Website xây dựng pháp luật của VCCI
Góp ý của TS Lê Nết
LUẬT DOANH NGHIỆP THỐNG NHẤT VÀ VẤN ĐỀ QUẢN LÝ DOANH NGHIỆP
TS Lê Nết - Trường ĐH Luật TP Hồ Chí Minh
“Đâu là 3 vấn đề quan trọng nhất trong việc quản lý một công ty?” Câu hỏi được đưa ra trong hội thảo của các giám đốc Tổng Công ty Dệt May (Vinatex) ngày 2/6/2005. Nếu đặt ra ngoài các vấn đề ngoài tầm kiểm soát của công ty như tình thị trường, ba vấn đề cốt tử được thống nhất nêu lên là (i) quyền sở hữu trong doanh nghiệp, (ii) tính minh bạch trong các quan hệ, và (iii) chế độ thưởng, phạt công minh. Đó cũng là những vấn đề cơ bản nhất ở các công ty trên thế giới trong quản lý doanh nghiệp (corporate governance). Đáng tiếc là cả ba vấn đề này vẫn chưa được quan tâm đúng mức trong dự thảo Luật Doanh nghiệp Thống nhất.
Xét về quyền sở hữu của doanh nghiệp và tính minh bạch của các quan hệ, dự thảo cần nêu lên được đầy đủ các quyền của chủ sở hữu và cách giải quyết tranh chấp giữa các đồng chủ sở hữu. Chủ sở hữu của một công ty là các thành viên (đối với công ty TNHH) và các cổ đông (đối với công ty cổ phần) (gọi chung là cổ đông). Thông thường, chủ sở hữu được quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản của mình. Để thực hiện được các quyền trên chủ sở hữu phải có thông tin đầy đủ để có thể ra quyết định. Trong dự thảo Luật Doanh nghiệp Thống nhất, nhu cầu được nắm thông tin của cổ đông rất ít được đề cập. Cổ đông thông thường chỉ được xem biên bản các đại hội cổ đông, cổ đông nắm trên 10% số vốn mới được xem biên bản hội đồng quản trị (HĐQT) của công ty (Điều 78). Tất cả các thông tin mà cổ đông cần biết nhất như báo cáo tài chính, tình hình họat động, các giao dịch hay quan hệ phải kê khai thì chỉ được thông báo cho HĐQT và Ban Kiểm soát (khi có yêu cầu). Có người cho rằng nếu mọi cổ đông đều nắm được các thông tin trên thì đối thủ cạnh tranh có thể cho người vào công ty với danh nghĩa cổ đông để quấy rối. Sự lo lắng như vậy không có cơ sở. Các báo cáo tài chính của công ty không có gì là bí mật (thường phải gửi đến Cục thuế và các cơ quan chức năng khác). Nếu đối thủ cạnh tranh muốn biết các thông tin này, họ vẫn có thể có nhiều cách để biết. Ở Hoa Kỳ, tất cả các thông tin về tài chính của phần lớn các công ty đều có thể được công ty Dun & Bradstreet cung cấp tại www.dnb.com. Điều này làm tăng tính minh bạch trong quản lý công ty và tăng niềm tin của nhà đầu tư.
Ngược lại, nếu các cổ đông không được thông tin đầy đủ thì làm sao họ có thể ra quyết định đúng đắn? Khi đó, quyền của chủ sở hữu chỉ là hình thức, mà quyền lực chính sẽ nằm trong tay HĐQT (Điều 107). Như thế vẫn còn may, vì thành viên HĐQT dù sao vẫn là những cổ đông lớn của công ty. Song các vấn đề kinh doanh hàng ngày lại được giao cho tổng giám đốc (Điều 115). Tổng giám đốc lúc này phải thực hiện hai nhiệm vụ, một là thực hiện nghị quyết của HĐQT (ý chí của các cổ đông lớn) và hai là phục vụ cho lợi ích của công ty (tất cả các cổ đông) (Điều 118). Liệu hai lợi ích này có đi chung với nhau? Nên chăng qui định “giám đốc phải là người độc lập và phục vụ lợi ích công ty – khi có mâu thuẫn giữa lợi ích một số cổ đông và lợi ích của công ty thì giám đốc phải quyết định sao cho có lợi cho công ty và đưa vấn đề ra Đại hội cổ đông gần nhất” (business judgement rule). Nếu không, thì giám đốc sẽ chỉ phục vụ lợi ích của cổ đông chiếm đa số, gây thiệt hại cho cổ đông thiểu số. Thí dụ, trong một công ty liên doanh, lẽ ra Tổng giám đốc phải phục vụ lợi ích chung cho công ty, thì lại chỉ phục vụ lợi ích của nhà đầu tư chiếm đa số vốn (thường là nhà đầu tư nước ngoài). Hậu quả thế nào thì chắc bên Việt Nam trong các liên doanh trên đã rõ.
