VCCI_Góp ý Dự thảo Nghị định quy định xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động thương mại, sản xuất, buôn bán hàng giả, hàng cấm và bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng

Kính gửi: Tổng cục Quản lý thị trường – Bộ Công Thương

Trả lời công văn số 726/BCT-TCQLTT của Bộ Công Thương về việc góp ý đối với Dự thảo Nghị định quy định xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động thương mại, sản xuất, buôn bán hàng giả, hàng cấm và bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng[1] (sau đây gọi tắt là Dự thảo), Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI), trên cơ sở tham vấn các doanh nghiệp, hiệp hội doanh nghiệp, có một số ý kiến như sau:

Trong quá trình xây dựng Nghị định sửa đổi Nghị định 185 và sau đó là Nghị định 124/2015/NĐ-CP, VCCI đã có nhiều ý kiến đóng góp, tuy nhiên, một số góp ý tại thời điểm đó vẫn chưa được tiếp thu. Tại dự thảo này, VCCI tiếp tục nêu ý kiến về các vấn đề đó cùng với một số vấn đề khác, cụ thể dưới đây:

• Về hình thức xử phạt bổ sung đối với hành vi cho thuê, cho mượn giấy phép thành lập văn phòng đại diện/chi nhánh:

Tại phiên bản dự thảo trước (Dự thảo 2), VCCI đã có ý kiến về việc cần bổ sung quy định hình thức xử phạt bổ sung: tịch thu có thời hạn đối với các Giấy phép kinh doanh đã được cho thuê, cho mượn, cầm cố, thế chấp, bán, chuyển nhượng (Điều 6 Dự thảo). Điều này giúp xử lý triệt để vi phạm đối với nhóm hành vi về hoạt động kinh doanh theo giấy phép kinh doanh, hạn chế các chủ thể vi phạm nhiều lần. Ban soạn thảo đã tiếp thu ý kiến này của VCCI và đưa vào Dự thảo.

Tuy nhiên, bên cạnh giấy phép kinh doanh thì Giấy phép hoạt động văn phòng đại diện và Giấy phép hoạt động chi nhánh cũng có tính chất tương tự, có ý nghĩa pháp lý quan trọng ảnh hưởng tới hoạt động bình thường của chi nhánh và/hoặc văn phòng đại diện của doanh nghiệp. Do đó, để bảo đảm hơn nữa tính thống nhất và chặt chẽ của các quy định trong Dự thảo, đề nghị Ban soạn thảo:

• Sửa đổi khoản 4 Điều 4 Dự thảo quy định về “hình thức xử phạt tước quyền sử dụng có thời hạn giấy phép kinh doanh, chứng chỉ hành nghề…” theo hướng bỏ từ “kinh doanh” vì các lý do sau:
• Luật xử lý vi phạm hành chính quy định tại khoản 8 Điều 2. Giải thích từ ngữ như sau: “Giấy phép, chứng chỉ hành nghề là giấy tờ do cơ quan nhà nước, người có thẩm quyền cấp cho cá nhân, tổ chức theo quy định của pháp luật để cá nhân, tổ chức đó kinh doanh, hoạt động, hành nghề hoặc sử dụng công cụ, phương tiện…”. Do đó, giấy phép không thể hiểu giới hạn ở giấy phép kinh doanh;
• Điều 7 Nghi định số 81/2013/NĐ-CP được dẫn chiếu ở chính Điều 4 cũng chỉ sử dụng thuật ngữ “giấy phép”;
• Bảo đảm các biện pháp xử phạt bổ sung bao quát tất cả các trường hợp vi phạm về sử dụng giấy phép.
• Bổ sung hình thức xử phạt bổ sung: tước quyền sử dụng giấy phép thành lập văn phòng đại diện và giấy phép thành lập chi nhánh, tương ứng vào các Điều 67 và 69 của Dự thảo.
• Về hành vi sản xuất, buôn bán tem, nhãn, bao bì giả (Điều 13, 14 Dự thảo):

Tem, nhãn, bao bì là dấu hiệu để người tiêu dùng nhận biết đối với một sản phẩm. Từ phía người sử dụng, các yếu tố này có ý nghĩa quan trọng bậc nhất đối với quyết định lựa chọn, phân biệt hàng giả với hàng thật. Mặc dù tem, nhãn, bao bì có giá trị không lớn, chưa tác động trực tiếp đến sức khỏe hay môi trường của con người, nhưng lại là điều kiện tiên quyết dẫn đến hậu quả sau khi người tiêu dùng sử dụng những thứ được dán tem, nhãn hoặc chứa đựng bên trong bao bì. Người buôn bán hàng giả, hàng nhái cũng khó có thể thu lợi nếu không có bao bì giống thật đến mức khó hoặc không phân biệt được với hàng thật.

