Đóng góp ý kiến của Pham Dong về dự thảo Dự thảo Nghị định quy định việc phát hành trái phiếu doanh nghiệp

Liên quan đến dự thảo Quy định việc phát hành trái phiếu doanh nghiệp, thiết nghĩ có một số nội dung chưa được hợp lý và nên được điều chỉnh để đem lại hiệu quả cho doanh nghiệp, tổ chức, cá nhân liên quan đến việc phát hành trái phiếu doanh nghiệp và ý nghĩa, vai trò của trái phiếu doanh nghiệp. 1. Về kỳ hạn của trái phiếu Không nên quy định thời hạn cụ thể của Trái phiếu tại khoản 1 Điều 4 của Dự thảo và khoản 1 Điều 7 của Dự thảo bởi: - Trái phiếu thực hiện xác nhận nghĩa vụ trả nợ gốc, lãi và nghĩa vụ khác của doanh nghiệp đối với nhà đầu tư sở hữu trái phiếu - Trong nhiều trường hợp, doanh nghiệp phát hành chỉ cần huy động vốn trong một thời gian ngắn tương tứng với nguồn vốn trả nợ cho Trái phiếu. Khoảng thời gian này có thể ngắn hơn 01 năm - Việc quy định cứng thời hạn tối thiểu của trái phiếu có thể làm gia tăng nghĩa vụ của doanh nghiệp phát hành, đồng nghĩa với việc khi phát hành trái phiếu thì doanh nghiệp phát hành sẽ phải tính toán để đảm bảo quyền lợi cho mình, theo đó có thể ảnh hưởng tới lợi ích và sự quan tâm của nhà đầu tư, dẫn tới đợt phát hành trái phiếu kém hiệu quả - Khoản 1 Điều 7 dự thảo cũng ghi nhận doanh nghiệp phát hành quyết định kỳ hạn trái phiếu trên cơ sở nhu cầu sử dụng vốn và công bố tại phương án phát hành 2. Định nghĩa “Phát hành trái phiếu doanh nghiệp riêng lẻ” Cần phải điều chỉnh và quy định lại liên quan đến các cụm từ “không kể nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp và không sử dụng phương tiện thông tin đại chúng” hoặc là bỏ các cụm từ này, bởi: - Việc xác định và phân loại nhà đầu tư nào là nhà đầu tư đơn thuần, nhà đầu tư nào là nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp. Doanh nghiệp phát hành cũng khó mà kiểm soát được vấn đề này - Khi thực hiện phát hành trái phiếu, doanh nghiệp phát hành luôn mong muốn đợt phát hành trái phiếu thành công. Bởi thế doanh nghiệp phát hành sẽ lựa chọn nhiều công cụ khác nhau để nhà đầu tư biết được đợt phát hành trái phiếu, trong đó công cụ thông tin đại chúng và internet là công cụ được coi là hữu hiệu. Vậy nên nếu như quy định hiện tại thì doanh nghiệp phát hành sẽ khó mà thỏa mãn và dễ vi phạm quy định này. - Tại khoản 2 Điều 5 cũng quy định việc phát hành trái phiếu phải đảm bảo công khai, minh bạch mà công cụ Internet được coi là công cụ công khai. 3. Định nghĩa “trái phiếu chuyển đổi” Thiết nghĩ không nên dành sự ưu ái cho công ty cổ phần trong việc phát hành trái phiếu chuyển đổi, bởi: - Tại khoản 1 Điều 2 của Dự thảo đã quy định sự ngang bằng cho loại hình cổ phần và TNHH. - Việc chuyển đổi thành vốn góp từ trái phiếu hoàn toàn có thể xử lý được bởi tại thời điểm chuyển đổi hoàn toàn xác định được số vốn mà Nhà đầu tư đã bỏ ra và được hưởng. Có chăng trong trường hợp này cần quy định thêm về số lượng nhà đầu tư khi đăng ký ban đầu để tránh mâu thuẫn với quy định về số lượng thành viên góp vốn trong loại hình TNHH 2 thành viên trở lên 4. Định nghĩa “Trái phiếu có bảo đảm” Không nên giới hạn ở góc độ chỉ bảo đảm thanh toán toàn bộ hoặc một phần gốc, lãi, bởi: - Tại khoản 1 Điều 4 Dự thảo khi định nghĩa trái phiếu doanh nghiệp đã ghi nhận rất rõ “xác nhận nghĩa vụ trả nợ gốc, lãi và nghĩa vụ khác (nếu có)” của doanh nghiệp phát hành 5. Định nghĩa “Chứng quyền” Nên quy định lại hoặc đổi thành “Trái phiếu kèm chứng quyền” bởi: - Đúng hơn với bản chất của trái phiếu có điều kiện - Phù hợp với bố cục của văn bản pháp luật 6. Định nghĩa “Giấy phép hoạt động của doanh nghiệp” Nội dung này cần được định nghĩa lại sao cho phù hợp với thực tế nhất, bởi: - Chỉ những doanh nghiệp được thành lập theo Luật doanh nghiệp mới được cấp Giấy chứng nhận Đăng ký doanh nghiệp - Đối với doanh nghiệp chuyên ngành thì sẽ không phải là Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp nữa mà tên gọi sẽ là khác nhau như: Giấy phép tổ chức và hoạt động, Quyết định thành lập, Giấy phép hoạt động … - Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh chỉ là giấy phép con sau khi doanh nghiệp được thành lập và hoạt động với những ngành nghề phải đủ điều kiện kinh doanh theo quy định của pháp luật 7. Quy định về mệnh giá trái phiếu Không nên quy định mệnh giá trái phiếu, nên chăng chỉ quy định mệnh giá trái phiếu là bội số của một số nhất định, bởi: - Số vốn huy động xuất phát trên cơ sở điều kiện của doanh nghiệp phát hành. Vì thế nên trao quyền tự chủ về mệnh giá trái phiếu nhưng gắn với điều kiện là bội số của một số nhất định - Tăng tính khả thi khi bán trái phiếu bởi trái phiếu giá bình dân phù hợp với túi tiền của nhà đầu tư thì đợt phát hành trái phiếu sẽ thuận lợi và dễ dàng hơn. - Việc xây dựng mệnh giá 1 tỷ đồng vô hình chung sẽ dành sân chơi này cho tổ chức tín dụng hoặc đơn vị quản lý quỹ; qua đó không phát triển trái phiếu thành công cụ tài chính bình dân được - Ngoài ra tại Luật chứng khoán cũng chỉ quy định mức giá tối thiểu là 100 nghìn đồng trong trường hợp chào bán ra công chúng, do đó nên vận dụng tương tự quy định này 8. Quy định về loại hình trái phiếu tại khoản 5 Điều 7 của Dự thảo Loại hình trái phiếu tại dự thảo nên sửa đổi hoặc hủy bỏ, bởi: - Đang không thể phân biệt được trái phiếu không chuyển đổi và trái phiếu chuyển đổi. Hơn nữa tại phần định nghĩa cũng không có định nghĩa về trái phiếu không chuyển đổi, trái phiếu chuyển đổi - Loại hình trái phiếu đã được quy định rõ tại phần định nghĩa 9. Mua lại trái phiếu trước hạn tại khoản 2 Điều 8 của Dự thảo Nên quy định theo hướng mở và phù hợp với đề xuất không quy định cứng thời hạn của trái phiếu, bởi: - Giả sử trái phiếu có kỳ hạn 01 năm thì việc mua lại trái phiếu của doanh nghiệp phát hành sẽ không bao giờ được đặt ra - Mua lại trái phiếu nên được ghi nhận là sự tự thỏa thuận, xác nhận giữa doanh nghiệp phát hành và nhà đầu tư - Tại khoản này không quy định về thời điểm thực hiện hoán đổi trái phiếu. Vậy chăng quy định thời điểm không bị hạn chế như việc mua lại trái phiếu 10. Quyền lợi của chủ sở hữu trái phiếu tại khoản 2 Điều 10 của Dự thảo Không nên quy định theo phương thức liệt kê các quyền của chủ sở hữu trái phiếu bởi, mà nên quy định theo hướng mởi (vừa liệt kê vừa có câu quét để tăng tính dự báo, linh hoạt trong quy định), thiết nghĩ nên sử dụng thuật ngữ “quyền khác với tư cách là chủ sở hữu của trái phiếu”, bởi: - Việc liệt kê sẽ mang tính thiết sót và không dự phòng được các trường hợp khác có thể xảy ra, ví dụ như: hoán đổi trái phiếu thành cổ phần hoặc vốn góp; cơ cấu các khoản nợ đối với doanh nghiệp phát hành; quyền đòi lại tài sản là trái phiếu …. - Các quyền sở hữu của người sở hữu được quy định rõ tại trái phiếu, pháp luật chứng khoán và bộ luật dân sự 2015. 