Ngoài ra, để giám đốc và HĐQT phục vụ lợi ích công ty, thì họ phải độc lập và không bị một cổ đông lớn thao túng. Các nguyên tắc để quản lý công ty tốt (Principles of Good Corporate Governance) của OECD cũng qui định: giám đốc cũng như đa số thành viên HĐQT phải là người độc lập (với quyền lợi của cổ đông). Song trên thực tế đã có bao nhiêu doanh nghiệp Việt Nam đạt được điều này? Thiếu vắng yêu cầu về sự độc lập – ít nhất là đối với giám đốc – trong dự thảo Luật Doanh nghiệp Thống nhất cũng sẽ dẫn đến hậu quả là các cổ đông lớn hay các cổ đông có nhiều thông tin hơn sẽ lạm dụng quyền lực của mình để gây thiệt hại đến tất cả các cổ đông khác. Bài học từ sự đổ vỡ của công ty Enron (Mỹ) hay tranh chấp của CTCP Khách sạn Hữu Nghị cho thấy trong một công ty có 80% số cổ phiếu trong tay hàng ngàn cổ đông nhỏ, các cổ đông lớn chỉ cần nắm 15 – 20% số cổ phiếu là có thể quyết định mọi việc. Giả sử A nắm 20% cổ phiếu công ty B, công ty B lại nắm 20% cổ phiếu công ty C, thì A sẽ có khả năng khuynh đảo công ty C, mặc dù trên thực tế tài sản của A đóng vào C chỉ là 0.2 x 0.2 = 0.04 (tức 4%). Hơn nữa, qui định cho phép cổ đông dồn phiếu (cumulative voting – Điều 103 khoản 3) để bầu cho thành viên sẽ khiến các cổ đông nắm khoảng 10% cổ phiếu chắc chắn có chân trong HĐQT và có thể gây ảnh hưởng đến quyết định của toàn công ty (nếu HĐQT có 5 người thì cổ đông này có thể có 50% phiếu bầu).
Vấn đề tiếp theo trong việc bảo vệ quyền sở hữu của cổ đông là cơ chế giải quyết tranh chấp khi giám đốc hay HĐQT gây thiệt hại cho công ty. Theo dự thảo Luật Doanh nghiệp Thống nhất, các cổ đông chỉ có thể báo cáo vấn đề lên Ban Kiểm soát. Tuy nhiên Ban Kiểm sóat lại do đại hội cổ đông (hay nói đúng hơn là các cổ đông đa số) bầu, vì vậy sự trung thực, vô tư của Ban Kiểm soát đối với các cổ đông thiểu số cũng không có gì là đảm bảo (Điều 121, 122, 123). Cổ đông không được trực tiếp kiện HĐQT, Giám đốc hay các cổ đông lớn (derivative lawsuit). Cổ đông chỉ có quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần của mình (Điều 89) hay yêu cầu tòa án hủy bỏ các quyết định của Đại hội cổ đông nếu có vi phạm về trình tự thủ tục, hay nội dung trái với Điều lệ hoặc qui định của pháp luật (Điều 106). Những trường hợp như vậy rất hiếm khi xảy ra, và vô hình chung đối với các quyết định do HĐQT (chứ không phải Đại hội cổ đông) thông qua thì cổ đông thiểu số chỉ biết cam chịu.
Về tính minh bạch trong các quan hệ, Dự thảo Luật Doanh nghiệp Thống nhất đã có bước tiến mới khi đưa vào Điều 117, yêu cầu giám đốc, thành viên HĐQT phải công khai hóa lợi ích của mình trong những công ty mà mình nắm cổ phần chi phối. Tuy nhiên điều này không ngăn cản được các thành viên HĐQT lợi dụng quyền hạn để giao kết hợp đồng với công ty có liên quan và hưởng lợi trên phần trăm giá trị hợp đồng (cho dù ở đó họ không có cổ phần chi phối). Lẽ ra, tại Điều 116 khoản 2.a nên có qui định “thù lao công việc và tiền thưởng không được gắn với những giao dịch mà ở đó công ty phải thanh toán.” Ngoài ra, đối với các giao dịch phải có sự chấp thuận của HĐQT và Đại hội cổ đông, nên có qui định nào cho thấy nếu các giao dịch trên đã được chấp thuận thì có thể bị tuyên bố vô hiệu nếu mục đích của giao dịch là cố ý gây thiệt hại cho công ty hay các cổ đông thiểu số.