Với quan điểm đó, VCCI cho rằng cần phải đánh giá đúng tính chất nguy hiểm của các hành vi nêu trên, từ đó đưa ra mức xử phạt nặng hơn so với quy định tại Dự thảo (mặc dù Dự thảo đã nâng mức này lên so với quy định hiện hành). Đề nghị Ban soạn thảo nâng các khung xử phạt tại Điều 13, 14 lên tương đương với các khung được quy định tại Điều 11, 12 của Nghị định.

• Các hành vi vi phạm về kinh doanh rượu

Rà soát sơ bộ các quy định đối với nhóm các hành vi vi phạm về kinh doanh rượu cho thấy nhiều quy định không đủ căn cứ pháp lý, ví dụ như:

• Hành vi vi phạm về nhập khẩu rượu (Điều 26 Dự thảo)

Nghị định 105/2017/NĐ-CP của Chính phủ về kinh doanh rượu thay thế Nghị định 94/2012/NĐ-CP đã bỏ quy định: “Ngoài các chứng từ xuất trình cho cơ quan hải quan khi làm thủ tục nhập khẩu theo quy định, thương nhân nhập khẩu  phải xuất trình thêm Giấy chỉ định hoặc ủy quyền là phân phối, nhà nhập khẩu của chính hãng sản xuất, kinh doanh hoặc hợp đồng đại lý của hãng sản xuất, kinh doanh mặt hàng đó”. Rà soát Nghị định 105 cũng không còn bất kỳ quy định nào yêu cầu doanh nghiệp nhập khẩu rượu phải có văn bản chứng minh quyền phân phối của mình nữa. Đây là chính sách hợp lý, rút ngắn thủ tục và giảm chi phí cho doanh nghiệp.

Mặc dù vậy, Dư thảo vẫn đang giữ quy định phạt tiền từ 30 đến 50 triệu đối với hành vi: “Nhập khẩu rượu mà không có Giấy chỉ định hoặc ủy quyền là phân phối, nhà nhập khẩu của chính hãng sản xuất, kinh doanh hoặc hợp đồng đại lý của hãng sản xuất, kinh doanh mặt hàng đó theo quy định”.

Quy định này là không có căn cứ và không bảo đảm tính thống nhất của văn bản, đề nghị Ban soạn thảo bỏ điểm b khoản 3 Điều 26 Dự thảo.

• Hành vi vi phạm về cung cấp thông tin và tác hại lạm dụng rượu (Điều 29 Dự thảo) tương tự như trên: Nghị định 105 cũng đã bỏ quy định về trách nhiệm cung cấp thông tin về sản phẩm rượu (Điều 16 Nghị định 94) nhưng trong dự thảo vẫn duy trì quy định xử phạt đối với hành vi này. Đề nghị Ban soạn thảo bỏ Điều 29 đồng thời rà soát lại toàn bộ các quy định không có căn cứ tương tự.
• Về hành vi vi phạm khác trong quan hệ với khách hàng, người tiêu dùng (Điều 61 Dự thảo)

Theo quy định tại điểm đ khoản 1 Điều 61 Dự thảo thì hành vi “thực hiện hoạt động xúc tiến thương mại, đề nghị giao dịch trực tiếp với đối tượng là người mất năng lực hành vi dân sự” sẽ bị xử phạt. Người mất năng lực hành vi dân sự là người bị “bệnh tâm thần hoặc mắc bệnh khác mà không thể nhận thức, làm chủ được hành vi của mình thì theo yêu cầu của người có quyền, lợi ích liên quan, Tòa án ra quyết định tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự trên cơ sở kết luận của tổ chức giám định.” (khoản 1 Điều 22 Bộ luật dân sự năm 2005).

