có điểm chưa rõ sau:

• Khái niệm “mua gom”?
• Khoản 4 quy định hàng hóa khi được mua gom bởi thương nhân thì phải nộp thuế nhập khẩu và các loại thuế khác, phải thực hiện kiểm dịch, kiểm tra chuyên ngành (trong khi đối với cư dân biên giới thì được miễn): Quy định này là hợp lý, tuy nhiên, làm thế nào để kiểm soát việc tuân thủ các yêu cầu này của thương nhân (bởi vào thời điểm mua gom thì suy đoán là hàng hóa đã được chuyển vào nội địa bởi các cư dân biên giới)?

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo bổ sung quy định làm rõ các nội dung này.

3. Về xuất nhập cảnh và phương tiện trong hoạt động thương mại biên giới

Khoản 4 Điều 22 Dự thảo quy định trường hợp đi qua biên giới và quay lại trong ngày thì “thực hiện theo quy định của pháp luật” mà không rõ là pháp luật nào. Điều này khiến quy định không có ý nghĩa (bởi chủ thể áp dụng không biết phải hành xử như thế nào).

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo làm rõ quy định này.

Chú ý là các khoản khác trong Điều này cũng dẫn chiếu tới “quy định pháp luật” chung mà không nêu rõ pháp luật nào, tuy nhiên lĩnh vực pháp luật cụ thể thì đã được đề cập trước đó nên cơ bản có thể chấp nhận được.

4. Về các hoạt động hỗ trợ hoạt động mua bán, trao đổi hàng hóa qua biên giới

So với Nghị định 52/2015/NĐ-CP thì Dự thảo này chưa có phần quy định về các dịch vụ hỗ trợ (logistics, gia công đóng gói…).

Trong khi đó, điểm b khoản 1 Điều 53 Luật Quản lý ngoại thương cũng đề cập tới “hoạt động hỗ trợ đối với hoạt động mua bán, trao đổi hàng hóa của thương nhân đã được thoả thuận trong điều ước quốc tế giữa Việt Nam và nước có chung biên giới” và giao Chính phủ quy định chi tiết Điều này.

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo giải trình rõ về việc không hướng dẫn vấn đề này trong Dự thảo.

Trên đây là một số ý kiến ban đầu của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam đối với Dự thảo Nghị định về hoạt động thương mại biên giới. Rất mong Quý Cơ quan cân nhắc để hoàn thiện Dự thảo.

Trân trọng cảm ơn sự hợp tác của Quý Cơ quan.