Điều quan trọng cuối cùng xin được đề cập ở đây là chế độ đãi ngộ, kỷ luật đối với Ban Giám đốc và Thành viên HĐQT. Điều 116 Dự thảo cho phép công ty trả thù lao cho Ban Giám đốc và Thành viên HĐQT theo kết quả kinh doanh. Bên cạnh đó, Dự thảo vẫn còn thiếu cơ chế kỷ luật, trách nhiệm hình sự cũng như cơ chế kiện Ban Giám đốc và Thành viên HĐQT, hay cơ chế quản lý việc lạm dụng Điều 116 để chia phần trăm cho Ban Giám đốc hay thành viên HĐQT đối với những hợp đồng mà công ty phải thanh toán. Mặc dù Dự thảo có qui định nghĩa vụ trung thực, mẫn cán và bất vụ lợi (Điều 118), tuy nhiên Dự thảo không đề ra các biện pháp thực thi khi các nghĩa vụ này không được thực hiện. Hậu quả là Dự thảo Luật Doanh nghiệp thống nhất hiện nay hầu như vắng bóng cơ chế kiểm soát các hành vi lạm dụng quyền lực.
Tóm lại, bốn vấn đề mà Dự thảo Luật Doanh nghiệp hiện vẫn chưa làm sáng tỏ là:
- Nghĩa vụ hành xử độc lập của giám đốc và các thành viên HĐQT độc lập;
- Cho phép cổ đông tiếp cận thông tin tài chính và các giao dịch liên quan đến Công ty một cách công khai;
- Cho phép cổ đông khởi kiện Giám đốc, Thành viên HĐQT, và các cổ đông lớn dùng quyền lực của mình thao túng họat động công ty, gây thiệt hại cho các cổ đông; và
- Thiết lập cơ chế tuyên bố các giao dịch có liên quan là vô hiệu (kể cả khi đã được HĐQT thông qua) nếu mục đích chính là gây thiệt hại cho công ty và các cổ đông thiểu số.
TS Lê Nết - Trường ĐH Luật TP Hồ Chí Minh
“Đâu là 3 vấn đề quan trọng nhất trong việc quản lý một công ty?” Câu hỏi được đưa ra trong hội thảo của các giám đốc Tổng Công ty Dệt May (Vinatex) ngày 2/6/2005. Nếu đặt ra ngoài các vấn đề ngoài tầm kiểm soát của công ty như tình thị trường, ba vấn đề cốt tử được thống nhất nêu lên là (i) quyền sở hữu trong doanh nghiệp, (ii) tính minh bạch trong các quan hệ, và (iii) chế độ thưởng, phạt công minh. Đó cũng là những vấn đề cơ bản nhất ở các công ty trên thế giới trong quản lý doanh nghiệp (corporate governance). Đáng tiếc là cả ba vấn đề này vẫn chưa được quan tâm đúng mức trong dự thảo Luật Doanh nghiệp Thống nhất.
Xét về quyền sở hữu của doanh nghiệp và tính minh bạch của các quan hệ, dự thảo cần nêu lên được đầy đủ các quyền của chủ sở hữu và cách giải quyết tranh chấp giữa các đồng chủ sở hữu. Chủ sở hữu của một công ty là các thành viên (đối với công ty TNHH) và các cổ đông (đối với công ty cổ phần) (gọi chung là cổ đông). Thông thường, chủ sở hữu được quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản của mình. Để thực hiện được các quyền trên chủ sở hữu phải có thông tin đầy đủ để có thể ra quyết định. Trong dự thảo Luật Doanh nghiệp Thống nhất, nhu cầu được nắm thông tin của cổ đông rất ít được đề cập. Cổ đông thông thường chỉ được xem biên bản các đại hội cổ đông, cổ đông nắm trên 10% số vốn mới được xem biên bản hội đồng quản trị (HĐQT) của công ty (Điều 78). Tất cả các thông tin mà cổ đông cần biết nhất như báo cáo tài chính, tình hình họat động, các giao dịch hay quan hệ phải kê khai thì chỉ được thông báo cho HĐQT và Ban Kiểm soát (khi có yêu cầu). Có người cho rằng nếu mọi cổ đông đều nắm được các thông tin trên thì đối thủ cạnh tranh có thể cho người vào công ty với danh nghĩa cổ đông để quấy rối. Sự lo lắng như vậy không có cơ sở. Các báo cáo tài chính của công ty không có gì là bí mật (thường phải gửi đến Cục thuế và các cơ quan chức năng khác). Nếu đối thủ cạnh tranh muốn biết các thông tin này, họ vẫn có thể có nhiều cách để biết. Ở Hoa Kỳ, tất cả các thông tin về tài chính của phần lớn các công ty đều có thể được công ty Dun & Bradstreet cung cấp tại www.dnb.com. Điều này làm tăng tính minh bạch trong quản lý công ty và tăng niềm tin của nhà đầu tư.