Như vậy, để xác định một người mất năng lực hành vi dân sự, cần phải có sự tham gia của tổ chức có chuyên môn thực hiện giám định, do đó với người bình thường, thông qua tiếp xúc, sẽ có nhiều trường hợp, không thể nhận biết được một người có bị mất năng lực hành vi dân sự hay không vì vậy, việc họ thực hiện giao dịch với những đối tượng này không thể xem là có lỗi và bị xử phạt.

Do đó, để đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các thương nhân, đề nghị Ban soạn thảo điều chỉnh quy định trên theo hướng, chỉ xử phạt thương nhân đối với hành vi đề nghị giao dịch trực tiếp với đối tượng là người mất năng lực hành vi dân sự khi thương nhân đó biết hoặc buộc phải biết đối tượng đó là người mất năng lực hành vi dân sự.

• Về hành vi vi phạm về hoạt động bán hàng đa cấp (Điều 73 Dự thảo)
• Mức xử phạt các hành vi vi phạm về hoạt động kinh doanh theo phương thức đa cấp đã giảm xuống đáng kể so với phiên bản dự thảo 2 (bản lấy ý kiến thẩm định tại Bộ Tư pháp 2018), thậm chí khung xử phạt cao nhất của Dự thảo giảm chỉ còn bằng một nửa. Cùng đó, các khung xử phạt áp dụng cho từng hành vi cũng được thay đổi. Tuy nhiên, VCCI chưa nhận được tài liệu giải trình cho việc sửa đổi này và do đó có nhiều lý do để băn khoăn về tính hợp lý của việc nâng/giảm khung của các hành vi vi phạm. Mặc dù mức xử phạt tại Dự thảo 3 này là không tăng so với Nghị định 124/2015/NĐ-CP nhưng xét thực tế có nhiều vụ việc vi phạm liên quan đến bán hàng đa cấp gây thiệt hại lớn về tài sản cho người dân, ảnh hưởng không tốt tới xã hội thời gian vừa qua, VCCI cho rằng cần thiết phải cân nhắc nâng mức xử phạt đối với hành vi này (như dự kiến tại Dự thảo 2) để bảo đảm đủ tính răn đe và bù đắp được chi phí của xã hội.

Trong trường hợp vẫn giữ nguyên mức xử phạt tại Dự thảo này, để bảo đảm các góp ý tiếp theo của VCCI là có cơ sở, đề nghị Ban soạn thảo có lý giải cụ thể, thuyết phục về các sửa đổi mức xử phạt đối với nhóm hành vi vi phạm về hoạt động bán hàng đa cấp.

 Một số hành vi vi phạm chưa tương ứng với nhóm hành vi cùng khung xử phạt, chẳng hạn:

• Hành vi “Không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ trách nhiệm lưu trữ, xuất trình hồ sơ, tài liệu liên quan đến hoạt động bán hàng đa cấp tại địa phương theo yêu cầu của cơ quan quản lý có thẩm quyền” (điểm c); “không thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ báo cáo theo quy định của pháp luật” (điểm h) không tương ứng với các hành vi cùng khung xử phạt quy định tại khoản 6 Điều 73 Dự thảo bởi vì xét về bản chất, hành vi này không gây hại đến bên thứ ba hoặc không đáp ứng các điều kiện về hoạt động của phương thức bán hàng đa cấp theo quy định của pháp luật tương ứng với các hành vi khác trong cùng khung. Đề nghị Ban soạn thảo chuyển khung xử phạt đối với hành vi này lên khoản 5 Điều 73 Dự thảo (khoản 5 quy định về các hành vi liên quan đến chế độ báo cáo, thông tin).
• Góp ý tương tự trên với hành vi: “Không phối hợp với các cơ quan chức năng trong quá trình cơ quan chức năng thực hiện trách nhiệm theo dõi, kiểm tra, giám sát hội nghị, hội thảo, đào tạo về bán hàng đa cấp của doanh nghiệp” (điểm đ khoản 6 Điều 73 Dự thảo). Ngoài ra, cần cân nhắc miêu tả về hành vi này khi định nghĩa về “không phối hợp” chưa rõ ràng. Việc doanh nghiệp không hợp tác hoặc chống đối các cơ quan chức năng, ngăn cản theo dõi, kiểm tra, giám sát hội nghị có bản chất khác hẳn với việc doanh nghiệp phối hợp nhưng không trung thực, không cung cấp chính xác, đầy đủ thông tin trong quá trình giám sát đó. Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo phân biệt mức xử phạt khác nhau ở các trường hợp này để việc áp dụng được thống nhất, tránh việc áp dụng tùy tiện trong khung hiện tại từ 60 đến 80 triệu đồng (mức khá cao).
• Hành vi “Không xây dựng, công bố giá bán của các hàng hóa được kinh doanh theo phương thức đa cấp hoặc không tuân thủ giá bán đã công bố” (được quy định tại điểm k khoản 5 với khung xử phạt từ 20 đến 25 triệu đồng) có tính chất nghiêm trọng hơn so với các hành vi khác cùng khoản vì nó ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi tài chính của người tiêu dùng. Do đó, đề nghị đưa hành vi này khung xử phạt cao hơn (có thể là từ 30 đến 40 triệu đồng) để đảm bảo tính răn đe.
• Hành vi “Yêu cầu người khác phải đặt cọc hoặc nộp một khoản tiền nhất định để được ký hợp đồng tham gia bán hàng đa cấp” được quy định tại điểm a Khoản 3 Điều 73 – áp dụng cho “người tham gia bán hàng đa cấp” – là không thống nhất về chủ thể với Nghị định 40/2018/NĐ-CP về quản lý hoạt động bán hàng đa cấp. Điều 5 Nghị định này quy định:

“Những hành vi bị cấm trong hoạt động kinh doanh theo phương thức đa cấp

Cấm doanh nghiệp bán hàng đa cấp thực hiện những hành vi sau đây:

Yêu cầu người khác phải đặt cọc hoặc nộp một khoản tiền nhất định để được ký hợp đồng tham gia bán hàng đa cấp;”

Như vậy, chủ thể bị cấm thực hiện hành vi này là doanh nghiệp bán hàng đa cấp chứ không phải cá nhân. Đề nghị Ban soạn thảo hành vi này sang khoản 5.

• VCCI cho rằng so với các vi phạm về mặt thủ tục (đơn thuần về mặt giấy tờ, hồ sơ và trong mối quan hệ công tác với các cơ quan quản lý nhà nước – như báo cáo, thống kê) thì các hành vi vi phạm quy định cấm có mức nguy hiểm cho xã hội, cho cá nhân và tổ chức liên quan cao hơn hẳn và do đó cần phải áp dụng mức phạt cao hơn tương xứng. Với quan điểm đó, đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc rà soát chuyển các hành vi được quy định tại khoản 3 Điều 73 Dự thảo (mô tả hành vi bị cấm tại Điều 5 Nghị định 40/2018/NĐ-CP về quản lý hoạt động kinh doanh bán hàng đa cấp) và ở các khoản khác lên một khung phạt tiền cao hơn.
• Ngoài ra, một số khung xử phạt áp dụng cho các hành vi vi phạm có tính chất nguy hiểm khác nhau chưa bảo đảm tính hợp lý: ví dụ
• Khoản 5 Điều 73 Dự thảo quy định phạt tiền từ 20 đến 25 triệu đồng đối với hành vi “không thực hiện hoặc thực hiện không đúng thủ tục đề nghị sửa đổi, bổ sung giấy chứng nhận đăng ký hoạt động bán hàng đa cấp” (doanh nghiệp đã được cấp giấy đăng ký hoạt động, chỉ không/chưa sửa đổi, bổ sung các nội dung bắt buộc) nhưng đối với hành vi có tính chất nguy hiểm hơn “Tổ chức hội nghị, hội thảo, đào tạo, giới thiệu về hoạt động kinh doanh theo phương thức đa cấp của tổ chức, cá nhân kinh doanh theo phương thức đa cấp của tổ chức, cá nhân kinh doanh theo phương thức đa cấp nhưng chưa được cấp giấy chứng nhận đăng ký hoạt động bán hàng đa cấp” thì lại nằm ở khung thấp hơn từ 15 đến 20 triệu đồng.

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo đổi khung xử phạt của hai hành vi này cho nhau đồng thời rà soát lại toàn bộ các quy định tương tự để bảo đảm tính hợp lý của văn bản.