11. Quy định tại Điểm b khoản 1 Điều 11 của Dự thảo Nên quy định lại toàn bộ nội dung của điểm này theo hướng rõ ràng hơn cho mỗi trường hợp nhất định, ví dụ như là: “b. Có thời gian hoạt động tối thiểu từ 01 (một) năm kể từ ngày doanh nghiệp được cấp phép hoạt động doanh nghiệp lần đầu theo đúng quy định của pháp luật. Đối với trường hợp: - Chia doanh nghiệp thì thời gian hoạt động tối thiểu từ 01 (một) năm kể từ thời điểm mỗi công ty mới được cấp phép hoạt động lần đầu; - Tách doanh nghiệp thì thời gian hoạt động tối thiểu từ 01 (một) năm kể từ thời điểm được cấp phép lần đầu của công ty bị tách hoặc công ty được tách; - Hợp nhất doanh nghiệp thì thời gian hoạt động tối thiểu từ 01 (một) năm được xác định trên cơ sở thời điểm doanh nghiệp được cấp phép hoạt động doanh nghiệp lần đầu của doanh nghiệp có thời gian hoạt động dài nhất trong số các doanh nghiệp bị hợp nhất; - Sáp nhập doanh nghiệp thì thời gian hoạt động tối thiểu từ 01 (một) năm kể từ thời điểm nhận sáp nhập được cấp phép hoạt động doanh nghiệp lần đầu - Chuyển đổi doanh nghiệp thì thời gian hoạt động tối thiểu từ 01 (một) năm kể từ thời điểm lần đầu Công ty được cấp giấp phép hoạt động doanh nghiệp chuyển đổi.” Bởi: - Quy định hiện tại khó hiểu và đôi khi nhầm lẫn về cách hiểu - Theo quy định tại khoản 25 Điều 4 Luật Doanh nghiệp thì tổ chức lại doanh nghiệp là việc chia, tách, hợp nhất, sáp nhập hoặc chuyển đổi loại hình doanh nghiệp. Theo đó tại dự thảo lại quy định trường hợp này là trường hợp riêng biệt so với trường hợp chia, tách …. Như thế đang có sự lộn xộn và nhầm lẫn về cách hiểu tại đây. - Cụm từ “Giấy phép kinh doanh” không phù hợp với định nghĩa quy định tại khoản 8 Điều 4 của Dự thảo. - Sau khi các công ty mới được thành lập thì công ty bị chia chấm dứt tồn tại (khoản 4 Điều 192 Luật Doanh nghiệp), như vậy việc xác định là thời gian hoạt động của doanh nghiệp bị chia dường như là không còn ý nghĩa - Sau khi đăng ký doanh nghiệp thì công ty bị sáp nhập chấm dứt tồn tại, như vậy việc xác định là thời gian hoạt động của doanh nghiệp bị sáp nhập dường như là không còn ý nghĩa - Đối với việc chuyển đổi doanh nghiệp thì theo quy định của luật doanh nghiệp, nghị định hướng dẫn về đăng ký doanh nghiệp, là một thủ tục thành lập mới doanh nghiệp. Do đó không nên căn cứ vào thời gian hoạt động trước và sau khi chuyển đổi để phù hợp với bản chất thời điểm được cấp phép hoạt động tương ứng với loại hình nhất định. 12. Điểm e khoản 1 Điều 11 của Dự thảo Nên điều chỉnh và sửa lại Điểm e khoản 1 Điều 11 của Dự thảo để phù hợp hơn với quy định của Luật Doanh nghiệp, bởi: - Luật doanh nghiệp loại trừ nghĩa vụ thanh toán đầy đủ các khoản nợ trái phiếu đến hạn trong 3 năm liên tiếp trước đợt phát hành trái phiếu đối vứi việc phát hành trái phiếu cho các chủ nợ là tổ chức tài chính được lựa chọn 13. Điểm h khoản 1 Điều 11 của Dự thảo Nên điều chỉnh và sửa lại Điểm h khoản 1 Điều 11 của Dự thảo, bởi: - Quy định phát hành trái phiếu bắt buộc phải có hợp đồng với công ty chứng khoán về hồ sơ phát hành trái phiếu là quy định cứng nhắc và hạn chế quyền tự chủ trong hoạt động sản xuất, kinh doanh, tổ chức hoạt động của doanh nghiệp phát hành - Dẫn tới việc độc quyền cung cấp dịch vụ này bởi công ty chứng khoán. - Tại khoản 1 Điều 14 đang quy định hồ sơ phát hành trái phiếu do doanh nghiệp phát hành chuẩn bị. 14. Kết cấu Điều 11 của Dự thảo Toàn bộ kết cấu khoản 2 Điều 11 của Dự thảo nên điều chỉnh sao cho hợp lý và phù hợp với các quy định pháp luật khác có liên quan, chẳng hạn: - Tại Điều 15 của Nghị định 58/2012/NĐ-CP đang quy định điều kiện chào bán trái phiếu chuyển đổi, trái phiếu có kèm theo chứng quyền phải đáp ứng các điều kiện quy định tại điểm a, b và d khoản 2 