Ngược lại, nếu các cổ đông không được thông tin đầy đủ thì làm sao họ có thể ra quyết định đúng đắn? Khi đó, quyền của chủ sở hữu chỉ là hình thức, mà quyền lực chính sẽ nằm trong tay HĐQT (Điều 107). Như thế vẫn còn may, vì thành viên HĐQT dù sao vẫn là những cổ đông lớn của công ty. Song các vấn đề kinh doanh hàng ngày lại được giao cho tổng giám đốc (Điều 115). Tổng giám đốc lúc này phải thực hiện hai nhiệm vụ, một là thực hiện nghị quyết của HĐQT (ý chí của các cổ đông lớn) và hai là phục vụ cho lợi ích của công ty (tất cả các cổ đông) (Điều 118). Liệu hai lợi ích này có đi chung với nhau? Nên chăng qui định “giám đốc phải là người độc lập và phục vụ lợi ích công ty – khi có mâu thuẫn giữa lợi ích một số cổ đông và lợi ích của công ty thì giám đốc phải quyết định sao cho có lợi cho công ty và đưa vấn đề ra Đại hội cổ đông gần nhất” (business judgement rule). Nếu không, thì giám đốc sẽ chỉ phục vụ lợi ích của cổ đông chiếm đa số, gây thiệt hại cho cổ đông thiểu số. Thí dụ, trong một công ty liên doanh, lẽ ra Tổng giám đốc phải phục vụ lợi ích chung cho công ty, thì lại chỉ phục vụ lợi ích của nhà đầu tư chiếm đa số vốn (thường là nhà đầu tư nước ngoài). Hậu quả thế nào thì chắc bên Việt Nam trong các liên doanh trên đã rõ.
Ngoài ra, để giám đốc và HĐQT phục vụ lợi ích công ty, thì họ phải độc lập và không bị một cổ đông lớn thao túng. Các nguyên tắc để quản lý công ty tốt (Principles of Good Corporate Governance) của OECD cũng qui định: giám đốc cũng như đa số thành viên HĐQT phải là người độc lập (với quyền lợi của cổ đông). Song trên thực tế đã có bao nhiêu doanh nghiệp Việt Nam đạt được điều này? Thiếu vắng yêu cầu về sự độc lập – ít nhất là đối với giám đốc – trong dự thảo Luật Doanh nghiệp Thống nhất cũng sẽ dẫn đến hậu quả là các cổ đông lớn hay các cổ đông có nhiều thông tin hơn sẽ lạm dụng quyền lực của mình để gây thiệt hại đến tất cả các cổ đông khác. Bài học từ sự đổ vỡ của công ty Enron (Mỹ) hay tranh chấp của CTCP Khách sạn Hữu Nghị cho thấy trong một công ty có 80% số cổ phiếu trong tay hàng ngàn cổ đông nhỏ, các cổ đông lớn chỉ cần nắm 15 – 20% số cổ phiếu là có thể quyết định mọi việc. Giả sử A nắm 20% cổ phiếu công ty B, công ty B lại nắm 20% cổ phiếu công ty C, thì A sẽ có khả năng khuynh đảo công ty C, mặc dù trên thực tế tài sản của A đóng vào C chỉ là 0.2 x 0.2 = 0.04 (tức 4%). Hơn nữa, qui định cho phép cổ đông dồn phiếu (cumulative voting – Điều 103 khoản 3) để bầu cho thành viên sẽ khiến các cổ đông nắm khoảng 10% cổ phiếu chắc chắn có chân trong HĐQT và có thể gây ảnh hưởng đến quyết định của toàn công ty (nếu HĐQT có 5 người thì cổ đông này có thể có 50% phiếu bầu).