• Một số góp ý khác:
• Về khoảng cách mức xử phạt trong khung xử phạt vi phạm hành chính

Một số khung xử phạt có khoảng cách khá rộng giữa mức trần và sàn của mức xử phạt, ví dụ:

• Hành vi sản xuất, buốn bán, vận chuyển, tang trữ, giao nhận hang cấm (Điều 8 Dự thảo): các khoản 5, 6, 7 với các khung tương ứng là 30.000.000 đồng đến 50.000.000; 50.000.000 đồng đến 70.000.000 đồng; 70.000.000 đồng đến 90.000.000 đồng.
• Hành vi vi phạm về đăng ký hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung (khoản 2 Điều 49 Dự thảo): quy định khung xử phạt là từ 30.000.000 đồng đến 50.000.000 đồng; …
• Có nhiều hành vi vi phạm có mức trần gấp đôi mức sàn.

Điều này có thể gây ra sự bất bình đẳng giữa các đối tượng bị xử phạt cho cùng hành vi trong khung và là dư địa cho tình trạng tham nhũng từ phía các cán bộ thực thi. Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo rà soát toàn bộ Dự thảo và thu hẹp khoảng cách của các mức xử phạt trong khung xuống.

• Về việc sử dụng phổ biến các cụm “theo quy định” “không đúng quy định” trong Dự thảo làm giảm tính minh bạch của văn bản. Rà soát toàn bộ Dự thảo cho kết quả hơn 200 lần xuất hiện cụm “theo quy định” và 26 lần xuất hiện cụm “không đúng quy định”. Việc sử dụng quá nhiều như vậy là không bảo đảm tính minh bạch bởi các lý do sau:
• Cấu thành các quy phạm về thủ tục hành chính nêu trên có rất nhiều nội dung khác nhau (thời hạn, hồ sơ, thẩm quyền giải quyết), nếu thiết kế theo hướng là “không đúng quy định” thì sẽ rất khó cho việc tuân thủ của doanh nghiệp. Trong khi bản thân các quy định về xử phạt vi phạm hành chính, về nguyên tắc, đã phải miêu tả rõ ràng hành vi vi phạm thì việc ghi thêm cụm “không đúng quy định” dường như là thừa thãi dẫn đến thiếu minh bạch cho văn bản.
• Không có sự thống nhất trong việc sử dụng các cụm từ này. Ví dụ: như khi quy định về các hành vi vi phạm về khuyến mại, điểm a khoản 1 Điều 33 Dự thảo quy định: “Không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng quy định về việc cung cấp, công khai thông tin…”. Trong khi đó hành vi tương tự về việc công bố thông tin trên website thương mại điện tử được quy định tại điểm d khoản 1 Điều 62 Dự thảo thì lại được mô tả đầy đủ, rõ ràng: “Không tuân thủ quy định về hình thức, quy cách công bố thông tin trên website cung cấp dịch vụ thương mại điện tử hoặc ứng dụng dịch vụ thương mại điện tử;”.
• Mặc dù chúng ta hiểu rằng bên cạnh các nội dung buộc phải quy định chung chung thì có rất nhiều quy định hoàn toàn không cần thiết phải thòng cụm này vì đã có mô tả hành vi đủ để làm căn cứ xử phạt

Với các lý do trên, đề nghị Ban soạn thảo rà soát thật kỹ, bỏ tất cả các cụm “không đúng quy định/theo quy định” không cần thiết trong Nghị định và thay vào đó là các miêu tả cụ thể để việc áp dụng pháp luật được minh bạch, thống nhất. Trong trường hợp cần thiết phải dẫn chiếu thì cần thiết nêu cụ thể điều, khoản, điểm được dẫn chiếu để bảo đảm việc áp dụng được thống nhất, minh bạch.

• Sửa đổi điểm d khoản 7 Điều 3 Dự thảo về định nghĩa hang giả theo hướng: “Thuốc thú y, thuốc bảo vệ thực vật…có ít nhất một trong các hàm lượng hoạt chất chỉ đạt từ 70% trở xuống…”

Trên đây là một số ý kiến ban đầu của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam đối với Dự thảo Nghị định của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động thương mại, sản xuất, buôn bán hàng giả, hàng cấm và bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng. Rất mong quý Cơ quan soạn thảo cân nhắc để chỉnh sửa, hoàn thiện.

Trân trọng cảm ơn sự hợp tác của quý Cơ quan.

[1] Thay thế Nghị định 185/2013/NĐ-CP, Nghị định 124/2015/NĐ-CP và Nghị định 141/2018/NĐ-CP