Điều 12 của Luật chứng khoán và Khoản 7 Điều 1 Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Chứng khoán Toàn bộ điều kiện quy định tại khoản 1 Điều 11 của Dự thảo cũng nên rõ ràng và được thiết kế sao cho phù hợp với các quy định pháp luật khác có liên quan, bởi: - Tại khoản 1 Điều 16 Nghị định 58/2012/NĐ-CP có quy định điều kiện phát hành trái phiếu bảo đảm (trái phiếu không chuyển đổi theo như quy định tại điểm a khoản 4 Điều 7 của Dự thảo) thì còn phải đáp ứng quy định tại Khoản 2 Điều 12 Luật Chứng khoán và Khoản 7 Điều 1 Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Chứng khoán; có cam kết bảo lãnh thanh toán kèm theo tài liệu chứng minh năng lực tài chính…. Chỉ định đại diện người sở hữu trái phiếu ……………. 15. Điểm d khoản 3 Điều 11 của Dự thảo Nên quy định mốc thời điểm để xác định thời hạn cho rõ ràng, bởi: - Quy định hiện tại sẽ dẫn đến không rõ ràng khi xác định khoảng thời gian 6 tháng tính từ thời điểm nào? thời điểm quyết định phát hành hay thời điểm kết thúc đợt phát hành liền kề trước đó 16. Khoản 2 Điều 12 của Dự thảo Không nên giới hạn tối đa không quá 12 tháng hoặc sửa lại cho phù hợp, bởi: - Tại Điều 11 có quy định các đợt phát hành trái phiếu chuyển đổi phải cách nhau ít nhất sáu tháng, vậy nên theo quy định này và quy định hiện tại của Điều 12 Dự thảo thì doanh nghiệp phát hành dường như chỉ có 02 đợt phát hành trong 12 tháng. - Cụm từ “nhưng tối đa không quá 12 tháng” đặt tại vị trí cuối câu dường như không rõ nghĩa, không rõ ràng. Tối đa không quá 12 tháng là áp dụng cho trường hợp nào? Phát hành nhiều đợt và thời hạn của mỗi đợt tối đa không quá 12 tháng? Hay là trong 12 tháng thì doanh nghiệp phát hành được phát hành nhiều đợt? 17. Điểm b khoản 2 Điều 15 của Dự thảo Việc quy định UBCKNK Nhà nước xem xét, có ý kiến về phương án phát hành trái phiếu của doanh nghiệp phát hành cần phải được hủy bỏ, bởi: - Quyền tự chủ trong hoạt động kinh doanh là thuộc về doanh nghiệp - Doanh nghiệp tự chịu trách nhiệm về các nội dung hoạt động của doanh nghiệp theo đúng quy định tại Điều lệ của doanh nghiệp và pháp luật có liên quan. - Việc quy định như dự thảo sẽ dẫn đến mất cơ hội huy động vốn của doanh nghiệp phát hành. - Trường hợp UBCKNN không chấp thuận thì như thế nào? trách nhiệm của UBCKNN ra sao trong trường hợp này - UBCKNN chỉ đóng vai trò là người giám sát mà thôi 18. Khoản 1 Điều 17 của Dự thảo Nên thực hiện điều chỉnh lại về nội dung “mỗi loại trái phiếu chỉ được lưu ký tại một tổ chức lưu ký được phép” hoặc là bỏ quy định này, bởi: - Quy định này sẽ gây khó khăn cho doanh nghiệp phát hành bởi quyền lựa chọn tổ chức lưu ký là của doanh nghiệp phát hành và tổ chức lưu ký nào cung cấp dịch vụ tốt sẽ chiếm ưu thế - Không tạo nên sự cạnh tranh giữa các tổ chức lưu ký 19. Quy định về tài sản bảo đảm Nên xây dựng và quy định một số nội dung liên quan đến tài sản bảo đảm như tài sản nào được coi là tài sản bảo đảm, việc xử lý tài sản bảo đảm được xử lý như thế nào, có nhất thiết phụ thuộc vào chủ sở hữu tài sản bảo đảm không, bởi: - Việc xây dựng loại tài sản bảo đảm dẫn đến việc rõ ràng khi tư vấn cho doanh nghiệp phát hành, cũng như loại trừ những trường hợp tài sản không thể là tài sản bảo đảm cho đợt phát hành trái phiếu - Việc xây dựng quy định xử lý tài sản bảo đảm sẽ tăng niềm tin cho nhà đầu tư và dễ dàng thuận tiện cho bên xử lý tài sản bảo đảm và hạn chế việc giải quyết tranh chấp liên quan đến xử lý tài sản bảo đảm thông qua cơ quan giải quyết tranh chấp.