Vấn đề tiếp theo trong việc bảo vệ quyền sở hữu của cổ đông là cơ chế giải quyết tranh chấp khi giám đốc hay HĐQT gây thiệt hại cho công ty. Theo dự thảo Luật Doanh nghiệp Thống nhất, các cổ đông chỉ có thể báo cáo vấn đề lên Ban Kiểm soát. Tuy nhiên Ban Kiểm sóat lại do đại hội cổ đông (hay nói đúng hơn là các cổ đông đa số) bầu, vì vậy sự trung thực, vô tư của Ban Kiểm soát đối với các cổ đông thiểu số cũng không có gì là đảm bảo (Điều 121, 122, 123). Cổ đông không được trực tiếp kiện HĐQT, Giám đốc hay các cổ đông lớn (derivative lawsuit). Cổ đông chỉ có quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần của mình (Điều 89) hay yêu cầu tòa án hủy bỏ các quyết định của Đại hội cổ đông nếu có vi phạm về trình tự thủ tục, hay nội dung trái với Điều lệ hoặc qui định của pháp luật (Điều 106). Những trường hợp như vậy rất hiếm khi xảy ra, và vô hình chung đối với các quyết định do HĐQT (chứ không phải Đại hội cổ đông) thông qua thì cổ đông thiểu số chỉ biết cam chịu.
Về tính minh bạch trong các quan hệ, Dự thảo Luật Doanh nghiệp Thống nhất đã có bước tiến mới khi đưa vào Điều 117, yêu cầu giám đốc, thành viên HĐQT phải công khai hóa lợi ích của mình trong những công ty mà mình nắm cổ phần chi phối. Tuy nhiên điều này không ngăn cản được các thành viên HĐQT lợi dụng quyền hạn để giao kết hợp đồng với công ty có liên quan và hưởng lợi trên phần trăm giá trị hợp đồng (cho dù ở đó họ không có cổ phần chi phối). Lẽ ra, tại Điều 116 khoản 2.a nên có qui định “thù lao công việc và tiền thưởng không được gắn với những giao dịch mà ở đó công ty phải thanh toán.” Ngoài ra, đối với các giao dịch phải có sự chấp thuận của HĐQT và Đại hội cổ đông, nên có qui định nào cho thấy nếu các giao dịch trên đã được chấp thuận thì có thể bị tuyên bố vô hiệu nếu mục đích của giao dịch là cố ý gây thiệt hại cho công ty hay các cổ đông thiểu số.
Điều quan trọng cuối cùng xin được đề cập ở đây là chế độ đãi ngộ, kỷ luật đối với Ban Giám đốc và Thành viên HĐQT. Điều 116 Dự thảo cho phép công ty trả thù lao cho Ban Giám đốc và Thành viên HĐQT theo kết quả kinh doanh. Bên cạnh đó, Dự thảo vẫn còn thiếu cơ chế kỷ luật, trách nhiệm hình sự cũng như cơ chế kiện Ban Giám đốc và Thành viên HĐQT, hay cơ chế quản lý việc lạm dụng Điều 116 để chia phần trăm cho Ban Giám đốc hay thành viên HĐQT đối với những hợp đồng mà công ty phải thanh toán. Mặc dù Dự thảo có qui định nghĩa vụ trung thực, mẫn cán và bất vụ lợi (Điều 118), tuy nhiên Dự thảo không đề ra các biện pháp thực thi khi các nghĩa vụ này không được thực hiện. Hậu quả là Dự thảo Luật Doanh nghiệp thống nhất hiện nay hầu như vắng bóng cơ chế kiểm soát các hành vi lạm dụng quyền lực.
Tóm lại, bốn vấn đề mà Dự thảo Luật Doanh nghiệp hiện vẫn chưa làm sáng tỏ là:
- Nghĩa vụ hành xử độc lập của giám đốc và các thành viên HĐQT độc lập;
- Cho phép cổ đông tiếp cận thông tin tài chính và các giao dịch liên quan đến Công ty một cách công khai;
- Cho phép cổ đông khởi kiện Giám đốc, Thành viên HĐQT, và các cổ đông lớn dùng quyền lực của mình thao túng họat động công ty, gây thiệt hại cho các cổ đông; và
- Thiết lập cơ chế tuyên bố các giao dịch có liên quan là vô hiệu (kể cả khi đã được HĐQT thông qua) nếu mục đích chính là gây thiệt hại cho công ty và các cổ đông thiểu số.